ECLI:NL:HR:2023:479

• Datum uitspraak: 28 maart 2023
• Publicatiedatum: 24 maart 2023
• Zaaknummer: 21/01878
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Cassatie
• Rechters: J. de Hullu; M.J. Borgers; M. Kuijer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Cassatie over medeplegen invoer cocaïne en bewijsuitsluiting in strafzaak

In deze zaak heeft de Hoge Raad op 28 maart 2023 uitspraak gedaan in een cassatieprocedure tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch. De verdachte was beschuldigd van medeplegen van de invoer van cocaïne en deelneming aan een criminele organisatie. De zaak kwam in cassatie na een verwerping van een verweer tot bewijsuitsluiting, dat was gebaseerd op het ontbreken van de vereiste machtigingen voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie in de woning van de verdachte. De Hoge Raad herhaalde relevante overwegingen uit eerdere arresten over de toetsing van vormverzuimen en oordeelde dat, hoewel er mogelijk sprake was van een vormverzuim, dit niet leidde tot een schending van artikel 6 EVRM. De Hoge Raad oordeelde dat het hof niet onjuist had geoordeeld dat er sprake was van een begin van uitvoering van de strafbare poging tot invoer van cocaïne, maar dat het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk was. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het hof, maar alleen wat betreft de beslissingen over de strafoplegging en het onder 2 tenlastegelegde, en verwees de zaak terug naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch voor herbehandeling.

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 21/01878

Datum 28 maart 2023

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 april 2021, nummer 20-001226-18, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 november 2012 tot en met 14 april 2013, in Europees en/of Caribisch Nederland en/of in België en/of in de Dominicaanse Republiek, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door hem, verdachte en zijn, verdachtes, mededaders voorgenomen misdrijf om opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland te brengen een hoeveelheid van (ongeveer) 550 kilogram cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, met voornoemd oogmerk meermalen (telefonische) contacten en/of ontmoetingen heeft gehad en/of besprekingen heeft gevoerd en/of afspraken heeft gemaakt met een of meer (mogelijke) leverancier(s) en/of transporteur(s) en/of tussenperso(o)n(en) en/of verlener(s) van hand- en spandiensten en/of ander(en) met betrekking tot de hoeveelheid en/of levering en/of betaling en/of vervoer en/of verpakking en/of opslag van voornoemde hoeveelheid cocaïne, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsvoering die is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 6. Daarvan zijn in het bijzonder de volgende overwegingen van het hof van belang:

“Het onderzoek Wolf Beretta is een zeer omvangrijk onderzoek waarbij een aantal verdachten over langere tijd door de politie in de gaten is gehouden. Dit in de gaten houden bestond onder andere uit het tappen van vele telefoonlijnen, het plaatsen van OVC-apparatuur (Opname Vertrouwelijke Communicatie) in de diverse auto’s in gebruik bij verdachten en in de woning van [verdachte] , het observeren van verdachten en het opnemen van vertrouwelijke communicatie tussen verdachten tijdens besprekingen in horecagelegenheden.

(...)

Uit de stempels in de paspoorten van [verdachte] en [betrokkene 36] blijkt dat ze van 30 januari 2012 tot 2 februari 2012 in de Dominicaanse Republiek zijn geweest.

(...)

Zaaksdossier 2: de poging tot invoer van 550 kg cocaïne en de criminele organisatie ( [betrokkene 1] , [betrokkene 7] , [betrokkene 13] , [verdachte] , [betrokkene 2] , [betrokkene 8] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] , [betrokkene 15] , [betrokkene 16] en [betrokkene 17] ; feit 2)

(...)

Op 15 april 2013 heeft de Nationale Directie Drugscontrole van de Dominicaanse Republiek (DNCD) 419 kg cocaïne verdeeld in 355 pakketten met een nettogewicht van 366 kg in beslag genomen. (In La Republica, een krant op de Dominicaanse Republiek was enkel de bruto hoeveelheid van 419 kg vermeld). De cocaïne was verborgen in een geheime ruimte in een vrachtwagen, die onderweg was naar de haven van Caucedo. De chauffeur van het vervoermiddel heeft getracht te vluchten, maar werd gepakt. Hij liet de vrachtauto achter in de nabijheid van de PEAJE (tolweg).

(...)

Bij het bestellen en organiseren van deze transporten en de afhandeling daarvan in brede zin waren in elk geval betrokken [betrokkene 1] , [betrokkene 13] , [betrokkene 2] , [verdachte] , [betrokkene 8] , [medeverdachte 4] , [betrokkene 15] , [betrokkene 16] en [betrokkene 17] .

Nadat op 15 april 2013 door de Dominicaanse autoriteiten een partij van 419 kg cocaïne in beslag wordt genomen, wordt dit nieuws vide de bespreking tussen [betrokkene 13] en [betrokkene 2] op 18 april 2013 en het daaropvolgende OVC-gesprek van [betrokkene 2] met [verdachte] bekend binnen de groepering. Dat deze partij bestemd was voor voormelde groepering blijkt uit de opmerkingen zoals ‘er is iets helemaal verkeerd gegaan’ ( [verdachte] 3 mei 2013) en ‘dat van ons is gepakt, 550’ ( [betrokkene 2] 3 mei 2013), ‘oude man van [betrokkene 20] komt praten, 550 willen doen staat 419 in krant’ ( [betrokkene 1] 29 mei 2013) ‘er is er eentje gigantisch fout gegaan in het land zelf ( [verdachte] 3 juni 2013), ‘van binnenuit verklikt’ ( [medeverdachte 4] 2 juli 2013).

(...)

Op grond van bovenstaande bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, concludeert het hof met de rechtbank dat deze partij cocaïne bestemd was voor de groepering waar verdachte deel van uitmaakte en welke partij met als deklading de travertin tegels verscheept had moeten worden in de container met nummer SUDU 673277-5. (...) Op basis van de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien concludeert het hof met de rechtbank dat de inspanningen van de groepering rond het bestellen van containers vanuit de Dominicaanse Republiek gericht waren op de invoer van cocaïne.

(...)

Het hof is voorts in navolging van de rechtbank van oordeel dat ondanks de omstandigheid dat deze partij cocaïne de container met deklading niet bereikt heeft en dus ook nog niet was verscheept richting Antwerpen, er sprake is van het voor de strafbare poging vereiste begin van uitvoering.

Voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is het geval bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf. Bij de vraag of sprake is van zulke gedragingen, komt het aan op een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Een belangrijke beoordelingsfactor is hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen, bijvoorbeeld in tijd en/of plaats, en hoe concreet deze daarop waren gericht. Verder kan het bij poging gaan om een samenstel van gedragingen, met inbegrip van die van eventuele deelnemers. De aard van het misdrijf kan van belang zijn, maar niet noodzakelijk is dat al een bestanddeel van het misdrijf is vervuld.

Verdachten hebben op de Dominicaanse Republiek contacten gelegd en onderhouden om de cocaïne geleverd te krijgen. Voor de bestelling van de deklading is een firma geregeld die onder de invloedsfeer van het samenwerkingsverband viel (Life Transformation), de deklading was besteld en betaald en stond klaar in de haven zodat de cocaïne daar in verstopt kon worden. Het startpunt van het vertrek van de lading - en daarmee het startpunt van de invoer van de lading richting de haven van Antwerpen - is het moment dat de lading van de plek waar deze is opgeslagen richting de haven wordt vervoerd en niet pas het moment waarop het schip de haven van Caucedo verlaat. Het staat vast dat de lading op de snelweg is onderschept toen deze per vrachtwagen naar de haven van Caucedo werd vervoerd.

Deze handelingen zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht op de voltooiing van het misdrijf en derhalve was er reeds een begin van uitvoering.”

3. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting.

3.2.1

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2021 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“Artikel 359a Sv

In eerste aanleg heb ik betoogd dat er sprake is van onherstelbare vormverzuimen. In mijn pleitnota ten behoeve van de zitting in eerste aanleg heb ik op pagina 20 tot en met 24 (eerste alinea) betoogd dat de processen-verbaal van de OVC in de woning van cliënt uitgesloten moeten worden van het bewijs. Dat standpunt handhaaf ik, net als de onderliggende argumentatie. Daarom verzoek ik u deze pagina’s hier als herhaald, ingelast en ook voorgedragen te beschouwen. Kort gezegd komt het erop neer dat er geen machtigingen van de rechter-commissaris in het dossier zitten, dat niet blijkt dat er advies is uitgebracht door de Centrale Toetsingscommissie en dat niet blijkt dat er toestemming is van het College van Procureurs-generaal en dat dit had moeten leiden tot bewijsuitsluiting.

De rechtbank heeft dit verweer verworpen met de volgende overwegingen: ‘Zoals door de officier van justitie ter zitting is aangegeven, liep gelijktijdig aan het onderzoek Wolf het onderzoek Kampala op Bonaire. In het kader van dit onderzoek (Kampala) is de OVC-apparatuur in de woning van [verdachte] op Bonaire geplaatst (OVC = opnemen vertrouwelijke communicatie). De opbrengsten van dit onderzoek zijn in het kader van de interregionale rechtshulp zoals gebaseerd op artikel 36 en 40 van Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden overgedragen aan de officier van justitie in het onderzoek Wolf. Uitgangspunt voor de overdracht van onderzoeksgegevens in zowel het nationale als het interregionale recht is dat enkel rechtmatig verkregen onderzoeksgegevens worden overgedragen. Het gegeven dat het overgedragen onderzoeksopbrengsten betreft, maakt dat de BOB (Bijzondere Opsporings Bevoegdheden) map van het onderzoek Kampala (met daarin de bevelen en machtigingen ex art 177q van het Wetboek van Strafvordering BES) geen onderdeel uitmaakt van het dossier Wolf, aldus de rechtbank.

In de visie van de verdediging gaat deze redenering niet op. Hoewel er formeel weliswaar geen sprake was van één gemeenschappelijk onderzoeksteam, waren de opsporingsteams in Nederland en op Bonaire in feite wel degelijk één locatie-overstijgend gemeenschappelijk onderzoeksteam. Het Recherche Samenwerkingsteam (RST) Nederland, Nederlandse Antillen en Aruba heeft immers het onderzoek op Bonaire uitgevoerd. Verder staat in de rechtshulpverzoeken het rechtstreekse telefoonnummer van de bureauchef Georganiseerde Criminaliteit/Euregionaal Opsporingsteam, zodat mag worden aangenomen dat de lijntjes kort waren en het contact intensief.

Uit het proces-verbaal van het Recherche Samenwerkingsteam met betrekking tot de huiszoeking bij cliënt staat als onderzoek vermeld “Wolf” in plaats van “Kampala” (...) wat bevestigt dat Wolf en Kampala in feite één onderzoek vormen. Ook op het proces-verbaal van correctie van het RST staat als onderzoeksnaam “Wolf” in plaats van “Kampala” vermeld.

De rechtbank overweegt verder dat de verdediging miskent dat uit het systeem van de wet (wet RO wet rechterlijke indeling en de Rijkswet OM) volgt dat de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden, waarin is voorgeschreven dat het opnemen van vertrouwelijke informatie in een woning enkel is toegestaan na goedkeuring van het college van Procureurs-Generaal enkel geldt voor het Europees grondgebied van Nederland.

Dit oordeel van de rechtbank vindt zijn weerlegging in het Interregionaal Rechtshulpverzoek van 28 februari 2012 zelf en het rechtshulpverzoek van 4 april 2012. Daarin schrijft de officier van justitie namelijk het volgende:

‘Bonaire behoort thans tot de BES eilanden en deze vallen onder het grondgebied van Nederland,

Aangezien er (nog) geen aparte regelgeving is en het niet van uit sluiten [sic] dat er tevens gegevens uit Curaçao of Aruba bevraagd gaan worden verzoek ik u grond van [...]’

Hieruit volgt dat het Interregionale Rechtshulpverzoek enkel is ingediend omdat er mogelijk gegevens uit Curaçao of Aruba bevraagd zouden gaan worden. Voor Bonaire zelf is dat kennelijk niet nodig, omdat dat valt onder Nederlands grondgebied.

In dit kader acht ik het verder van belang dat de officier van justitie te Bonaire toestemming heeft verleend tot directe uitwisseling van onderzoeksgegevens op basis van artikel 126dd Sv. Dat is de Nederlandse bepaling, die kennelijk ook rechtstreeks toegepast kan worden op Bonaire.

Een en ander impliceert dat de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden ook geldt voor Bonaire. In de visie van de verdediging had er dus wel degelijk advies aan de Centrale Toetsingscommissie gevraagd moeten worden en had er toestemming gegeven moeten worden door het College van Procureurs-generaal. Uit het dossier blijkt echter niet dat dit heeft plaatsgevonden.

Gelet op de nauwe en directe samenwerking tussen de onderzoeksteams Wolf en Kampala, waardoor ze feitelijk niet of nauwelijks van elkaar te onderscheiden zijn – niet voor niks wordt gesproken van het Recherche Samenwerkingsteam (RST) Nederland, Nederlandse Antillen en Aruba – is er sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de Nederlandse autoriteiten mede verantwoordelijkheid dienen te dragen voor de op Bonaire toegepaste bijzondere opsporingsbevoegdheden. Onder deze omstandigheden komt aan het Nederlands Openbaar Ministerie geen disculperend beroep toe op het vertrouwensbeginsel. Bij de beoordeling van de onderzoekshandelingen die op Bonaire hebben plaatsgevonden, dient de Nederlandse strafrechter daarom te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels (waarvan de rechten uit het EVRM deel uitmaken) die de inzet van de OVC-apparatuur in de woning van cliënt normeren, zijn nageleefd.

Gelet op het voorgaande, snijden de argumenten waarmee de rechtbank mijn betoog strekkende tot bewijsuitsluiting heeft afgewezen geen hout. Nu er geen (afschriften) van de machtiging(en) van de rechter-commissaris, advies van de CTC en goedkeuring van College van Procureurs-generaal in het dossier zitten, is er sprake van onherstelbare vormverzuimen zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Dat doet de vraag rijzen welke consequenties daaraan verbonden moeten worden.

De officier van justitie heeft tijdens de zitting in eerste aanleg gezegd dat als alles wat ik destijds heb opgemerkt over de OVC gesprekken juist zou zijn, bewijsuitsluiting zou moeten volgen. Hij voegde daar aan toe dat we er echter met een verwijzing naar het vertrouwensbeginsel van uit mogen gaan dat alles op Bonaire volgens de regelen der kunst is gegaan. Die vlieger gaat in dit geval echter niet op, zoals ik net al uiteengezet heb, zodat bewijsuitsluiting inderdaad voor de hand ligt.

Nu de Hoge Raad met het arrest van 1 december 2020 de deur weer iets verder op een kier heeft gezet, heeft u als hof meer ruimte om deze vormverzuimen te sanctioneren met bewijsuitsluiting. In dat arrest heeft de HR de eerdere maatstaven enigszins genuanceerd en bijgesteld. Als er sprake is van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden volgens de Hoge Raad toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. De rechter dient dan te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan volgens de Hoge Raad mede betekenis toekomen aan het verwijt dat politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook of er al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

Het opnemen van vertrouwelijke conversaties betreft een zeer vergaande bevoegdheid, zeker als dit in iemands woning gebeurt. Het betreden van iemands woning om daar heimelijk afluisterapparatuur te plaatsen en het vervolgens opnemen van vertrouwelijke gesprekken zonder daartoe gerechtigd te zijn, betekent een inbreuk op zowel het huisrecht als de privacy van de bewoner. Het staat niet ter discussie dat dit allebei fundamentele rechten zijn. De belangen van de geschonden voorschriften zijn groot, dat wordt algemeen aanvaard in de jurisprudentie. De geschonden bepalingen zijn uitwerkingen van in de Grondwet (artikel 10 & 12) gestelde voorschriften die strekken tot bescherming van het in het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (artikel 8) gewaarborgde huisrecht en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Deze bepalingen dienen derhalve een groot belang. Niet zonder reden zijn deze grondwettelijk gewaarborgde rechten uitgewerkt in (bijzondere) wettelijke regelingen (zoals het Wetboek Strafvordering en de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden) die bepalen onder welke strikte voorwaarden er OVC apparatuur in een woning mag worden geplaatst. Het nadeel van de bewoner in geval van een schending deze rechten is aanzienlijk, omdat hij zich in beginsel vrij, onbespied en onaantastbaar moet kunnen voelen in zijn eigen woning.

Tegenwoordig ziet men weer steeds vaker dat tot bewijsuitsluiting wordt overgegaan als een woning zonder machtiging wordt binnengetreden of doorzocht. Het niet voldoen aan de nog strengere vereisten voor het opnemen van vertrouwelijke conversaties in woningen dient daarom zeker te leiden tot bewijsuitsluiting, zoals ook de officier van justitie erkende tijdens de zitting in eerste aanleg.

De negatieve effecten die in dit geval verbonden zullen zijn aan bewijsuitsluiting, zullen overigens beperkt zijn. En zijn bijvoorbeeld geen slachtoffers in deze zaak, het gaat om consensuele strafbare feiten (indien bewezen verklaard). Of drugs überhaupt wel moeten worden gereguleerd via het strafrecht is een kwestie die steeds meer aan discussie onderhevig is, nota bene één van de partijen in de (demissionaire) regering vindt in ieder geval dat dat niet zo is. De aard en ernst van de verdenkingen tegen cliënt die zijn opgekomen naar aanleiding van het onrechtmatig verkregen bewijs, nopen zo bezien niet tot een andere uitkomst van de belangenafweging. Het verwijt dat politie en justitie kan worden gemaakt is bovendien aanzienlijk.

Al het voorgaande in ogenschouw genomen, is bewijsuitsluiting van de vertrouwelijke conversaties in de woning van cliënt passend en geboden.

Resumerend luidt mijn standpunt dat de processen-verbaal die een weergave bevatten van de in de woning van cliënt opgenomen vertrouwelijke conversaties niet gebezigd mogen worden voor het bewijs, zodat ik u verzoek deze daarvan uit te sluiten. Indien u mij daarin volgt, heeft dat tot gevolg dat geen bewezenverklaring kan volgen voor zowel het primair, subsidiair als meer subsidiair onder 2 tenlastegelegde. In de onder 2 tenlastegelegde periode komt cliënt namelijk alleen voor in het dossier via de OVC’s in zijn woning. Als deze worden uitgesloten van de bewijsvoering, dan komt cliënt in dit deel van het dossier niet meer voor. In dat geval is er geen enkel bewijs van betrokkenheid van cliënt bij deze onderdelen van de tenlastelegging, zodat hiervan geen bewezenverklaring kan volgen.”

3.2.2

Het hof heeft dit verweer verworpen en daarover het volgende overwogen:

“Bewijsuitsluiting wegens schending van artikel 8 EVRM?

Door de verdediging is aangevoerd dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim zoals bedoeld in artikel 359a Sv. In de woning van [verdachte] op Bonaire is afluisterapparatuur geplaatst zonder dat blijkt dat de Centrale Toetsingscommissie advies heeft uitgebracht en zonder dat blijkt dat het College van Procureurs-generaal de vereiste goedkeuring en de rechter-commissaris de vereiste machtiging hiervoor heeft gegeven. Daaruit volgt dat het opnemen onrechtmatig is. Nu er langdurig onrechtmatig is afgeluisterd in een woning, is er sprake van een zeer ernstige schending van artikel 8 van het EVRM, hetgeen in de ogen van de verdediging zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het aannemen van het door de verdediging gestelde verzuim en de aanname dat de verdachte zou zijn getroffen in een belang dat de geschonden norm beschermt, zou betekenen dat verdachte is geschonden in een belang dat het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beoogt te beschermen. Een zodanige inbreuk levert echter niet zonder meer op ook een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aan niet gerechtvaardigde inbreuken op artikel 8 EVRM behoeft dan ook in de regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te worden verbonden, mits het recht van verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Dat verdachtes recht op een eerlijk proces in deze is geschonden is gesteld noch anderszins gebleken, dus bewijsuitsluiting is niet aan de orde.”

3.3

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 onder meer het volgende overwogen over de gevallen waarin op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:

“2.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.

2.4.2

De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:

- “gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede

- “de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.

2.4.3

In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren.

2.4.4

Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.”

3.4

Het oordeel van het hof komt erop neer dat, als ervan wordt uitgegaan dat de door de verdediging gestelde vormverzuimen zich hebben voorgedaan, daarvan niet het gevolg is dat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden, en ook niet dat sprake is van een zodanig ernstige schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces – waaronder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM – dat bewijsuitsluiting noodzakelijk is. Dat oordeel getuigt, gelet op wat onder 3.3 is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Daarvoor is van belang dat het door de verdediging gestelde vormverzuim betrekking heeft op interne besluitvorming die voorafgaat aan het door het openbaar ministerie toepassen van wettelijke bevoegdheden die verband houden met het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Daarnaast is weliswaar door de verdediging aangevoerd dat een machtiging van de rechter-commissaris voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie zich niet in het dossier van deze strafzaak bevindt, maar niet dat het plaatsen van middelen voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie zonder zo’n machtiging zou hebben plaatsgevonden.

3.5

Het cassatiemiddel faalt.

4. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat sprake is van een begin van uitvoering van het binnen het grondgebied brengen van cocaïne in Nederland.

4.2.1

Artikel 45 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht luidt:

“Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.”

4.2.2

Voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is het geval bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf (vgl. HR 24 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6373). De vraag of sprake is van zulke gedragingen, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarvoor niet worden gegeven.
Een belangrijke beoordelingsfactor is daarbij hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen, bijvoorbeeld in tijd en/of plaats, en hoe concreet deze daarop waren gericht. Daarmee wordt ook afbakening van de poging ten opzichte van de strafbare voorbereiding bevorderd. Verder kan het bij poging gaan om een samenstel van gedragingen, met inbegrip van die van eventuele deelnemers. De aard van het misdrijf kan van belang zijn, maar niet noodzakelijk is dat al een bestanddeel van het misdrijf is vervuld. (Vgl. HR 30 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:388.)

4.3.1

Uit de bewijsvoering van het hof volgt dat in de Dominicaanse Republiek door de lokale autoriteiten de lading van een vrachtwagen is onderschept. Die lading bestond uit pakketten met cocaïne die in een geheime ruimte van de vrachtwagen werden aangetroffen. Het hof heeft vastgesteld dat deze cocaïne bestemd was voor de groepering waarvan de verdachte deel uitmaakte. Het hof heeft verder vastgesteld dat de vrachtwagen onderweg was naar de haven van Caucedo waar de pakketten zouden worden verstopt in een container met deklading en vervolgens zouden worden verscheept naar de haven van Antwerpen.

4.3.2

Het hof heeft geoordeeld dat op het moment van het onderscheppen van de lading van de vrachtwagen al sprake was van een strafbare poging om de partij cocaïne in te voeren in Nederland, en heeft daaraan in de kern ten grondslag gelegd dat de verdachte en medeverdachten op de Dominicaanse Republiek contacten hebben gelegd en onderhouden ten behoeve van de levering van de cocaïne, dat een deklading is besteld bij een bedrijf dat onder de invloedssfeer van het samenwerkingsverband viel en dat deze deklading al was betaald en klaarstond in de haven van Caucedo, zodat de cocaïne daarin kon worden verstopt. Het oordeel dat sprake is van een strafbare poging tot het binnen het grondgebied brengen van cocaïne in Nederland is niet zonder meer begrijpelijk, nu van de door het hof bewezenverklaarde – en ook de overige door het hof vastgestelde – gedragingen niet kan worden gezegd dat deze zodanig dicht in tijd en plaats bij de voltooiing van de invoer in Nederland van cocaïne lagen en al zodanig concreet daarop waren gericht dat sprake is van een begin van uitvoering van dat misdrijf.

4.4

Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

5. Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het derde en het vierde cassatiemiddel niet nodig.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
28 maart 2023 .