Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer21/03355
Datum9 december 2022
ARREST
In de zaak van
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
hierna: [eiser] ,
advocaat: B.I. Kraaipoel,
tegen
OCS, ORTHO CORPUS SLIM B.V.,
gevestigd te Purmerend,
gevestigd te Purmerend,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
hierna: OCS,
advocaat: D. Rijpma.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
de vonnissen in de zaak C/09/555304/ HA ZA 18-708 van de rechtbank Den Haag van 10 oktober 2018 en 17 april 2019;
de arresten in de zaak 200.264.305/01 van het gerechtshof Den Haag van 29 oktober 2019 en 4 mei 2021.
[eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 4 mei 2021 beroep in cassatie ingesteld.
OCS heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiser] mede door T.E. Booms en S.E. Streng.
De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De advocaat van OCS heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [eiser] heeft een beugel ontwikkeld (hierna: de afslankbeugel). Het doel van de afslankbeugel is gewichtsvermindering. Het octrooi voor de afslankbeugel is in handen van [eiser] , die de exploitatie van de afslankbeugel heeft ondergebracht in Small Bite B.V. (hierna: Small Bite), van welke vennootschap hij bestuurder is.
(ii) In 2015 is OCS opgericht, met als doel samen te werken met Small Bite en [eiser] . De enig aandeelhouder en bestuurder van OCS is Orthocenter N.V. (hierna: Orthocenter). [betrokkene 1] is bestuurder van Orthocenter.
(iii) Begin 2016 hebben OCS, Small Bite en [eiser] een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin staat:
“Overwegende dat:
(....)
B.
SB [Small Bite, HR] een hulpmiddel heeft ontwikkeld bestaande uit een beugel, die na plaatsing het eetvolume bij de drager beperkt met als doel te komen tot een gewichtsafname (het hulpmiddel zoals van tijd tot tijd aangepast: de “Afslankbeugel”).
C.
SB een ongeveer tien maanden durende coaching, het “Begeleidingsprogramma”, heeft ontwikkeld met betrekking tot het gebruik van de Afslankbeugel (…) (het Begeleidingsprogramma, zoals dat van tijd tot tijd wordt aangepast, tezamen met de Afslankbeugel is de “Smallbite behandeling”).
D.
De Smallbite behandeling, waaronder de Afslankbeugel, nog nader aangepast en verbeterd dient te worden teneinde de Smallbite behandeling (op grotere schaal) commercieel te kunnen aanbieden aan patiënten.
(…)
zijn overeengekomen als volgt:
1
Exclusieve licentie
1.1
SB verleent hierbij voor de duur van deze Overeenkomst een exclusieve licentie aan OCS voor het gebruik van alle Rechten in Nederland (het “Licentierecht”), welk Licentierecht hierbij door OCS wordt aanvaard om met uitsluiting van andere (toekomstige) licentiehouders de SmallBite behandelingen in Nederland uit te voeren. [eiser] staat er voor in dat SB in staat zal zijn het Licentierecht onverkort aan OCS te verlenen.
(…)
3
Rechten en verplichtingen van SB
3.1
SB zal aan OCS al haar kennis en ervaring ten aanzien van [de] Afslankbeugel en de Begeleidingsprogramma’s ter beschikking stellen. SB zal (...) op verzoek van OCS de uitvinder van de Afslankbeugel, [ [eiser] ], beschikbaar stellen om OCS te assisteren bij ontwikkelen c.q. vergroten van de markt voor Smallbite behandelingen in Nederland. (…)
(…)
7
Duur en beëindiging en gevolgen einde Overeenkomst
7.1
Deze Overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van de octrooien (...), met een minimum periode van vijf jaar (...), eindigend op 31 december 2021.
(…)”
(iv) De samenwerkingsovereenkomst is ondertekend door OCS, Small Bite en [eiser] . Bij de ondertekening van [eiser] is vermeld: “in verband met artikel 1.1”.
(v) Enige tijd na ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst zijn problemen ontstaan in de samenwerking tussen partijen, met name als gevolg van problemen met de zogenoemde ‘spaken’ van de afslankbeugel.
(vi) In de loop van 2016 heeft [eiser] zich onder meer op de volgende wijze uitgelaten:
- in een e-mail van 24 september 2016 aan onder anderen [betrokkene 1] :
“Dit lezende wordt ik nog meer boos en misselijk moet ook weer denken aan de komodovaraan (...) Je hebt mij beticht van een tekortkoming die aan jezelf is toe te schrijven (…) Kijk [betrokkene 1] ik heb je al een paar keer opgezegd en gesteld dat je mij aan het naaien cq oplichten bent dus is er nog maar een manier om Orthocenter groot te krijgen met Smallbite en dat is dat er een jou geval geen recidive is van je vroegere duistere praktijken (…) iedere simpele idioot leest dat er meerdere witte boorden criminelen bij betrokken waren met boter op hun hoofd en dat jij de kroon spande of interpreteer ik dat verkeert [betrokkene 1] ”
- in een e-mail van 30 oktober 2016 aan een onderzoeksjournalist van Follow the Money:
“Orhtocenter [betrokkene 1] grote bedrijf (…) Hij wilde mijn werk afpakken een exclusieve licentie Enfin als hij door gaat met mij te naaien en Smallbite te vernietigen zet ik hem op de kaart De informatie over [betrokkene 1] die vrij op het web staat is op zijn minst bedenkelijk ‘het bevestigd door wat hij met Smallbite probeert dat het waanzinnig oppassen is.”
- in een e-mail van 30 oktober 2016 aan [betrokkene 1] :
“Kijk [betrokkene 1] , Je bent nu bekend bij FTM en dat heb je liever niet jou kennende (...) Mijn bedrijf droom en werk maak je niet verder kapot en er wordt gestopt met manipuleren en chantage ik heb je op alle manieren getracht te bewegen en er komt een moment dat het een gevecht wordt en dat moeten andere middelen ingezet (…) Eric Smit is de “slimste Nederlander” en oprichter directeur van FTM dus die is verstandig de Mos van Telegraaf heeft een andere benadering maar die is met een telefoontje op de hoogte”
- in een e-mail van 8 november 2016 aan onder meer [betrokkene 1] :
“Ik zou er niet mee spotten [betrokkene 1] mijn God wordt heel erg boos als je moedwillig de lijdende mens van genezen afhoud en dat doe jij heel hardvochtig [betrokkene 1] niet jou mensen maar jij als despoot op jou zaak hoogst persoonlijk (...) Heb net contact gehad met de speechschrijver van onze huidige Minister-president voor een duidelijk en goed persbericht (…) Hij zal in chique intellectueel Nederlands het verhaal op schrift stellen dat Orthocenter nee eigenlijk [betrokkene 1] Smallbite (...) en [eiser] moedwillig heeft lopen kapot maken en daar plezier aan beleefde. (...) En ook dat jij met je arrogantie en superioriteitsgevoelens maar niet beseft dat alle tandartsen artsen verwijzers overheid ect ook kunnen gaan vernemen in de media wat hier nu werkelijk gaande is. (...) Want mijn bescheiden indruk is dat je of evel bent of waanzinnig incompetent ziek kan ook nog”
- in een e-mail van 16 november 2016 aan [betrokkene 1] :
“Het falen met Smallbite is slecht alleen aan jou toe te schrijven omdat je ziek bent (...) Er is met jou niet te werken op geen enkele manier en kan niet lukken. De reden hiervoor is dat de directeur van Orthocenter geestes ziek is (...) Jou machtswellustige foute handelen machtsmisbruik pathologische bedriegen, diefstal, manipuleren (van personen contact verboden) verdraaien van wat waar is en kapot maken van mensen overal ook je heen is 1 op 1 bij de geestesziekte NPS* die jij hebt (...) Op mijn verzoeken met je commissarissen te spreken is nooit instemming gekomen waarom ???? dus die ga ikzelf (…) benaderen. (…) Je bent een (bijna fatale) totale mislukking als mens en leider een vergissing”
- in een sms aan een commissaris van Othocenter:
“Ik denk dat die ouwe [betrokkene 1] of [betrokkene 1] een witteboord crimineel jij bent daar commissaris”.
(vii) In november en december 2016 heeft overleg plaatsgevonden over een herziening van de samenwerking. Op 19 december 2016 heeft de advocaat van OCS een concept voor een herziene samenwerkingsovereenkomst aan de advocaat van Small Bite gezonden. De advocaat van Small Bite heeft diezelfde dag laten weten dat het voorstel niet acceptabel is en dat OCS “cliënten geen andere keuze [laat] dan hun rechten voortvloeiend uit de overeenkomst uit te oefenen”. Vervolgens heeft [betrokkene 1] in een e-mail aan betrokkenen, onder wie [eiser] , laten weten:
“Hierbij de melding dat de samenwerking met Smallbite en [eiser] beëindigd zal worden. Laten wij de bestaande patiënten afbehandelen en geen nieuwe meer in behandeling nemen.
Als [eiser] in zijn eigen klinieken de behandeling wil overnemen is er mijnerzijds geen bezwaar als de patiënten dit accorderen.
Het blijft spijtig dat een forse investering in geld en tijd op deze wijze moet stoppen en wij daardoor niet de patiënten een perspectief kunnen bieden.”
(viii) Daarna hebben OCS en Small Bite niet meer samengewerkt.
2.2
OCS vordert, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat [eiser] en Small Bite toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens OCS krachtens de samenwerkingsovereenkomst en hoofdelijke veroordeling van [eiser] en Small Bite tot vergoeding van de door OCS geleden schade, op te maken bij staat.
2.3
Het hof [2] heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover daarin voor recht is verklaard dat [eiser] en Small Bite toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Het hof heeft vervolgens voor recht verklaard dat Small Bite toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst en het vonnis voor het overige bekrachtigd, met inbegrip van de hoofdelijke veroordeling van [eiser] tot schadevergoeding. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen als volgt.
“40. (…) Small Bite moest de gelegenheid krijgen om het spaakprobleem binnen een redelijke termijn op te lossen.
41. OCS ziet dat zelf ook zo, getuige haar opmerking tijdens het pleidooi dat de problemen met Dyneema Purity op zich geen onoverkomelijk probleem had hoeven zijn. Dat werd het volgens OCS echter wel doordat [eiser] het vinden van een oplossing voor dit probleem geheel in eigen beheer wilde houden en niet met een adequate oplossing wist te komen. OCS heeft geprobeerd bij te dragen aan een oplossing en heeft zelf een alternatief voorgesteld, maar [eiser] duldde geen enkele inmenging van OCS in het ontwerp en de materiaalkeuze. Small Bite heeft de samenwerking daarnaast gaandeweg verder gefrustreerd doordat [eiser] zich steeds meer beledigend, belasterend en bedreigend uitliet tegenover [betrokkene 1] (…) en andere personen verbonden aan OCS. Hierdoor ontstond een onwerkbare situatie. (…)
42. Small Bite heeft van haar kant aangevoerd dat OCS het spaakprobleem moest oplossen en dat Small Bite daar niet verantwoordelijk voor was. Dat gaat echter niet op. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de omstandigheid dat de spaken aangepast moesten worden omdat DSM het gebruik van het materiaal Dyneema Purity niet toestond, een toerekenbare tekortkoming van Small Bite was. Daarbij past niet dat het aan OCS zou zijn om het ontstane probleem op te lossen (…).
43. Het argument van Small Bite dat zij wel met een bruikbaar alternatief is gekomen in de vorm van een metalen spaak slaagt ook niet. Vaststaat dat juist van de zijde van Small Bite aan OCS werd meegedeeld dat deze spaak niet was toegestaan. (…)
44. Vaststaat overigens dat OCS ook zelf heeft gezocht naar een bruikbaar alternatief voor de spaken. (…) Small Bite is daar echter niet op in gegaan. In plaats daarvan komt er een stroom aan emails op gang waaruit blijkt dat [eiser] meent dat [betrokkene 1] erop uit is om zijn werk af te pakken. De uitingen naar [betrokkene 1] en over hem naar derden worden dermate beledigend, grof, lasterlijk en mede daardoor oncoöperatief (zie hiervoor (…) [in 2.1 onder (vi), HR]), dat OCS terecht heeft aangevoerd dat Small Bite, door het gedrag [eiser] , daarmee de samenwerking heeft gefrustreerd en een onwerkbare situatie heeft gecreëerd. Het verweer van Small Bite dat als [eiser] zich ondiplomatiek uitdrukte, dat dan kwam doordat OCS nalatig was, gaat niet op.
45. De conclusie is dat Small Bite niet (binnen een redelijke termijn) met een oplossing is gekomen voor het spaakprobleem en daarnaast de samenwerking door het gedrag van haar bestuurder [eiser] zodanig heeft gefrustreerd dat een onwerkbare situatie is ontstaan. Ook in deze opzichten is Small Bite tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. Dat in de e-mail van 19 december 2016 van de advocaat van Small Bite aan de advocaat van OCS wordt gemeld dat Small Bite toen een oplossing voor het spaakprobleem had gevonden maakt dit alles niet anders. Op dat moment was de samenwerking immers al ontspoord en was een (eventuele) oplossing voor het spaakprobleem ook om die reden te laat.
(…)
49. Het hof is van oordeel (…) dat [eiser] niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden op grond van niet-nakoming van zijn contractuele verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. [eiser] is geen partij bij de hele samenwerkingsovereenkomst. Onder de handtekening van hem persoonlijk is de nadere specificatie toegevoegd “in verband met artikel 1.1.”. Dit artikel bepaalt dat [eiser] ervoor instaat dat Small Bite het exclusieve licentierecht aan OCS kan verlenen. Niet gebleken is (…) dat [eiser] deze verplichting (…) niet is nagekomen. (…).
50. Voor het geval het hof zou oordelen dat [eiser] niet op basis van toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen kan worden aangesproken, heeft OCS aangevoerd dat [eiser] dan op grond van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de door OCS geleden schade [3] . Het hof oordeelt dat dit wel slaagt. [eiser] heeft namelijk door de beledigende, grove en lasterlijke uitingen, en de daaruit voortvloeiende oncoöperatieve houding (zie hiervoor (…) [in 2.1 onder (vi), HR]) de samenwerking met OCS gefrustreerd en een onwerkbare situatie gecreëerd. [eiser] heeft hiermee als bestuurder van Small Bite ernstig verwijtbaar gehandeld en kan daarom persoonlijk (hoofdelijk naast Small Bite) aansprakelijk worden gehouden voor de schade die OCS heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Small Bite van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst.
51. Het feit dat het hof de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser] baseert op een andere juridische grondslag dan de rechtbank, betekent dat het hof de formulering van de beslissing van de rechtbank iets zal moeten bijstellen. De uiteindelijke uitkomst blijft echter dezelfde: Small Bite en [eiser] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die OCS heeft geleden.”
3.Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1.1
Onderdeel I.A van het middel klaagt dat het hof in rov. 50 ten onrechte de grondslagen van de vordering van OCS heeft aangevuld, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden dan wel een verrassingsbeslissing heeft gegeven door de vordering van OCS toe te wijzen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. In eerste aanleg ging het debat alleen over de vraag of Small Bite en [eiser] als contractspartijen waren tekortgeschoten. In hoger beroep heeft OCS de grondslag van haar vordering niet gewijzigd of uitgebreid in die zin dat zij [eiser] als bestuurder aansprakelijk hield, aldus de klacht. Evenmin heeft OCS specifieke feiten en omstandigheden gesteld om te onderbouwen dat aan [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het tekortschieten van Small Bite.
3.1.2
[eiser] heeft bij memorie van grieven betoogd dat er ten aanzien van hem persoonlijk geen sprake kan zijn van enig tekortschieten in de nakoming van de contractuele verbintenis welke op [eiser] rustte. [4] Verder heeft [eiser] aangevoerd dat de rechtbank in rov. 4.21 een stap lijkt te maken naar bestuurdersaansprakelijkheid, maar dat daarvoor geen grond bestaat omdat [eiser] niet de Beklamelnorm heeft geschonden en er ook geen sprake is van “verhaals-frustratie of iets dergelijks”. [5] OCS heeft daarop bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, betoogd dat [eiser] wel degelijk ook persoonlijk als contractspartij bij de samenwerkingsovereenkomst was tekortgeschoten, en dat zij [eiser] niet kon volgen in zijn standpunt dat de rechtbank een stap lijkt te maken naar bestuurdersaansprakelijkheid nu de rechtbank in het geheel niet over bestuurdersaansprakelijkheid rept. Daaraan heeft OCS toegevoegd: [6]
“Voor zover overigens uw gerechtshof desondanks mocht concluderen dat [eiser] niet op basis van toerekenbaar tekortkomen in zijn verplichtingen krachtens de Samenwerkingsovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk is jegens OCS, moet [eiser] persoonlijk op basis van onrechtmatige daad jegens OCS aansprakelijk worden gehouden. Er kan tenslotte niet anders worden geconcludeerd dan dat zijn handelen en nalaten zoals al uitvoerig in eerste aanleg en in deze Memorie van Antwoord [is uiteengezet, HR] apert in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer [betaamt, HR] en iedere kans om de samenwerking met OCS tot een succes te maken heeft gefrustreerd.”
3.1.3
In het licht van het hiervoor in 3.1.2 weergegeven procesverloop is niet onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat hetgeen OCS in hoger beroep aan haar vordering tegen [eiser] ten grondslag heeft gelegd onder meer erop neerkomt dat het optreden van [eiser] jegens haar onrechtmatig is geweest en dat daarvan aan [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt kon worden gemaakt. Met zijn oordeel dat [eiser] als bestuurder van Small Bite ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom persoonlijk (hoofdelijk naast Small Bite) aansprakelijk kan worden gehouden, heeft het hof toepassing gegeven aan de voor bestuurdersaansprakelijkheid geldende norm en op die grond de vordering uit onrechtmatige daad toewijsbaar geoordeeld. Het heeft aldus niet de grondslagen van de vordering van OCS aangevuld. Het is daarmee evenmin buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. De klacht faalt.
3.2.1
Onderdeel I.B klaagt dat het hof de hoge drempel heeft miskend die geldt voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid, omdat het de aansprakelijkheid van [eiser] uitsluitend grondt op de beledigende, grove en lasterlijke uitingen die de samenwerking tussen Small Bite en OCS zouden hebben gefrustreerd. Het hof had aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten nagaan of [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het tekortschieten van Small Bite, aldus de klacht. In het verlengde daarvan houden de onderdelen I.C-I.D motiveringsklachten in.
3.2.2
Deze klachten falen. Het hof heeft onderzocht of [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt treft van het tekortschieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door Small Bite. In rov. 40-45 overweegt het hof, kort weergegeven, dat de problemen met de spaken van de afslankbeugel (zie hiervoor in 2.1 onder (v)) volgens OCS geen onoverkomelijk probleem hadden hoeven zijn, maar dat [eiser] niet met een oplossing wist te komen en geen inmenging duldde van OCS. Volgens het hof heeft Small Bite de samenwerking gaandeweg verder gefrustreerd doordat [eiser] zich steeds meer beledigend, grof, lasterlijk en mede daardoor oncoöperatief uitliet tegenover [betrokkene 1] en over hem naar derden. Small Bite heeft zo door het gedrag van haar bestuurder [eiser] een onwerkbare situatie gecreëerd waardoor de samenwerking is ontspoord. Dit gedrag van [eiser] als bestuurder heeft het hof vervolgens in rov. 50 gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar. Deze oordelen van het hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn voldoende gemotiveerd.
3.3
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
3.4
Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- verwerpt het principale beroep;
- veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OCS begroot op € 916,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiser] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.H. Sieburgh, als voorzitter, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
9 december 2022.
9 december 2022.