ECLI:NL:HR:2021:881

• Datum uitspraak: 11 juni 2021
• Publicatiedatum: 10 juni 2021
• Zaaknummer: 19/05801
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Cassatie
• Rechters: C.A. Streefkerk; M.J. Kroeze; C.H. Sieburgh; H.M. Wattendorff; F.J.P. Lock
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van een bank voor het adviseren van een rentederivaat en de gevolgen van eigen schuld van de benadeelde

In deze zaak heeft de Hoge Raad op 11 juni 2021 uitspraak gedaan in een cassatieprocedure tussen de Coöperatieve Rabobank Amsterdam U.A. (hierna: Rabobank) en Creative Industry Amsterdam B.V. (hierna: CIA). De zaak betreft de aansprakelijkheid van Rabobank voor het adviseren van een rentederivaat aan CIA, die een hotelproject wilde ontwikkelen. CIA had een bouwfinancieringsovereenkomst gesloten met SNS Property Finance B.V. en zocht naar een manier om het renterisico van deze financiering af te dekken. Rabobank adviseerde CIA om een rentederivaat af te sluiten, maar de looptijden van de SNS-faciliteit en het rentederivaat sloten niet op elkaar aan, wat leidde tot een speculatief karakter van het rentederivaat. CIA vorderde schadevergoeding van Rabobank, stellende dat de bank haar zorgplicht had geschonden. De rechtbank wees de vordering af, maar het hof vernietigde dit vonnis en veroordeelde Rabobank tot betaling van schadevergoeding aan CIA. Rabobank ging in cassatie, maar de Hoge Raad verwierp het beroep en bevestigde de uitspraak van het hof. De Hoge Raad oordeelde dat Rabobank niet had gehandeld als een redelijk handelend en bekwaam adviseur, gezien het defensieve risicoprofiel van CIA en de deskundigheid van Rabobank. De zaak werd terugverwezen naar het gerechtshof Den Haag voor verdere behandeling van de schadebegroting.

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/05801

Datum 11 juni 2021

ARREST

In de zaak van

COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM U.A.,
gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

hierna: Rabobank,

advocaten: F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim,

tegen

CREATIVE INDUSTRY AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

hierna: CIA,

advocaat: J. van der Beek.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak C/13/565796 / HA ZA 14-541 van de rechtbank Amsterdam van 3 september 2014 en 22 april 2015;

de arresten in de zaak 200.176.732/01 van het gerechtshof Amsterdam van 22 augustus 2017 en 24 september 2019.

Rabobank heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld.

CIA heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest van 24 september 2019 en tot verwijzing.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) CIA is opgericht met als doel de herontwikkeling van panden gelegen op aan elkaar grenzende percelen aan de Prinsengracht 587 en de Keizersgracht 440 te Amsterdam (voorheen in gebruik bij de Openbare Bibliotheek Amsterdam). CIA was voornemens in deze panden een hotel te ontwikkelen (hierna: het project of het hotel).

(ii) Ter gedeeltelijke financiering van het project heeft CIA op 19 februari 2008 een bouwfinancieringsovereenkomst gesloten met (het toenmalige) SNS Property Finance B.V. (hierna: SNS). Deze financieringsovereenkomst (hierna: de SNS-faciliteit) voorzag erin dat SNS onder bepaalde voorwaarden leningen zou verstrekken aan CIA tot een maximaal bedrag van € 36,6 miljoen tegen een variabel rentepercentage dat gelijk is aan het 1-maands Euribor-tarief verhoogd met 1,35%. Volgens de financieringsovereenkomst werd de SNS-faciliteit aangegaan voor een periode van dertig maanden, en uiterlijk tot 1 september 2010. Na de oplevering van het project zou de SNS-faciliteit worden geherfinancierd door middel van een beleggingsfinanciering ten bedrage van (naar verwachting) ruim € 41 miljoen.

(iii) Om het renterisico op de SNS-faciliteit en de toekomstige beleggingsfinanciering voor een periode van tien jaar af te dekken, heeft CIA zich in juni 2008 gewend tot Rabobank.

(iv) Op 1 augustus 2008 heeft CIA het door Rabobank verstrekte en ingevulde Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: het TIF) ondertekend. In het TIF staat onder meer het volgende vermeld:

“2.3 - Risicoacceptatie & Risicoprofiel

Treasuryproducten dienen ter afdekking van risico’s voorvloeiende uit de bedrijfsvoering, zoals aangegeven in de Overeenkomst Financiële Derivaten. Het ingeschatte risicoacceptatie is derhalve laag, en het risicoprofiel defensief.

(...)

U bent erop gewezen dat aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico’s voor u met zich mee kan brengen, met name als transacties niet dienen ter afdekking van risico’s voortvloeiende uit bedrijfsvoering.”

(v) Op 1 augustus 2008 heeft CIA tevens een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: de OFD) getekend. In de Bijlage Informatie Financiële Derivaten bij de OFD is, voor zover relevant, onder het kopje “Risico’s”, het volgende opgenomen:

“Met Transacties kunnen financiële risico’s, die u uit andere hoofde (uw bedrijfsvoering) heeft geneutraliseerd worden. Transacties die niet (meer) dienen ter neutralisering van financiële risico’s uit hoofde van uw bedrijfsvoering kunnen grote financiële risico’s met zich brengen.”

In de Bijlage Verschaffing van Dekking bij de OFD is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“
MTM waarde van Transacties

Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de market-to-market methodiek (de “MTM waarde”) (...)

De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van de Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (...) uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.”

(vi) Per e-mail van 4 augustus 2008 heeft Rabobank CIA een schriftelijk voorstel gestuurd met drie mogelijke rentederivaten (een
interest rate swap , een
supercollar en een
participating cap , ook aangeduid als winstdelend renteplafond) die CIA zou kunnen afsluiten. In het bij de e-mail gevoegde “Rente Risico Management voorstel” is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“
Oplossing

Met losse rentecontracten is het mogelijk om het risico op de financiering af te dekken. Deze maatwerkoplossingen wordt naast de financiering gesloten, zodat het renterisico en het financieringsrisico gescheiden worden. Dit zorgt voor optimale flexibiliteit.

U heeft aangegeven het (lange termijn) rente risico op uw projecten te willen afdekken voor een periode van circa 10 jaar.

(...)

Alternatief 3: Winstdelend renteplafond

(...)

Samenvatting & advies

(...)

Middels alternatief 3 kunt u uw renterisico voor de gehele financiering afdekken door de rente voor de helft vast te zetten en voor de andere helft te maximeren via het renteplafond (...).

Conclusie

Indien u zich financiert op basis van 1-maands euribor loopt u een renterisico. In de huidige rentemarkt is het relatief gunstig om voor een vaste rente te kiezen voor een langere periode om dit risico af te dekken. Het afdekken met een los rentecontract heeft een aantal voordelen ten opzichte van de traditionele bancaire vaste rente. Zo kan het rentecontract naast een negatieve waarde (indien de rente daalt) ook een positieve waarde krijgen (indien de rente stijgt). Een bancaire

financiering kent alleen een mogelijke negatieve waarde (boeterente).”

(vii) Op 7 augustus 2008 heeft CIA aan Rabobank laten weten dat haar voorkeur uitgaat naar de
participating cap (hierna ook: het rentederivaat).

(viii) Op 22 augustus 2008 heeft CIA met Rabobank telefonisch een
participating cap afgesloten met ingang van 1 september 2008 voor de looptijd van tien jaar. De kenmerkende eigenschap van het rentederivaat is dat het een combinatie is van een renteswap (50%) en een rentecap (50%). Dit betekent dat CIA voor de helft van de hoofdsom (oplopend van € 18,44 miljoen bij aanvang tot € 41 miljoen vanaf 1 januari 2011) haar variabele rente ruilt voor een vaste swaprente van 5,1250% (de renteswap), en dat zij voor de andere helft van de hoofdsom een rentevergoeding betaalt gelijk aan Euribor, die is gemaximeerd tot de vaste swaprente als renteplafond (de rentecap).

(ix) In de Bijlage ‘Verschaffing van Dekking’ bij de OFD is overeengekomen dat Rabobank het recht heeft dekking te vragen van CIA indien de negatieve MTM waarde van de transactie hoger is dan het “Afgesproken Bedrag”. In het TIF is vastgelegd dat het door CIA en Rabobank overeengekomen Afgesproken Bedrag € 2.240.000,-- beloopt.

(x) In het voorjaar van 2010 heeft het project een vertraging opgelopen van ongeveer 1,5 jaar en is de SNS-faciliteit verlengd van 1 september 2010 tot 1 februari 2012. Hierdoor liep de SNS-faciliteit niet meer synchroon met de hoogte van het nominale bedrag van het rentederivaat. Als gevolg van de vertraging is er gedurende 1,5 jaar een
overhedge in omvang ontstaan: de hoofdsom van het rentederivaat, waarover CIA de swaprente verschuldigd is, is in die periode groter dan het bedrag dat CIA onder de SNS-faciliteit heeft opgenomen.

(xi) Het Afgesproken Bedrag is in het vierde kwartaal van 2009 overschreden. In april 2010 is een verhoging ervan overeengekomen tot € 3.325.000,--, in augustus 2011 tot € 4.275.000,-- en in november 2011 tot € 5.000.000,--.

(xii) In het voorjaar van 2012 hebben partijen opnieuw gesproken over een eventueel door Rabobank te verstrekken herfinanciering van de SNS-faciliteit, mogelijk samen met Deutsche Bank. Rabobank heeft CIA op 30 mei 2012 een voorstel gedaan tot financiering van de negatieve waarde van het rentederivaat die CIA bij beëindiging van het rentederivaat aan Rabobank verschuldigd zou worden. CIA heeft dit voorstel afgewezen.

(xiii) Bij brief van 8 juni 2012 heeft Rabobank CIA, voor zover van belang, het volgende geschreven:

“Nu onze offerte door u is afgewezen is er een nieuwe situatie ontstaan.

Door ons is geconstateerd dat het met u Afgesproken Bedrag ter zake van de renteswap op 7 juni jl. met EUR 95.000 is overschreden. De MtM waarde van het derivaat is op dit moment: EUR 5.095.000 (...). In de afgelopen periode is Rabobank driemaal (...) bereid geweest dit Afgesproken Bedrag te verhogen. In het licht van de huidige financiële situatie en de onzekerheid met betrekking tot de herfinanciering van CIA en in aanmerking nemende dat wij reeds tot driemaal toe

bereid zijn geweest dit Afgesproken Bedrag te verhogen, hebben wij besloten CIA geen nieuw voorstel tot verhoging van het Afgesproken Bedrag te doen. Dit heeft tot gevolg dat de overschrijding van het Afgesproken Bedrag feitelijk vaststaat.

Overeenkomstig artikel 5.2 van de Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) d.d. 1 augustus 2008 is de Bank in een dergelijke situatie bevoegd om aanvullende Dekking te verlangen. Ook uit hoofde van de wettelijk op haar rustende marginbewakingsplicht dient de Bank de klant (in dit geval dus CIA) onder deze omstandigheden te verzoeken zekerheden te stellen voor haar verplichtingen die voortvloeien uit financiële posities. De Bank meent dat gezien de situatie van CIA een hypothecaire zekerheid op het perceel gelegen aan Prinsengracht 587 / Keizersgracht 440, te Amsterdam of een andere door u voor te stellen ons conveniërende harde zekerheid, bedoelde Dekking kan verschaffen. CIA is op grond van de algemene bankvoorwaarden en de algemene voorwaarden financiële derivaten gehouden hieraan haar medewerking te geven.”

(xiv) Op 28 juni en 2 juli 2012 zijn Rabobank en CIA opnieuw in overleg getreden over beëindiging van het rentederivaat en de financiering van de negatieve waarde. De gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een brief van 9 juli 2012.

(xv) Het rentederivaat is per 1 oktober 2012 afgewikkeld. De negatieve waarde bedroeg op dat moment € 5.177.860,--; dat bedrag heeft CIA aan Rabobank moeten vergoeden. In dat verband heeft CIA het financieringsvoorstel van in hoofdsom € 5.000.000,-- van Rabobank op 9 juli 2012 geaccepteerd.

2.2

In dit geding vordert CIA, na wijziging van eis in hoger beroep en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat Rabobank bij het aanbieden en sluiten van het rentederivaat haar zorgverplichtingen uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht en het civiele recht heeft geschonden en dat zij wordt veroordeeld tot betaling aan CIA van schadevergoeding ten bedrage van € 8.005.177,30. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. ^[1]

2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en Rabobank veroordeeld om aan CIA te betalen een bedrag van € 5.228.965,-- uit hoofde van schadevergoeding, te verminderen met het uitstaande saldo van de lening en te vermeerderen met het bedrag dat CIA in totaal onder de lening aan rente aan Rabobank heeft betaald. Daarnaast heeft het hof Rabobank veroordeeld om aan CIA wettelijke rente te betalen.

Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld.

Tussenarrest ^[2]

De einddatum van het rentederivaat was 1 september 2018 en de voorziene einddatum van de SNS-faciliteit was 1 september 2010. Er was een
overhedge in looptijd van acht jaar. Nu de looptijden niet op elkaar aansloten, bestond het risico dat na aflossing van de SNS-faciliteit het rentederivaat zou blijven doorlopen zonder dat er een lening was die een renterisico opleverde waartegen het rentederivaat zou moeten beschermen, waarmee het rentederivaat een puur speculatief karakter krijgt. Gezien het defensieve risicoprofiel van CIA en het feit dat CIA geen belegger is maar kredietnemer en op het terrein van rentederivaten niet als deskundig of professioneel kan worden aangemerkt en Rabobank ter zake een bij uitstek deskundige partij is, heeft Rabobank gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht en is zij niet opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur door CIA het grotendeels speculatieve rentederivaat te adviseren. Dat CIA het renterisico voor een periode van tien jaar wilde afdekken, neemt niet weg dat Rabobank als professionele dienstverlener het rentederivaat, gezien de
overhedge in looptijd, niet had mogen adviseren. (rov. 3.10)

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat CIA werd blootgesteld aan financiële risico’s die zij niet kon dragen (rov. 3.11), dat CIA heeft vertrouwd op de toezegging van Rabobank dat zij een marktconforme aanbieding zou doen zodat Rabobank geen gebruik zou maken van de
break clause (rov. 3.12), en dat Rabobank vervolgens CIA geen marktconforme aanbieding heeft gedaan (rov. 3.13).

Doordat het project is vertraagd, is er gedurende 1,5 jaar een
overhedge in omvang ontstaan: de hoofdsom van het rentederivaat, waarover CIA de swaprente verschuldigd was, is in de periode september 2010 tot februari 2012 groter dan het door CIA onder de SNS-faciliteit opgenomen bedrag. CIA heeft gevraagd om aanpassing van het verloop van de hoofdsom van het rentederivaat aan het liquiditeitsverloop van het project. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank daarop is ingegaan. (rov. 3.14)

Het hof gaat uit van een voldoende causaal verband tussen enerzijds de handelwijze van Rabobank en anderzijds de schade van CIA. Gevoeglijk kan ervan worden uitgegaan dat CIA het rentederivaat in zijn huidige vorm niet zou hebben gesloten indien Rabobank het rentederivaat niet zou hebben geadviseerd. (rov. 3.17)

De omvang van de schade moet worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds de hypothetische situatie waarin CIA zou hebben verkeerd indien Rabobank wel zou zijn opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur en anderzijds de feitelijke situatie. Het hof gaat ervan uit dat in de hypothetische situatie Rabobank wel een rentederivaat zou hebben geadviseerd, maar met een looptijd en omvang die was gekoppeld aan de oorspronkelijke looptijd en omvang van de SNS-faciliteit. (rov. 3.18)

Het hof verwerpt het beroep van Rabobank op eigen schuld van CIA in de zin van art. 6:101 BW. Gezien het defensieve risicoprofiel van CIA en het feit dat CIA geen belegger is maar kredietnemer en op het terrein van rentederivaten niet als deskundig of professioneel kan worden aangemerkt en Rabobank ter zake een bij uitstek deskundige partij is, had Rabobank, naar behoren adviserend, het verzoek van CIA om een dekking voor tien jaar zonder meer moeten afraden. (rov. 3.19)

Eindarrest ^[3]

Het hof heeft bedoeld om partijen met zijn overwegingen in het tussenarrest houvast te bieden voor hun nader debat over de schadebegroting, maar niet om daarover reeds in het tussenarrest een eindbeslissing te geven. Het tussenarrest laat daarom ruimte voor een schadebegroting op grond van de aanname dat Rabobank in de hypothetische situatie een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die gekoppeld was aan de werkelijke looptijd en omvang van de SNS-faciliteit. Over die aanname hebben beide partijen zich na het tussenarrest uitgelaten. (rov. 2.5)

Het hof ziet aanleiding in de hypothetische situatie ervan uit te gaan dat Rabobank een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd en omvang van de SNS-faciliteit. De SNS-faciliteit ging in op 1 september 2008 en werd verlengd tot aan de oplevering van het project, die uiteindelijk plaatsvond op 7 november 2012. Gezien het feit dat de
participating cap per 1 oktober 2012 is afgewikkeld en CIA tot en met 1 september 2012 onder de
participating cap heeft betaald, gaat het hof in de hypothetische situatie uit van een
participating cap met een looptijd van vier jaar. Het betoog van Rabobank dat de schade in de periode van 1 september 2010 tot 1 oktober 2012 in redelijkheid niet aan haar toerekenbaar is, moet worden afgewezen. De schade in die periode wordt, zoals hierna blijkt, alleen aan Rabobank toegerekend, indien en voor zover het rentetarief van een vierjarige
participating cap lager is dan het tarief van de afgesloten tienjarige. Dat verschil is schade die voor vergoeding in aanmerking komt. (rov. 2.6)

Het hof schat dat CIA voor een
participating cap met een looptijd van vier jaar een rentetarief van 5,05% zou hebben moeten betalen. Daarvan uitgaande zou CIA in de hypothetische situatie € 51.105,-- goedkoper uit zijn geweest bij de aanschaf van het derivaat. Daarnaast heeft CIA recht op vergoeding van de betaalde negatieve waarde van € 5.177.860,-- (zie hiervoor in 2.1 onder (xv)). In totaal komt dat uit op een schadevergoeding van € 5.228,965,--. (rov. 2.9)

Partijen zijn het erover eens dat het uitstaande saldo van de lening die Rabobank heeft verstrekt teneinde CIA in staat te stellen de negatieve waarde van de

participating cap tot een bedrag van € 5.000.000,-- te voldoen, in mindering komt op de door haar verschuldigde schadevergoeding en dat het bedrag van de schadevergoeding moet worden verhoogd met het bedrag dat CIA onder de lening aan rente heeft betaald. (rov. 2.10)

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1.1

Onderdeel 1.1 van het middel is gericht tegen de rov. 2.5 en 2.6 van het eindarrest en klaagt onder meer dat het hof in strijd met art. 24 Rv en art. 149 Rv een ongeoorloofde aanvulling van de feitelijke grondslag en/of van de feiten, dan wel een ongeoorloofde verrassingsbeslissing heeft gegeven, althans zijn arrest onvoldoende gemotiveerd heeft door te oordelen dat in de hypothetische situatie op 22 augustus 2008 een rentederivaat met een looptijd van vier jaar zou zijn afgesloten.

4.1.2

In het tussenarrest (rov. 3.18) heeft het hof geoordeeld dat de omvang van de schade van CIA moet worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds de hypothetische situatie waarin CIA zou hebben verkeerd indien Rabobank wel zou zijn opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur en anderzijds de feitelijke situatie. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het ervan uitgaat dat Rabobank in de hypothetische situatie een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die was gekoppeld aan de oorspronkelijke looptijd en omvang van de SNS-faciliteit.

4.1.3

In haar akte na tussenarrest (punt 29-30 en 40-44) heeft Rabobank betoogd dat zij in de door het hof geschetste hypothetische situatie twee elkaar opvolgende rentederivaten aan CIA zou hebben geadviseerd. Allereerst een
participating cap met een looptijd van 1 september 2008 tot 1 september 2010 en vervolgens een
participating cap met een looptijd van 1 september 2010 tot 1 juli 2012.

CIA heeft in haar akte na tussenarrest (punt 5) en in haar antwoordakte (punt 10 en 23-24) gesteld dat zij in de hypothetische situatie een
participating cap zou hebben gesloten met een looptijd gelijk aan de oorspronkelijke looptijd van de SNS-faciliteit, maar na afloop daarvan in 2010 geen opvolgend derivaat meer zou hebben afgesloten. Aan een opvolgend derivaat bestond op dat moment volgens CIA in die situatie geen behoefte wegens de lage rentestand en omdat een betekenisvolle stijging van de rente niet voorzienbaar was door de internationale financiële crisis.

4.1.4

Het hof heeft in rov. 2.5-2.6 van het eindarrest geoordeeld dat het aanleiding ziet om in de hypothetische situatie ervan uit te gaan dat Rabobank een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd en omvang van de SNS-faciliteit.

Het hof is met dat oordeel afgeweken van het door beide partijen onderschreven uitgangspunt dat CIA in de hypothetische situatie een
participating cap met een looptijd van twee jaar zou hebben gesloten, gelijk aan de oorspronkelijke looptijd van de SNS-faciliteit. Partijen verschilden (behalve over het toepasselijke rentetarief) slechts van mening over het antwoord op de vraag of CIA, toen de SNS-faciliteit per 1 september 2010 werd verlengd, aansluitend een tweede
participating cap zou hebben afgesloten tot aan de einddatum van de verlengde SNS-faciliteit; volgens Rabobank zou dat wel gebeurd zijn, maar volgens CIA bestond daarvoor in de hypothetische situatie geen aanleiding gelet op de marktomstandigheden op dat moment. Het onderdeel klaagt dus terecht dat het hof in strijd met art. 149 Rv de feiten heeft aangevuld door te oordelen dat in de hypothetische situatie in 2008 één derivaat met een looptijd van vier jaar zou zijn afgesloten, en dat het oordeel van het hof in het licht van het partijdebat onvoldoende is gemotiveerd. Onderdeel 1.1 slaagt dan ook.

4.2

Voor zover de klacht van onderdeel 1.3 voortbouwt op de hiervoor in 4.1.4 gegrond bevonden klacht, treft zij eveneens doel.

4.3

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CIA begroot op € 6.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Rabobank deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in het incidentele beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 september 2019;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CIA begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Rabobank deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op
11 juni 2021 .

Voetnoten

1. Rechtbank Amsterdam 22 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3657.

2. Gerechtshof Amsterdam 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3366.

3. Gerechtshof Amsterdam 24 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3544.