ECLI:NL:HR:2022:1321

• Datum uitspraak: 27 september 2022
• Publicatiedatum: 26 september 2022
• Zaaknummer: 21/03978
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Herziening
• Rechters: V. van den Brink; E.S.G.N.A.I. van de Griend; A.E.M. Röttgering
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Herziening van veroordeling wegens faillissementsfraude en bedrieglijke bankbreuk

In deze zaak heeft de Hoge Raad op 27 september 2022 uitspraak gedaan op een aanvraag tot herziening van een eerder arrest van het gerechtshof Amsterdam. De aanvrager, vertegenwoordigd door advocaat W.J. Koops, was eerder veroordeeld voor medeplegen van bedrieglijke bankbreuk. De aanvraag tot herziening berustte op de stelling dat er nieuwe feiten waren die niet bekend waren tijdens de eerdere rechtszittingen, en die mogelijk tot een andere uitkomst hadden kunnen leiden. De Hoge Raad oordeelde dat de aangevoerde nieuwe feiten niet als zodanig konden worden aangemerkt, omdat deze al bekend waren bij het hof en niet leidden tot de conclusie dat de rechten van de schuldeisers daadwerkelijk waren verkort. De Hoge Raad verwees naar een eerder arrest waarin werd vastgesteld dat voor veroordeling niet vereist is dat de rechten van de schuldeisers daadwerkelijk zijn verkort, maar dat het opzet van de verdachte op verkorting van die rechten voldoende is. De aanvraag tot herziening werd afgewezen, omdat de Hoge Raad geen nieuwe gronden vond die tot herziening konden leiden. De zaak betreft complexe financiële transacties en de rol van de aanvrager in het bevoordelen van bepaalde schuldeisers ten koste van anderen, wat leidde tot de eerdere veroordeling.

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 21/03978 H

Datum 27 september 2022

ARREST

op een aanvraag tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 december 2014, nummer 23-002614-12, ingediend door W.J. Koops, advocaat te ’s-Gravenhage,

namens

[aanvrager],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de aanvrager.

1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

Het hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2012 - de aanvrager veroordeeld voor (1 en 3 primair) “medeplegen van bedrieglijke bankbreuk” tot een gevangenisstraf van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. De aanvraag tot herziening

2.1

De aanvraag tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.2

De aanvraag berust op de stelling dat zowel ten aanzien van de bewezenverklaring onder 1 als de bewezenverklaring onder 3 sprake is van een gegeven als bedoeld in artikel 457 lid 1, aanhef en onder c, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).

3. Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1

Het hof heeft ten laste van de aanvrager bewezenverklaard dat:

“1. primair:

hij in de periode van 22 december 2004 tot en met 28 juni 2005 in de gemeente Amsterdam en elders in Nederland tezamen en in vereniging met [A] B.V. ([A] B.V.), terwijl [A] B.V. bij vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 28 juni 2005 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van bovengenoemde rechtspersoon,

op een tijdstip waarop [A] B.V. en de verdachte wisten dat het faillissement niet kon worden voorkomen schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld, door:

- een lening tot stand te brengen als gevolg van een op 29 december 2004 tussen [B] B.V. en [A] B.V. gedateerde en afgesloten ‘Overeenkomst van Geldlening’ voor het bedrag van € 610.000,00 waarin opgenomen een boeteclausule van 25%, te voldoen bij niet nakoming van de aflossingsverplichtingen door [A] B.V. en waarbij een akte van verpanding was opgemaakt waarmee [B] B.V. een recht van pand verkreeg op alle debiteuren/vorderingen van [A] B.V., ten gevolge waarvan [A] B.V. in de periode van 8 februari 2005 tot en met 19 april 2005 een geldbedrag (zijnde terugbetaling hoofdsom € 610.000,00, rente en boete) heeft betaald aan [B] B.V.,

- een geldbedrag van € 210.000,00 voor huurpenningen te betalen aan [C] BV en op de vordering van [C] BV in totaal € 400.000,00 af te lossen, en

- geldbedragen van in totaal € 555.651,00 te betalen aan bij [N] verzekerde crediteuren,

lasten heeft verdicht, door:

- geldbedragen van € 154.494,99 en € 697,34 te betalen aan [D] B.V., een crediteur van [E] B.V.,

enig goed klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd, door:

- een vordering van [A] B.V. op [F] N.V. van € 365.000,00 over te dragen aan [G] B.V. voor een bedrag van € 200.000,00.

3. primair:

hij in de periode van 1 oktober 2005 tot en met 1 januari 2007 in de gemeente Dongen en elders in Nederland tezamen en in vereniging met een natuurlijke persoon, [betrokkene 1], en met een rechtspersoon, [H] B.V. (voorheen [I] B.V.), welke rechtspersoon bij vonnis van 1 augustus 2006 van de Rechtbank Breda in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van genoemde rechtspersoon,

op een tijdstip waarop [H] B.V., de verdachte en zijn mededader wisten dat het faillissement niet kon worden voorkomen, schuldeisers van [H] B.V. heeft bevoordeeld, door:

- een lening tot stand te brengen ten gevolge van een op 12 januari 2006 tussen [J] B.V. en [I] B.V. afgesloten en gedateerde ‘Overeenkomst van Geldlening’ voor het bedrag van € 1.375.000,00 waarin opgenomen een boeteclausule van 25%, te voldoen bij niet nakoming van de aflossingsverplichtingen door [I] B.V., en waarbij aktes van verpanding waren opgemaakt waarmee [J] en later [K] BV een recht van pand verkreeg op alle voorraden en bedrijfsuitrusting van [I] B.V., waardoor bij een faillissement ten koste van de positie van de overige (concurrente) crediteuren voor [J] B.V. en later [K] B.V. een betere positie werd gecreëerd,

- van een vordering ten bedrage van € 1.700.000,00 van [L] B.V., althans één van haar dochtervennootschappen, op [I] B.V. een geldbedrag van € 1.520.000,00 af te lossen op rekening van [M] B.V.,

- rechten op de geregistreerde woord- en beeldmerken [O], [P] en [I] te verkopen en over te dragen aan [Q] B.V., en

- op 28 juli 2006 een openbare veiling via het internet te laten organiseren waarbij activa (bedrijfsinventaris, voorraden grondstoffen en producten) van [H] B.V. werden geveild en vervolgens de opbrengst van de veiling, zijnde in totaal € 984.956,00 excl. BTW, te betalen aan [R] B.V., en daarna [R] B.V. en [S] B.V. de bedoelde activa te laten verkopen aan [L] B.V. waarbij door [R] een voordeel is behaald van ongeveer € 70.300 excl. BTW en voor [S] B.V. een voordeel is behaald van ongeveer € 116.882,00 excl. BTW.”

3.2

Het bewezenverklaarde steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

“7. Een bezoeknotitie van [N] N.V. van 22 december 2004 ([A] bijlage 67, p.368 en 369).

Deze notitie houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

[N] medewerker(s) [betrokkene 2]

[betrokkene 3]

Gesproken met [aanvrager] - [R]

[betrokkene 4] - [C]

[betrokkene 5] - [C]

Inzake [A], [E] BV en [T] BV

Ten kantore van [C] BV

Gespreksdatum 22 december 2004

[aanvrager] heeft twee rapporten gemaakt; [E] BV en [A] BV ([A]).

[A]:

Vermogenspositie EUR 3,1 mio (het hof begrijpt hier en verder, miljoen) negatief, resultaat 2004 1,8 mio verlies (verwerkt in vermogenspositie). Eén rendabel project waar een winst van 500 a 800K (het hof begrijpt 500.000 a 800.000 euro) in geprognosticeerd wordt, sloop van een schip. Project zal per eind april 2005 afgerond zijn.

BPF (het hof begrijpt bedrijfspensioenfonds) en UWV zijn achterstallig.

[A] zal mogelijk per maart 2005 failliet gaan.

[N] heeft geen zekerheden voor [A].

Mogelijkheden [N] schadevrije aftocht:

[A]

II. Plan b. [aanvrager]: [aanvrager] neemt middels personal holding [B] BV [A] over van [C], [N] zal alleen limieten verstrekken op [A] II als er een garantie komt van [aanvrager]. [aanvrager] krijgt 1e verbands zekerheden op [A]. [A] gaat failliet, vanwege betalingsonmacht. [aanvrager] wint zekerheden uit, waarvan voornamelijk debiteuren interessant is en betaalt [N]. Verdere uitwerking noodzakelijk maar dit is de basis.

III. Gelijk aan II maar in dit plan worden zowel [E] als [A] meegenomen.

Gezien opties lijkt het goed om met optie II of II door te gaan.

8. Een memo van de verdachte aan [C] B.V., bijgevoegd bij een bezoeknotitie van [N] N.V. van 22 december 2004 (bewijsmiddel 7) ([A] bijlage 67, p. 370-372).

Deze memo houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Betreft: [A] B.V.

(...)

Verplichtingen:

Wij beperken ons hier tot de verplichtingen welke zijn gegarandeerd door [N] NV dan wel [C] BV (...).

Advies:

Verkoop [A]

Tracht continuïteit te behouden tot eind april.

Verkoper bedingt het navolgende: zij scheldt circa 1 mio kwijt en bedingt dat haar pro resto vordering wordt voldaan door de koper.

Koper benoemt een nieuwe directeur.

Koper verstrekt een lening van circa 2,0 mio waarmee enerzijds de leaseverplichtingen welke geheel zijn gegarandeerd door [C] BV worden voldaan (hierdoor worden deze assets eigendom van de vennootschap en vallen deze onder het pandrecht hetzij vervalt deze verplichting bij [C] BV en wordt diens continuïteit gewaarborgd).

De restant vordering van verkoper op [A] wordt geheel voldaan (circa 500) deze stelt voor dit bedrag een bankgarantie terug aan de uiteindelijke kredietverschaffer.

De [N] gedekte leveranciers worden volledig voldaan; daarna worden uiteraard de limieten ingetrokken.

Verder dient de gestelde garantie door [A] BV jegens de provincie teruggevraagd te worden en deze te laten vervangen door een door de koper / kredietverschaffer te stellen bankgarantie jegens de provincie zodat deze garantie als het onverhoopt tot een claim komt tevens onder dekking onder verpande assets heeft.

Het voordeel voor [N] is duidelijk thans loopt zij een reëel risico voor euro 1.232 door deze strategische beweging vergroot zij haar risico naar 2,0 mio maar ontvangt zij direct 500 aan bankgarantie dekking retour verder ontvangt zij indirect een pandrecht op alle assets waarvan wij inschatten dat in geval van een deconfiture dit obligo geheel uit deze assets voldaan zal worden.

9. Een brief van [N] N.V. aan [B] B.V. van 29 december 2004 ([A] bijlage 73, p. 388).

Deze brief houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Wij begrijpen dat het voornemen bestaat de uitstaande aandelen in [A] BV (“[A]”) te verkopen en over te dragen aan [B] BV (179 aandelen) en [S] BV (1 aandeel) (de “Aandelentransactie” ).

(...)

[N] is bereid haar toestemming aan de Aandelentransactie te verlenen en de kwalificatie van [A] als Gedekte Debiteur vooralsnog te handhaven, mits aan elk van de hierna te noemen wordt voldaan:

2. [A] een pandrecht tweede in rang verleent aan en ten gunste van [N] op de Roerende Zaken en Vorderingen tot meerdere zekerheid voor de vorderingen van [N] (i) uit hoofde van de Garantiefaciliteit onder of met betrekking tot de Garantie en (ii) uit hoofde van de Paralel Debt en

3. [B] zich door mede ondertekening van deze brief jegens [N] verbindt al hetgeen zij ontvangt van [A] en/of uit hoofde van de uitwinning van door of ten behoeve gestelde persoonlijke of zakelijke zekerheid na aflossing van Lening I en Lening II onverwijld af te dragen en door te betalen aan [N] als tweede pandhouder.

Ondertekend voor akkoord en aanvaarding van de genoemde voorwaarden door:

[N] N.V.

[betrokkene 6]

[betrokkene 3]

[B] BV

door [aanvrager]

[A] BV

door: [betrokkene 5]

10. Een bezoeknotitie van [N] N.V. van 11 februari 2005 ([A] bijlage 74, p. 394 en 395).

Deze notitie houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Naam [C] BV, [A] BV ([A]), [E] BV

[N] medewerker(s) [betrokkene 2] en [betrokkene 3]

Gesproken met [aanvrager]

Van [C]

Inzake ontwikkelingen

Gespreksdatum 11 februari 2005

[E]:

Alle [N] crediteuren, waarbij belangrijkste [D] (vordering ca. 155k), zullen vandaag worden betaald. Gelden zijn afkomstig van [A]. [E] zal naar verwachting 1 maart a.s. failliet worden verklaard.

[A]

Zal naar verwachting eind april niet halen. Volgende afspraak gemaakt:

1. [N] beëindigt 1 maart a.s. dekking. Reden: tegenvallende ontwikkelingen, niet nakomen afspraken;

Door faillissement zal Prov. N-H (performance garantie 500k aan Provincie Noord Holland) garantie gaan inroepen. [aanvrager] bevestigt dat [B] als aandeelhouder verplichting uit hoofde van garantie zal voldoen.

Actie [A]:

1. Limiet 1 maart a.s. intrekken

2. Pandlijsten registreren ([aanvrager] laat als 1e pandhouder 18-3 en 22-4 registreren)

(...)

20. Een akte van verpanding tussen [B] B.V. en [A] B.V. van 29 december 2004 ([A] bijlage 76, p. 412-422).

Deze akte houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

De ondergetekenden:

1. [B] B.V. (“Pandnemer ”); en

2. [A] B.V., rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar statutair directrice [C] B.V. welke laatste ten deze rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door haar statutair directrice [U] B.V. welke ten deze rechtsgeldig wordt vertegenwoordig door haar directeur [betrokkene 5] (“Pandgever”),

nemen in aanmerking:

A. Pandnemer en Pandgever hebben een overeenkomst van geldlening gesloten, gedateerd 29 december 2004 (de “Overeenkomst”);

verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

1. Definities en interpretatie

1.2

In deze Akte wordt, tenzij uit de inhoud of strekking daarvan het tegendeel blijkt, verstaan onder:

“Bestaande Vorderingen”: alle op de datum van ondertekening Van deze Akte bestaande vorderingen van Pandgever op Debiteuren, alsmede alle vorderingen die Pandgever rechtstreeks zal verkrijgen uit enige op de datum van ondertekening van deze Akte reeds tussen Pandgever en Debiteuren bestaande rechtsverhouding;

“Toekomstige Vorderingen”: alle vorderingen van Pandgever op Debiteuren die ten tijde van de ondertekening van een Pandlijst door Pandgever vatbaar zijn voor verpanding en die nog niet door Pandgever aan Pandnemer verpand zijn door middel van deze Akte of een eerdere Pandlijst; en

“Vorderingen”: de Bestaande Vorderingen en de Toekomstige Vorderingen gezamenlijk.

2. Verpanding

2.2

Tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen Pandnemer nu of te eniger tijd uit hoofde van en/of verband houdende met de Overeenkomst en/of deze Akte, al dan niet opeisbaar, heeft of zal hebben te vorderen van Pandgever:

A. verpandt Pandgever hierbij aan Pandnemer alle Bestaande Vorderingen; en

B. verplicht Pandgever zich tegenover Pandnemer de Toekomstige Vorderingen aan Pandnemer te verpanden door het opmaken, ondertekenen en toezenden van een Pandlijst aan Pandnemer op de vijfde werkdag van iedere week (aan te vangen op 31 december 2004) of op eerste verzoek van Pandnemer, wanneer deze dat wenselijk acht.

Aldus getekend te Amsterdam op 29 december 2004 in tweevoud door de navolgende partijen:

[B] B.V. [A] B.V.

Door: [aanvrager] Door: [C] B.V.

Door: [betrokkene 5]

(...)

50. Een concept overeenkomst van opdracht tussen [K] B.V. en [L] B.V. van januari of februari 2006 ([I] bijlage 120, p. 878-882).

Deze concept overeenkomst houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

De ondergetekenden:

1. [K] B.V., vertegenwoordigd door [S] BV, die op haar beurt rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door [aanvrager], hierna te noemen: “Opdrachtnemer ”;

2. [L] B.V., rechtsgeldig vertegenwoordigt door [betrokkene 1], hierna te noemen: “Opdrachtgever ”.

Opdrachtnemer en Opdrachtgever hierna gezamenlijk te noemen: “Partijen”

nemen het volgende in aanmerking:

a. Partijen zijn met elkaar in gesprek gekomen omtrent de (financiële) problemen van de Opdrachtgever, althans van dienst voormalige dochtermaatschappij de besloten vennootschap [I] B.V., hierna te noemen: “de Vennootschap ”;

b. De Opdrachtnemer heeft aan de Opdrachtgever een plan gepresenteerd op basis waarvan het personeelsbestand van de Vennootschap vernieuwd kan worden, de vorderingen die de Opdrachtgever, althans haar dochtermaatschappijen, op de vennootschap hebben; betaald worden en de exploitatie van de onderneming van de Vennootschap na de doorstart na faillissement van de Vennootschap ongehinderd voortgezet kan worden.

Artikel 1 Opdracht

1.2

De werkzaamheden die de Opdrachtnemer voor de Opdrachtgever zal uitvoeren, behelzen:

- het uitvoeren van een geldleningsconstructie waarbij de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer een bedrag ter leen verstrekt, de Opdrachtnemer ditzelfde bedrag uitleent aan de besloten vennootschap [J], die op haar beurt het geld zal uitlenen aan de Vennootschap, met welk bedrag de Vennootschap de schulden die zij heeft aan de Opdrachtgever, althans aan diens dochtervennootschappen zal afbetalen met een korting van 10% één en ander conform de overeenkomsten van geldlening (“de Geldleningen ”);

- het gecontroleerd failliet laten gaan van de Vennootschap onder zorgvuldige uitwinning van de pandrechten die ten behoeve van [J] zijn gevestigd als voorwaarde voor het doorlenen van de gelden van de Vennootschap, zulks inclusief het optuigen van een bodemverhuurconstructie; het realiseren van de terugkoop door de Opdrachtgever, althans door een door haar aan te wijzen derde, van de (verpande) activa van de Vennootschap;

- aflossing door [J] aan de Opdrachtnemer en door de Opdrachtnemer aan Opdrachtgever van de Geldleningen;

Aldus overeengekomen en in tweevoud ondertekend te Groningen op ... januari 2006.”

3.3

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder onder meer het volgende overwogen:

“Feit 1 ([A] B.V.)

(...)

Lening [A], betalingen aflossing [C] B.V. en betaling bij [N] verzekerde crediteuren

Ten aanzien van de in de bewezenverklaring genoemde eerste drie gedachtestreepjes overweegt het hof als volgt.

Uit de stukken in het dossier, zoals opgenomen in de aanvulling op dit arrest, blijkt dat de verdachte tezamen en in vereniging met [A] geldbedragen van € 210.000,00 en € 400.000,00 aan [C] B.V. ([C]) en geldbedragen van in totaal € 555.651,00 aan bij [N] verzekerde crediteuren heeft betaald.

Uit die stukken blijkt voorts dat die betalingen hebben plaatsgevonden in het kader van de in de bewezenverklaring genoemde geldlening, verpanding van debiteuren / vorderingen van [A] en terugbetaling van die geldlening. Dit blijkt met name uit een notitie van een bezoek van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van [N] aan de verdachte, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] op 22 december 2004 en een memo van de verdachte aan [C], waarnaar de voormelde notitie verwijst ([A] bijlage 67, p. 368-372).

Verder blijkt uit die stukken dat die betalingen, geldlening, verpanding van debiteuren / vorderingen van [A] en terugbetaling van die geldlening (de facto) tot gevolg hadden dat vorderingen van [C], enig aandeelhouder van [A] tot 10 januari 2005, op [A] gedeeltelijk werden voldaan en dat de betaling mede mogelijk werd gemaakt door middel van een - met pandrechten gesecureerde - geldlening van [C], welke geldlening, inclusief rente en boete, is terugbetaald door [A], en dat bij [N] verzekerde crediteuren van [A], waarvoor [C] garant stond, geheel werden voldaan.

Uit de voormelde notitie en memo blijkt dat de verdachte de betalingen aan [C] en aan bij [N] verzekerde crediteuren heeft gedaan, terwijl hij ervan uitging dat [A] failliet zou gaan en dat de pandrechten op debiteuren / vorderingen van [A] zouden worden uitgewonnen ([A] bijlage 67,p. 369en 370). Uit die memo blijkt voorts dat de verdachte wist dat [A] ook andere schuldeisers dan [C] en bij [N] verzekerde crediteuren had, waaronder het UWV ([A] bijlage 67, p. 369 en 370).

Daarmee heeft de verdachte, naar het oordeel van het hof, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A], op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, schuldeisers van [A] bevoordeeld.

Door de verdachte is aangevoerd dat hij pas na het gesprek van 22 december 2004 over de juiste financiële cijfers van [A] beschikte waardoor een veel positiever beeld ontstond op grond waarvan hij besloot dat hij [A] wel wilde kopen. De notitie van 22 december 2004 waarin is opgenomen dat [A] ‘nimmer winstgevend is te krijgen’ en dat ‘getracht zou worden de continuïteit tot april te behouden’ was dan ook vrij snel achterhaald en gaf niet meer de juiste stand van zaken weer.

Het hof verwerpt dit verweer. Niet alleen maakte het kopen van [A] door de personal holding van de verdachte blijkens de tekst van het verslag van de bespreking op 22 december 2004 al een integraal onderdeel uit van het plan - ook op basis van destijds beschikbare zeer slechte cijfers - maar ook vlak na die tijd blijkt uit de gespreksnotitie van een gesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van [N] en de verdachte van 11 februari 2005, dat de verdachte - ruim anderhalve maand na het bezoek op 22 december 2004 - er nog altijd van uitging dat [A] failliet zou gaan, nu daarin wordt vermeld dat [A] naar verwachting eind april ‘niet zal halen’ ([A] bijlage 74, p. 394) en dat [N] per 1 maart 2005 de dekking zou beëindigen, hetgeen later inderdaad plaatsvond.

(...)

Het betoog van de raadsman, dat van verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] geen sprake kan zijn, leidt evenmin tot een ander oordeel. Voor zover de raadsman hiermee heeft betoogd dat voor een veroordeling ter zake van bedrieglijke bankbreuk zoals bedoeld in artikel 341 Sr is vereist dat niet alleen komt vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, maar ook dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van zijn handelen daadwerkelijk zijn verkort, geldt dat dit vereiste geen steun vindt in het recht (HR 9 februari 2010, NJ 2010/104). De in artikel 341 Sr gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor zover de raadsman met het verweer heeft betoogd dat de gedragingen van de verdachte niet tot de verkorting van de rechten van de schuldeisers hebben kunnen leiden, geldt het volgende.

De verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] bestaat, naar het oordeel van het hof, daaruit dat de faillissementsschuldeisers zich niet langer kunnen verhalen op - in ieder geval ‑ (een deel van) de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen van in totaal € 555.651,00 die [A] heeft betaald aan bij [N] verzekerde crediteuren en (een deel van) het in de bewezenverklaring genoemde geldbedrag (zijnde terugbetaling hoofdsom € 610.000,00, rente en boete) dat [A] heeft betaald aan [B].

Dat de schuldeisers van [A] zich niet hadden kunnen verhalen op de geldbedragen die [A] heeft betaald aan bij [N] verzekerde crediteuren is niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat [N], al dan niet op grond van haar algemene voorwaarden (...), (onder meer) pandrechten had kunnen verkrijgen in verband met haar vordering op [A], welke pandrechten zij in dat geval had kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was, brengt niet automatisch met zich dat de schuldeisers van [A] zich niet (nooit) hadden kunnen verhalen op de geldbedragen die [A] heeft betaald aan bij [N] verzekerde crediteuren. Laatstgenoemde omstandigheid betreft immers een hypothetische situatie die in een te ver verwijderd verband staat van hetgeen in dit kader ter beoordeling voorligt.

(...)

Feit 3 ([H] B.V.)

(...)

Uit de stukken in het dossier, zoals opgenomen in de aanvulling op dit arrest, blijkt dat de verdachte tezamen en in vereniging met [H] en medeverdachte [betrokkene 1] van een vordering ten bedrage van € 1.700.000,00 van [L] B.V. ([L]) of één van haar dochtervennootschappen op [H] een geldbedrag van € 1.520.000,00 heeft afgelost.

Uit die stukken blijkt voorts dat die aflossing heeft plaatsgevonden in het kader van de in de bewezenverklaring genoemde geldlening, verpanding van voorraden en bedrijfsuitrusting van [H], verkoop van woord- en beeldmerken en verkoop van activa van [H] aan [L]. Dit blijkt, behoudens de verkoop van woord- en beeldmerken, met name uit een concept overeenkomst van opdracht tussen [K] B.V. ([K]), vertegenwoordigd door de verdachte, en [L], vertegenwoordigd door [betrokkene 1], van januari of februari 2006 ([I] bijlage 120, p. 879).

Verder blijkt uit die stukken dat die aflossing, geldlening, verpanding van voorraden en bedrijfsuitrusting van [H], verkoop van woord- en beeldmerken en verkoop van activa van [H] aan [L] (de facto) tot gevolg hadden dat een vordering van [L] of één van haar dochtervennootschappen op [I] gedeeltelijk werd afgelost door middel van een - met pandrechten gesecureerde - geldlening van [L] of één van haar dochtervennootschappen en door middel van de verkoop van de woord- en beeldmerken [O], [P] en [I], welke geldlening op zijn beurt is afgelost door middel van het uitwinnen van de pandrechten op de voorraden en bedrijfsuitrusting van [H] ten behoeve van [L]. (...)

Uit de voormelde concept overeenkomst en uit een brief van de verdachte aan [betrokkene 1] van 22 december 2005 blijkt dat de verdachte de aflossing aan [L] of één van haar dochtervennootschappen heeft gedaan op een moment waarop hij ervan uitging dat [H] failliet zou gaan en dat de pandrechten op de voorraden en bedrijfsuitrusting van [H] zouden worden uitgewonnen ([I] bijlagen 120, p. 879 en 107, p. 730-731). Uit die brief blijkt voorts dat de verdachte wist dat [H] - tenminste - één andere schuldeiser dan [L] had, te weten de Belastingdienst ([I] bijlage 107, p. 730).

Daarmee heeft de verdachte, naar het oordeel van het hof, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [H], op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen schuldeisers van [H] bevoordeeld.

Het betoog van de raadsman, dat op het moment van de ten laste gelegde gedragingen (nog) geen sprake was van een zeker vooruitzicht op het faillissement van [H], kan niet tot een ander oordeel leiden nu is gebleken dat ‘het gecontroleerd failliet laten gaan van de Vennootschap onder zorgvuldige uitwinning van de pandrechten die ten behoeve van [J] zijn gevestigd als voorwaarde voor het doorlenen van de gelden aan de Vennootschap’ ([I] bijlage 120, p. 879), onderdeel uitmaakte van het plan en de verdachte de voormelde aflossing heeft gedaan op een moment waarop hij ervan uitging dat [H] failliet zou gaan en dat de pandrechten op de voorraden en bedrijfsuitrusting van [H] zouden worden uitgewonnen.

(...)

Het betoog van de raadsman, dat van verkorting van de rechten van de schuldeisers van [H] geen sprake kan zijn, leidt evenmin tot een ander oordeel. Voor zover de raadsman hiermee heeft betoogd dat voor een veroordeling ter zake bedrieglijke bankbreuk zoals bedoeld in artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat niet alleen komt vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, maar ook dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van zijn handelen daadwerkelijk zijn verkort, geldt dat dit vereiste geen steun vindt in het recht (HR 9 februari 2010, NJ 2010/104). Voor zover de raadsman hiermee heeft betoogd dat de gedragingen van de verdachte niet tot de verkorting van de rechten van de schuldeisers hebben kunnen leiden, geldt het volgende.

De verkorting van de rechten van de schuldeisers van [H] bestaat, naar het oordeel van het hof, daaruit dat die schuldeisers zich niet langer kunnen verhalen op - in ieder geval - (een deel van) de voorraden van [H]. Voor wat betreft de bedrijfsuitrusting van [H] is het hof, met de raadsman, van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de schuldeisers zich (ook) daarop hadden kunnen verhalen nu Fortis Bank N.V. (Fortis) per 8 september 2005 een eerste pandrecht op de bedrijfsuitrusting van [H] had ter zake van (onder meer) een (rekening-courant)krediet, welk pandrecht Fortis had kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was (pandovereenkomst tussen Fortis en onder meer [I] van 6 september 2005, Vorderingen Fortis bijlage 7; brief van Fortis aan onder meer [I] van 6 september 2005, Vorderingen Fortis bijlage 5-18).

Dat de schuldeisers van [H] zich ook niet op (een deel van) de voorraden van [H] hadden kunnen verhalen, is niet aannemelijk geworden. In dit kader geldt het volgende.

(...)

De omstandigheid dat [N] N.V. ([N]) een tweede pandrecht op (onder meer) de voorraden van [H] had, voor zover dit al uit de stukken in het dossier blijkt, en de omstandigheid dat [H] en [I] B.V. de huurovereenkomst hebben beëindigd, kunnen niet met zich brengen dat de schuldeisers van [H] zich niet (nooit) hadden kunnen verhalen op (een deel van) de voorraden van [H], reeds niet nu dat pandrecht niet eerder dan 15 februari 2006 is gevestigd en die huurovereenkomst per 30 juli 2006 is beëindigd, terwijl de voormelde aflossing op 30 januari en 1, 2 en 3 februari 2006 heeft plaatsgevonden (parallelle schuldovereenkomst tussen [N] en [H] van 15 februari 2006, [I] bijlage 184, p. 1267; beëindigingsovereenkomst tussen [I] B.V. en [H] van 30 juli 2006, ordner met opschrift ‘[aanvrager]/OM’, bijlage 42).

Ook de omstandigheid dat [M] B.V. en [W] B.V. mogelijk een eigendomsvoorbehoud op de door hen aan [I] geleverde producten hadden - het dossier bevat wat dat betreft onvoldoende stukken om deze vaststelling met zekerheid te kunnen doen - brengt niet met zich dat de schuldeisers van [H] zich niet hadden kunnen verhalen op (een deel van) de voorraden van [H]. Uit de tekst van de algemene voorwaarden blijkt in dit kader dat het eigendomsvoorbehoud rust op geleverde halffabricaten (algemene verkoopvoorwaarden van Stichting [X], ordner met opschrift ‘[aanvrager]/OM ’, bijlage 34; proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 7] van 15 juni 2010, Rechter-commissaris verhoren bijlage 16). Niet gesteld noch anderszins aannemelijk is geworden dat onder die producten, behalve halffabricaten, ook grondstoffen begrepen moeten worden. Blijkens een saldibalans voor de periode december 2005 bedroeg de voorraad grondstoffen van [I] op dat moment € 707.156,06 (saldibalans van [I] voor de periode december 2005, [I] bijlage 180A, p. 1181).”

4. Beoordeling van de aanvraag

4.1

Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, volgens artikel 457 lid 1, aanhef en onder c, Sv alleen dienen een met stukken onderbouwd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

4.2.1

Het hof heeft in zijn arrest waarvan herziening wordt gevraagd geoordeeld dat de aanvrager zich heeft schuldig gemaakt aan twee gevallen van medeplegen van bedrieglijke bankbreuk (feit 1 respectievelijk feit 3). Uit de bewezenverklaringen van die feiten blijkt dat het hof telkens heeft geoordeeld dat een aantal (met elkaar samenhangende) gedragingen ertoe leidde dat bepaalde schuldeisers op enige wijze werden bevoordeeld op een moment dat de verdachten wisten dat de faillissementen van de betrokken vennootschappen ([A] BV, hierna: [A], respectievelijk [H] BV, voorheen [I] BV, hierna: [H]) niet meer konden worden voorkomen.
Uit de door het hof vastgestelde feiten blijkt kort gezegd dat de aanvrager daarbij telkens met anderen afspraken maakte - zoals naar voren komt uit onder meer bewijsmiddel 8 en 9 respectievelijk bewijsmiddel 50 - die ertoe leidden dat een vennootschap waarbij de aanvrager betrokken was ([B] BV, hierna: [B], respectievelijk [J] BV, hierna: [J]) een geldlening verstrekte aan [A] respectievelijk [H], die telkens werd gebruikt om grote uitstaande schulden die deze vennootschappen hadden bij aan hen gelieerde vennootschappen (in het bijzonder [C] BV, hierna: [C], en [L] BV, hierna: [L]) af te lossen, een en ander in ruil voor op dat moment te vestigen eerste pandrechten en andere transacties ten laste van [A] respectievelijk [H], die tot doel hadden de terugbetaling aan [B] respectievelijk [J] van deze geldlening, voordat de vennootschappen zouden failleren.
Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat de in de bewezenverklaring bedoelde gedragingen van onder andere de verdachte tot doel hadden in het bijzonder de vennootschappen die aan de nadien gefailleerde vennootschappen [A] en [H] gelieerd waren te bevoordelen boven andere schuldeisers, door [A] en [H] nog in de gelegenheid te stellen hun daar uitstaande schulden te betalen ten laste van aan [A] en [H] toekomende activa, en dat de verdachte daarmee handelde met het opzet op bedrieglijke verkorting van de rechten van (andere) schuldeisers van [A] en [H].
Het hof heeft deze tenlastegelegde gedragingen in onderling verband en samenhang beoordeeld, en overwogen dat dit met zich kan brengen dat voor een samenhangend geheel van gedragingen geldt dat deze zijn verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers terwijl dat niet voor iedere afzonderlijke gedraging geldt (arrest hof, p. 14).

4.2.2

In reactie op gevoerde verweren die erop neerkwamen dat telkens geen sprake is geweest van verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft het hof in zijn arrest (op pagina 22 respectievelijk pagina 26) verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“4.4.1. Voorts klaagt het middel dat niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat sprake is geweest van ‘daadwerkelijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’.

4.4.2.

Deze klacht berust kennelijk op de opvatting dat voor een veroordeling ter zake bedrieglijke bankbreuk zoals bedoeld in art. 343 Sr, vereist is dat niet alleen komt vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld met het opzet om de rechten van de schuldeisers te verkorten, maar ook dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van zijn handelen daadwerkelijk zijn verkort.
Deze opvatting vindt echter geen steun in het recht.
De in art. 343 Sr gebezigde bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.”

4.2.3

In de aanvraag wordt ten aanzien van het door het hof onder 1 bewezenverklaarde - kort gezegd - aangevoerd dat de aanvrager kan aantonen dat ten behoeve van [N] N.V. (hierna: [N]) een tweede pandrecht is gevestigd op “alle activa” van [A] en dat dit pandrecht “(nagenoeg) gelijktijdig met het door [B] gevestigde eerste pandrecht” is gevestigd en dat [A] jegens [N] contractueel verplicht was tot het bieden van die zekerheid.
Ten aanzien van het door het hof onder 3 laatste gedachtestreepje bewezenverklaarde wordt in de aanvraag - kort gezegd - aangevoerd dat geen sprake kan zijn van (opzet op de) benadeling van schuldeisers van [H], omdat uit de bijlagen bij de aanvraag tot herziening volgt dat op de grondstoffen van [H] een eigendomsvoorbehoud rustte en de grondstoffen dus geen deel uitmaakten van de boedel van [H].

4.2.4

Mede gelet op de daarin gegeven toelichting blijkt dat de aanvraag aldus in wezen berust op de stelling dat - gelet op deze als nieuw aangeduide omstandigheden - ook zonder de bewezenverklaarde gedragingen na het faillissement van [A] en [H] geen activa beschikbaar zouden zijn waaruit schulden van de vennootschap hadden kunnen worden voldaan, zodat geen sprake was van een daadwerkelijke verkorting van de rechten van schuldeisers als gevolg van die gedragingen. Daarmee herhaalt de aanvraag ‑ onderbouwd met deels herhaalde, deels nader aangedragen argumenten - een betoog dat ook in de strafzaak door de verdediging is aangevoerd en door het hof is verworpen. Op grond van het in 4.2.2 weergegeven arrest van de Hoge Raad waaruit blijkt dat voor een veroordeling niet is vereist dat de rechten van de schuldeisers daadwerkelijk zijn verkort, kan dit betoog niet tot de gevraagde herziening leiden, los van de verdere beoordeling van de omstandigheden die in de aanvraag als nieuw worden aangeduid.
Ten aanzien van deze omstandigheden verdient verder nog opmerking dat uit de door het hof gebruikte bewijsvoering blijkt dat het hof ermee bekend was dat tot de afspraken behoorde dat ten behoeve van [N] ook nog een tweede - achter dat van [B] gesteld ‑ pandrecht zou worden gevestigd en daadwerkelijk is gevestigd. Dat betekent dat de als novum 1 aangeduide omstandigheden ook daarom niet kunnen worden aangemerkt als een nieuw gegeven in de hiervoor onder 4.1 bedoelde zin. Datzelfde geldt voor de als novum 2 aangeduide omstandigheden voor zover het eveneens de in het kader van de gemaakte afspraken gevestigde pandrechten betreft. Voor zover in dat verband als nieuw gegeven naar voren wordt gebracht dat bepaalde activa van [H] destijds onder enig (‘verruimd’) eigendomsvoorbehoud zouden vallen, doet die omstandigheid niet af aan de hiervoor onder 4.2.1 bedoelde bevoordeling van bepaalde schuldeisers, op grond waarvan het hof tot een bewezenverklaring van ook feit 3 is gekomen. Daarbij komt dat ook als wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling dat bepaalde activa onder een bepaald voorbehoud zouden vallen, dat niet zou leiden tot een van de hiervoor onder 4.1 bedoelde gevolgen.
Ook overigens werpen de bij de aanvraag overgelegde gegevens geen nieuw licht op het oordeel van het hof dat de aanvrager heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [H].

4.3

De aanvraag is, gelet op wat hiervoor is overwogen, kennelijk ongegrond.

5. Beslissing

De Hoge Raad wijst de aanvraag tot herziening af.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
27 september 2022 .