ECLI:NL:GHARL:2020:5463

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.255.409/01

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 325030)

arrest van 14 juli 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Newae B.V. h.o.d.n. Copier Advies Zuid B.V.,

gevestigd te Veghel,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Newae,

advocaat: mr. G.H. Hermanides,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Wijchen,

gevestigd te Wijchen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. C.R. van Breevoort.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 24 maart 2020.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 10 juni 2020 digitaal gehouden comparitie van partijen. Daarbij is akte verleend van de door Newae in het geding gebrachte productie 24.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het door Newae overgelegde procesdossier.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 en 2.8 tot en met 2.10 van het vonnis van 12 september 2018.

3.Het geschil en de beslissing van de rechtbank

3.1

Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. In februari 2014 heeft Newae aan de gemeente offerte uitgebracht voor de uitvoeringsvoorbereiding en de begeleiding tijdens de uitvoering van de aanleg van een hybride kunstgrasveld. De gemeente heeft Newae de opdracht verstrekt voor het maken van een Programma van Eisen en een bestek, de begeleiding bij de aanbesteding, de directievoering over en het toezicht op het werk. Heijmans Wegen B.V. heeft het werk (als aannemer) uitgevoerd. Het veld is in september 2014 opgeleverd. De gemeente stelt dat de afwatering van het veld onvoldoende is, en wijt dat onder verwijzing naar door Kiwa ISA Sport B.V. (hierna ook Kiwa) uitgebrachte rapporten aan het door Newae gemaakte ontwerp. Op grond daarvan vordert zij een verklaring voor recht dat Newae aansprakelijk is voor het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de opdracht en veroordeling tot vergoeding van de als gevolg daarvan door de gemeente geleden schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.

3.2

Inmiddels is ook de schadestaatprocedure voor de rechtbank afgerond (eindvonnis van 4 maart 2020) en is Newae veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van ongeveer € 280.000, waarvan reeds € 180.000 is betaald. Newae heeft tegen deze veroordeling ook hoger beroep ingesteld.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Newae heeft tegen het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak negen grieven aangevoerd. Het hof begint de bespreking bij grief IV.

4.2

Newae maakt er met grief IV bezwaar tegen dat de rechtbank is voorbijgegaan aan de eis van 600 bespeelbare uren om vast te stellen of het hybrideveld voldoet aan de daaraan te stellen eisen en vervolgens onterecht heeft vastgesteld dat het veld niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Newae voert aan dat het enkele feit dat er soms sprake is van water op het veld, niets zegt. Het gaat erom of het grasveld wel of niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, onder meer aan de minimale hoeveel bespeelbare uren van 600. Zolang de gemeente niet heeft aangetoond dat de norm van 600 uur niet wordt gehaald, is er geen sprake van een tekortkoming, aldus Newae. Zij stelt voorts dat voor de hand ligt dat het veld niet altijd bespeelbaar is; als het wel altijd bespeelbaar was, zou het kunnen voldoen aan een hogere ureneis, zou het een (volledig) kunstgrasveld moeten zijn en zou het aanzienlijk duurder in aanleg zijn geweest.

4.3

Uitgangspunt is dat het veld moet voldoen aan codenorm NOCNSF-KNVB2-15.1, waarin is opgesomd aan welke criteria getoetst dient te worden of het veld voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De codenorm hanteert minimaal 400 bespeelbare uren, maar partijen zijn uitgekomen op een criterium van minimaal 600 bespeelbare uren (omdat het niet gaat om een natuurgrasveld, maar om een hybrideveld). Een en ander blijkt uit de garantieverklaring van 2 juni 2016 (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) en de aansprakelijkheidstelling van 13 december 2016 van de gemeente aan Newae (prod. 12 bij inleidende dagvaarding). In deze laatste brief schrijft de gemeente onder meer:
“Het is u bekend dat het gerealiseerde hybrideveld diverse gebreken vertoont en niet voldoet aan alle eigenschappen van de in het bestek voorgeschreven norm NOCNSF-KNVB 2-15.1 (…). De klacht is vooral dat van het veld (veel) minder speeluren gebruik kan worden gemaakt dan die waarin het programma van eisen voorziet omdat na regenval het hemelwater te lang op (grote delen van) het veld blijft staan als gevolg waarvan het onbespeelbaar is.”De gemeente heeft in de conclusie onder nummer 31 van de inleidende dagvaarding dit als volgt verwoord: Newae heeft een ontwerp en bestek vervaardigd dat voorziet in een hybrideveld dat moet voldoen aan de norm NOCNSF-KNVB2-15.1 met een minimaal aantal bespelingsuren van 600 uur per jaar; vanwege de geringe waterdoorlatendheid van de ondergrond wordt daaraan niet voldaan.

4.4

Het hof stelt voorop dat het op de weg van de gemeente ligt om voldoende gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming als bedoeld in artikel 6:74 gelezen in verbinding met artikel 7:401 BW. Daarvoor moet in ieder geval allereerst komen vast te staan dat er op het veld sprake is van wateroverlast in een zodanige omvang dat het veld niet meer voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zoals die van de codenorm (blad 5) onder “klimaat” en “gebruik” van minimaal 600 bespeelbare uren.

4.5

Weliswaar stelt de gemeente in hoger beroep (memorie van antwoord sub 33) dat de codenorm niet tussen partijen is overeengekomen, maar is opgenomen in de door Newae opgestelde, van de aannemer verlangde garantieverklaring. Dat betekent echter niet dat de norm voor de beoordeling van het eventuele tekortschieten van Newae niet relevant is. Dat blijkt al uit de aansprakelijkstelling van de gemeente zelf (hierboven geciteerd), waarin nu juist het voornaamste verwijt is dat het veld niet zou voldoen aan die norm.

4.6

De gemeente stelt daartoe dat het veld veelvuldig onbespeelbaar is omdat er te lang en te veel (hemel)water op blijft staan, en dat is gebleken dat het veld verre van volledig aan de norm van 600 uur per jaar voldoet. Verder stelt zij dat het veld gedurende de herfst- en wintermaanden (vrijwel) onbespeelbaar is en dat de voetbalvereniging om die reden genoodzaakt is bij tijd en wijle uit te wijken naar andere velden. Newae heeft deze stelling van de gemeente gemotiveerd bestreden (zowel in de conclusie van antwoord onder nrs. 41-42 als onder grief IV in de memorie van grieven).

4.7

De gemeente heeft die stellingen echter onvoldoende onderbouwd. Het (enkele) feit dat er water op het veld is geconstateerd (waarvoor de gemeente eerst de aannemer aansprakelijk heeft gesteld) betekent nog niet dat het veld minder dan 600 uur per jaar bespeelbaar is. De gemeente bestrijdt op zichzelf niet dat het weinig zegt dat er soms water op het veld staat, en dat het erom gaat hoe vaak het veld als gevolg van de wateroverlast onbespeelbaar is. De gemeente heeft echter niet toegelicht hoe vaak zich dat daadwerkelijk voordeed. Hoewel de gemeente ter comparitie in hoger beroep heeft vermeld dat er wel is bijgehouden wanneer er niet gespeeld kon worden door de plasvorming, heeft zij daarvan geen registratie overgelegd. Ook overigens blijkt uit niets hoeveel uren er wel en hoeveel uren er niet gespeeld kon worden. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de kant van Newae had een voldoende onderbouwing daarvan van de gemeente (zeker in hoger beroep, nu Newae al bij de rechtbank dit verweer had gevoerd) mogen worden verwacht. In het rapport van Kiwa van 7 september 2016 waarvoor de gemeente opdracht had gegeven is nergens te lezen dat het veld niet voldoet aan de genoemde norm. Zo staat in de conclusie (pag. 7) onder meer:
“De door de gemeente Wijchen en de v.v. Diosa geconstateerde waterhuishoudkundige problemen, gedurende regenrijke perioden worden grotendeels veroorzaakt door de aangetroffen verdichtingen van de bodem onder de verschraalde toplaag (…)”Op basis van de conclusie van dit rapport heeft de gemeente Newae aansprakelijk gesteld, zo blijkt uit de brief van 13 december 2016. In het tweede rapport van Kiwa van 6 juni 2017 is geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling van de gemeente dat het hybride veld niet voldoet aan de genoemde norm. In antwoord op vraag 5 in dit rapport schrijft Kiwa onder meer:
“De aangetroffen zeer forse verdichtingen zijn vooral aangetroffen in het noordelijke gedeelte van het veld. In het voorjaar en de zomer zal overtollige neerslag ook verdampen, maar in de najaars- en winterperiode is dit zeer beperkt. Aanpassing van de onderbouw is derhalve naar de mening van Kiwa (…) noodzakelijk om een wedstrijd- en trainingswaardig veld te krijgen (…) Hierbij wordt verwezen naar de sporttechnische norm NOCNSF-KNVB2 bij het onderdeel condities en de materiaaltechnische norm NOCNSF-KNVB2 bij het onderdeel constructieve aspecten. (…)”

Daaruit blijkt niet of en hoe is getoetst in hoeverre het veld voldoet aan de criteria van de norm NOCNSF-KNVB2-15.1.

4.8

De gemeente stelt ook dat Newae haar niet heeft gewaarschuwd dat de samenstelling van de ondergrond tot gevolg kon hebben dat die norm niet wordt behaald; de gemeente doelt hierbij op de e-mailwisseling tussen [A] van Newae en [B] (van Sports Pitch engineering) van eind april-begin mei 2014 waarin [B] twee opties noemt voor de aanleg van het hybride veld. Bij de door Newae gekozen optie heeft [B] gewezen op de “gerede kans” dat het veld in de tweede helft van het speelseizoen en onder natte omstandigheden slecht(er) bespeelbaar zal (kunnen) zijn. Het (enkele) feit dat [B] hierop gewezen heeft leidt nog niet tot de conclusie dat het hybride veld daarom niet voldoet aan de genoemde norm. [B] schrijft ook niets over enige norm (waarop de gemeente doelt) die dan niet behaald zou (kunnen) worden.

4.9

De gemeente stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat het niet alleen gaat om het aantal bespeelbare uren. Zij verwijst naar een brief van 16 mei 2019 van de heer [C] van Kiwa (prod. 3 bij memorie van antwoord). Het hof begrijpt uit die brief dat de codenorm meebrengt niet alleen dat het veld gedurende (in dit geval) 600 uur per jaar bespeelbaar moet zijn, maar dat het veld ook aan andere eisen moet voldoen. Zo is bepaald dat na neerslag, waarbij gedurende 2 uur tot 10 mm neerslag of gedurende 12 uur tot 20 mm neerslag is gevallen, alle eigenschappen van het veld 30 minuten later weer aan de normen moeten voldoen, waarbij kan worden gedacht aan de eisen voor balstuit en balrol. De gemeente stelt echter niet aan welke eisen het veld in welke omstandigheden niet voldeed, laat staan dat zij heeft toegelicht en onderbouwd hoe dat is onderzocht en wat daarbij wanneer en hoe vaak is geconstateerd.

4.1

Zoals uit het voorgaande volgt, is de stelling dat er soms, of zelfs vaak, sprake is van wateroverlast op het veld, onvoldoende om te kunnen constateren dat er sprake is van een tekortkoming. Het gaat er immers om hoe vaak het veld onbespeelbaar was respectievelijk niet voldeed aan de (overige) daaraan te stellen eisen zoals neergelegd in de norm NOCNSF-KNVB2-15.1. Daarover stelt en onderbouwt de gemeente onvoldoende.

4.11

De gemeente heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. In eerste aanleg bood zij aan te bewijzen dat het veld vanaf de oplevering niet aan de norm voldoet door middel van uitgebreide fotorapportages en verklaringen van diverse getuigen. In hoger beroep vermeldt zij dat leden van de voetbalvereniging kunnen getuigen dat zich zeer geregeld na regenbuien of beregening plasvorming heeft voorgedaan, en die plassen veel langer dan 30 minuten blijven staan.

4.12

Aangezien, zoals hiervoor overwogen, de gemeente haar stellingen dat het veld niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, onvoldoende heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het bewijsaanbod is overigens ook onvoldoende relevant. Zoals uit het voorgaande blijkt, is immers niet doorslaggevend of er (soms, of vaak) sprake is van wateroverlast, maar gaat het erom of dat zo vaak gebeurt dat het veld niet aan de afgesproken norm voldoet.

5.De slotsom

5.1

Het voorgaande voert tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat het veld niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Dit brengt mee dat ook niet kan worden aangenomen dat Newae is tekortgeschoten in de uitvoering van haar opdracht. Grief IV slaagt daarom. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.

5.2

Nu grief IV slaagt, moet het bestreden vonnis worden vernietigd en moet de oorspronkelijke vordering alsnog worden afgewezen.

5.3

Het hof zal de gemeente als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Deze kosten worden aan de zijde van Newae bepaald op:

voor de rechtbankprocedure:

- griffierecht € 618

- salaris advocaat € 1.086 (2 punten x tarief II)

voor de procedure in hoger beroep:

- explootkosten € 81

- griffierecht € 741

- salaris advocaat € 2.148 (2 punten x appeltarief II).

5.4

Newae vordert tevens terugbetaling van de bedragen die Newae ten titel van proceskostenveroordeling aan de gemeente heeft voldaan. Die vordering is toewijsbaar.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 12 september 2018 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van de gemeente af;

veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Newae voor de rechtbankprocedure vastgesteld op € 618 voor verschotten en op € 1.086 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 822 voor verschotten en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt de gemeente tot terugbetaling van de bedragen die Newae ten titel van proceskostenveroordeling aan de gemeente heeft voldaan;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, L.M. Croes en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2020.