ECLI:NL:HR:2023:1514

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer22/04443

Datum3 november 2023

BESCHIKKING

In de zaak van

DE ONDERNEMINGSRAAD ALBERT HEIJN E-COMMERCE,

gevestigd te Zaandam,

VERZOEKER tot cassatie,

hierna: de Ondernemingsraad,

advocaat: F.M. Dekker,

tegen

ALBERT HEIJN ONLINE B.V.,

gevestigd te Zaandam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: AH Online,

advocaat: W.H. van Hemel.

1.Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.310.882/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 1 september 2022.

De Ondernemingsraad heeft tegen de beschikking van de ondernemingskamer beroep in cassatie ingesteld.

AH Online heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Ondernemingsraad heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

Deze zaak gaat over de vraag of een besluit tot het groepsgewijze inlenen van uitzendkrachten door het aangaan (of verlengen) van raamovereenkomsten met uitzendbureaus op grond van art. 25 lid 1, aanhef en onder g, Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) ter advisering aan de ondernemingsraad moet worden voorgelegd, ook als het gaat om een voor de onderneming gebruikelijke groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten.

2.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) AH eCommerce is een onderdeel van AH Online en exploiteert een online supermarkt. Vanuit acht locaties in Nederland worden online bestelde boodschappen overgepakt van pallets van leveranciers in kratten die bestemd zijn voor klanten. Dit overpakken wordt ‘fulfilment’ genoemd.

(ii) Zeker sinds 2008 worden de werkzaamheden bij AH eCommerce voor het overgrote deel uitgevoerd door uitzendkrachten. Van de circa 9.500 mensen werkzaam bij AH eCommerce is ongeveer 90% uitzendkracht. Sinds 2010 is de gebruikelijke gang van zaken dat de uitzendkrachten worden ingehuurd via uitzendbureaus die – na het doorlopen van een tenderprocedure – een raamovereenkomst sluiten met AH Online, telkens voor de duur van twee jaren.

(iii) In de maanden februari, maart en april 2022 heeft een tenderprocedure plaatsgevonden.

(iv) In april 2022 heeft de director fulfilment van AH eCommerce de voorzitter van de Ondernemingsraad geïnformeerd over de afronding van de tenderprocedure en het voornemen van AH Online een aantal raamovereenkomsten aan te gaan met geselecteerde uitzendbureaus. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat dit besluit niet adviesplichtig is.

(v) De Ondernemingsraad heeft de bestuurder van AH Online geschreven dat hij hem bij herhaling kenbaar heeft gemaakt betrokken te willen worden bij de besluitvorming over het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus. De Ondernemingsraad heeft daarbij een beroep gedaan op het adviesrecht van art. 25 lid 1, aanhef en onder g, WOR.

(vi) Naar aanleiding van de tenderprocedure heeft AH Online met vier uitzendbureaus raamovereenkomsten gesloten met een looptijd van twee jaar. Voorafgaand aan deze tenderprocedure hadden drie van de vier geselecteerde uitzendbureaus ook al een raamovereenkomst met AH Online.

2.3

In deze procedure heeft de Ondernemingsraad de ondernemingskamer op grond van art. 26 WOR verzocht voor recht te verklaren dat AH Online bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus. De Ondernemingsraad heeft aangevoerd dat het besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus een besluit is in de zin van art. 25 lid 1, aanhef en onder g, WOR en dat de Ondernemingsraad ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld daarover advies uit te brengen.

2.4

De ondernemingskamer heeft het verzoek van de Ondernemingsraad afgewezen.^[1]Daartoe heeft zij onder meer het volgende overwogen:

“3.3 (…) Partijen zijn verdeeld over de vraag of het adviesrecht van de ondernemingsraad van toepassing is op het aangaan van de raamovereenkomsten met de geselecteerde uitzendbureaus van april 2022. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, is het besluit kennelijk onredelijk omdat de ondernemingsraad niet om advies is gevraagd.

3.4

Artikel 25 lid 1 aanhef en onder g WOR bepaalt dat de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten. Volgens de memorie van toelichting bij deze bepaling (
Kamerstukken II1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 38) is letter g opgenomen conform het SER-advies en heeft dit onderdeel niet alleen betrekking op het inlenen of werven van werknemers op zichzelf, maar ook op het afsluiten van overeenkomsten op dit gebied, op grond waarvan later werknemers worden geworven of ingeleend, zoals de onderhavige raamovereenkomsten. Het woord “
groepsgewijze” slaat volgens de memorie van toelichting zowel op “
inlenen” als op “
werven”. Verder houdt de memorie van toelichting onder meer in:
“Onder het «groepsgewijze werven» van arbeidskrachten wordt verstaan: incidentele wervingscampagnes, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid in de onderneming, derhalve een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.”Met andere woorden: voor toepasselijkheid van het adviesrecht moet het gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.

3.5

De vraag rijst of deze beperking van de toepasselijkheid van het adviesrecht alleen geldt voor het groepsgewijze werven, of evenzeer voor het groepsgewijze inlenen. De memorie van toelichting biedt daarover geen uitsluitsel. Uit het SER-advies uit 1975 (
Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden, 1975, 14, pagina 24) zou kunnen worden opgemaakt dat destijds onderscheid werd gemaakt tussen beide. Gelet op de ratio van de bepaling, aangehaald in het SER-advies –
omdat besluiten tot deze inlening of werving van grote invloed kunnen zijn op de werksituatie van het personeel, is overleg met de ondernemingsraad van bijzonder belang– is de Ondernemingskamer echter van oordeel dat de beschreven beperking ook dient te gelden voor het groepsgewijze inlenen van personeel. Als het gaat om een voor de onderneming gebruikelijke groepsgewijze aantrekking – via werving of inlening – van arbeidskrachten, komt de ondernemingsraad geen adviesrecht toe, omdat in dat geval geen sprake is van een besluit tot een ongewone aantrekking, dat van grote invloed kan zijn op de werksituatie van het personeel: het is dan slechts meer van hetzelfde. Dit oordeel sluit aan bij een beschikking van de Ondernemingskamer uit 1999 (OK 7 januari 1999,
JOR1999/139). Daarin werd overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten te gelden had als adviesplichtig, “
de binnen de onderneming gebruikelijke gang van zaken met betrekking tot dergelijke besluiten” relevant is.

3.6

AH Online heeft onweersproken aangevoerd dat de gebruikelijke gang van zaken bij AH eCommerce sinds 2008 is dat ongeveer 90% van de arbeid wordt geleverd door uitzendkrachten, die worden geworven op basis van telkens tweejarige raamovereenkomsten met de uitzendbureaus en dat die raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige. Het tweejaarlijks sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus na het volgen van een tender daartoe vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dus geen afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, maar is een voor deze onderneming gewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten. Het bestreden besluit valt daarom niet onder het adviesrecht van artikel 25 WOR. De ondernemingsraad komt daarom in het onderhavige geval geen adviesrecht toe. (…)”

3.Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1.1 van het middel richt zich tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat het adviesrecht van art. 25 lid 1, aanhef en onder g, WOR slechts van toepassing is op een voorgenomen besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten, indien het gaat om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming ongewone groepsgewijze inlening van arbeidskrachten. Met dit oordeel heeft de ondernemingskamer miskend dat de Ondernemingsraad een adviesrecht toekomt ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten, aldus het onderdeel.

3.2

Krachtens art. 25 lid 1, aanhef en onder g, WOR wordt de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten. Noch de tekst van deze bepaling, noch de wetsgeschiedenis, waarin slechts in algemene zin is gewezen op de bijzondere problemen die het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten voor de goede gang van zaken binnen de onderneming kan oproepen,^[2]biedt steun voor de door de ondernemingskamer gehuldigde rechtsopvatting (zie rov. 3.4 van de bestreden beschikking) dat het “voor toepasselijkheid van het adviesrecht moet (…) gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers”. Aangenomen moet worden dat de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten. Onderdeel 1.1 slaagt daarom en de overige klachten van het middel kunnen onbehandeld blijven.

3.3

Vast staat dat het besluit van AH Online tot het aangaan van nieuwe raamovereenkomsten met uitzendbureaus strekt tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten. Dat betekent, gelet op hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen over art. 25 lid 1, aanhef en onder g, WOR, dat AH Online de Ondernemingsraad in de gelegenheid had moeten stellen daarover advies uit te brengen. Nu AH Online dit heeft nagelaten, is het besluit kennelijk onredelijk (zie, in cassatie onbestreden, rov. 3.3 van de bestreden beschikking). De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het hiervoor in 2.3 vermelde verzoek van de Ondernemingsraad alsnog toe te wijzen.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 1 september 2022;

- verklaart voor recht dat AH Online bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot het aangaan van de raamovereenkomsten met uitzendbureaus heeft kunnen komen.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, S.J. Schaafsma, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
3 november 2023.