ECLI:NL:HR:2020:288

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer18/02250

Datum18 februari 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 15 februari 2018, nummer 23/001928-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.Beoordeling van het middel

2.1

Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer in verband met gebreken in de mededeling over rechtsbijstand.

2.2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 18 mei 2016 tot en met 31 mei 2016 in Nederland opzettelijk [slachtoffer] in het openbaar bij geschrift heeft beledigd door middels Facebookaccount "[verdachte]" berichten op Facebook te plaatsen met als inhoud: "Ok OM dan pak me maar op [slachtoffer] is gewoon een media slet die genomen wil worden door de partij DENK en een stadion vol zwarte pieten" en "lekker optiffen stronthoer".”

2.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:

“6. Een proces-verbaal met nummer 2016119157 van 16 februari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant], doorgenummerde pagina’s C21 018-C21 020. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte (A) op aan hem gestelde vragen (V):

V: Weet u waarvoor ik u bel?

A: Ik denk dat het over [slachtoffer] gaat. Ik maak gebruik van Facebook.

V: Wat is uw profielnaam?

A: Voor- en achternaam.

V: Uw reactie op Facebook was: “Ok OM dan pak me maar op [slachtoffer] is gewoon een media slet die genomen wil worden door de partij DENK en een stadion vol zwarte pieten”?

A: Ja dat zou best kunnen.

V: Wat is de reden dat u dit erop heeft gezet?

A. Frustraties. Ik heb misschien nog wel wat meer erop gezet.

V. Ik heb nog een reactie gevonden. Uw reactie op Facebook was: “Lekker optiffen stronthoer”.

A: Ja daar blijf ik bij. Het ging over [slachtoffer] en het was ook gericht naar haar.”

2.2.3

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

“Ik verwijs naar hetgeen ik reeds heb betoogd in mijn appelschriftuur en ter terechtzitting in eerste aanleg. Het komt erop neer dat het recht op consultatie- en verhoorbijstand is geschonden en mijn cliënt daarvan niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Hij heeft bij aanvang van het verhoor alleen opgemerkt dat hij geen advocaat had gesproken en dat hij het zelf wilde oplossen, maar de verbalisant had vervolgens tegen mijn cliënt moeten zeggen dat hij wel recht had op bijstand van een advocaat en dat hij op elk moment kon terugkomen van zijn beslissing daarvan afstand te doen. Een advocaat kan immers ook bij een telefonisch verhoor aanwezig zijn. Nu heeft geen enkele controle (door een advocaat) plaatsgevonden op de wijze waarop het verhoor is verlopen. Ook voor toekomstige gevallen is het van groot belang dat wordt vastgesteld dat dit zo niet kan.

Een en ander brengt mee dat artikel 6 EVRM is geschonden. Men zie ook de beleidsbrief van het openbaar ministerie over de voorgeschreven verhoorbijstand. Er is geen enkel bewijs dat de aan mijn cliënt geadresseerde ontbiedingsbrieven aangetekend zijn verstuurd en (dus) zijn ontvangen door mijn cliënt. Ik concludeer tot uitsluiting van verklaring van de verdachte van het bewijs, hetgeen moet leiden tot vrijspraak.”

2.2.4

Het Hof heeft ter motivering van de verwerping van het aldus gevoerde verweer onder meer het volgende overwogen:

“Feitelijke gang van zaken

Aan de verdachte is, blijkens het proces-verbaal van relaas, een (zich niet in het dossier bevindende) brief gestuurd waarin hij werd uitgenodigd als verdachte door de politie te worden gehoord op 11 oktober 2016 om 15.00 uur. De verdachte heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen en een afspraak gemaakt voor zijn verhoor op 25 oktober 2016 om 17.00 uur. De verdachte is door de politie te Amsterdam vervolgens ook nog bij brief uitgenodigd voor dat verhoor (bij de politie te Roermond). In laatstgenoemde die brief is vermeld:

“Ik wijs u op de mogelijkheid om op eigen kosten vooraf een advocaat te raadplegen of deze, eveneens op eigen kosten, mee te nemen naar het verhoor.

Voor meer informatie over rechtsbijstand van een advocaat verwijs ik u naar het Juridisch loket (www.juridischloket.nl)”.

Voorts houdt die brief het verzoek in aan de verdachte, indien deze zou zijn verhinderd, telefonisch contact op te nemen.

Later heeft de verdachte de politie telefonisch laten weten dat hij van de trap was gevallen en niet in staat was een verklaring af te leggen. Later is hem een derde uitnodigingsbrief verzonden voor een verhoor bij de politie te Roermond op 14 februari 2017 om 09.30 uur. Deze brief behelst dezelfde informatie over rechtsbijstand van een advocaat als de tweede brief.

De politie heeft de verdachte op 16 februari 2017 gebeld en hem telefonisch gehoord. Hem is medegedeeld waarvan hij werd verdacht en hem is de cautie gegeven. Vervolgens is gevraagd:

“Heeft u voor het verhoor een advocaat gesproken?”, waarop de verdachte heeft geantwoord:

“Nee, ik wil het zelf oplossen”.

Vervolgens heeft de verdachte een verklaring afgelegd waarin hij heeft erkend de aan hem toegeschreven, tenlastegelegde uitlatingen op Facebook te hebben geplaatst.

Juridisch kader

Op grond van inmiddels vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Hoge Raad heeft een aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn (eerste) verhoor bij de politie recht op het consulteren van een advocaat en dient hem te worden medegedeeld dat hem dat recht toekomt. Het verzuim hieraan gevolg te geven, leidt in de regel tot uitsluiting van het bewijs van de (vervolgens) door de verdachte afgelegde verklaring, indien terzake verweer is gevoerd.

Het openbaar ministerie heeft in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van 15 februari 2010 (Stcrt. 2010, 4003) onder meer richtlijnen gegeven voor de invulling van dit consultatierecht.

Bij arrest van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608) heeft de Hoge Raad, mede in aansluiting op nadere jurisprudentie van het EHRM, bepaald dat een aangehouden verdachte ook het recht toekomt tijdens zijn verhoor te worden bijgestaan door een advocaat en dat hij daarop vóór de aanvang van het verhoor moet worden gewezen. Naar aanleiding van dit arrest en het wetsvoorstel tot implementatie van de hierna nog nader te noemen EU-richtlijn inzake het recht op rechtsbijstand in strafprocedures is bij een Beleidsbrief van het openbaar ministerie van 23 februari 2016 (Stcrt. 2016, 8884) voornoemde Aanwijzing aangevuld. Die aanvulling houdt in, voor zover hier van het belang:

“Met betrekking tot ontboden verdachten geldt dat de opsporingsinstantie hem in de ontbiedingsbrief wijst op zijn recht zich bij zijn verhoor te laten bijstaan door een raadsman. De verdachte dient dit zelf te organiseren en de kosten zijn voor eigen rekening”.

Ingevolge de thans geldende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering heeft de verdachte – ook indien hij niet is aangehouden – recht op bijstand van een raadsman (artikel 28, eerste lid, Sv), waaronder is begrepen het recht op consultatie van een raadsman voorafgaand aan een verhoor door de politie en op aanwezigheid van een raadsman bij dat verhoor. De verdachte moet mededeling worden gedaan van die rechten vóór het eerste verhoor (artikel 27c, tweede lid, Sv) en bij afstand daarvan moet de verdachte worden ingelicht over de gevolgen daarvan, moet hem worden medegedeeld dat hij van die beslissing tot afstand kan terugkomen en wordt van een en ander proces-verbaal opgemaakt (artikel 28a, tweede lid, Sv).

Voornoemde bepalingen maken deel uit van de wet die strekte tot implementatie van de richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294), verder te noemen de Richtlijn.

Ingevolge artikel 15 van de Richtlijn verstreek de implementatietermijn daarvan op 27 november 2016. De implementatiewet waarvan eerdergenoemde bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering deel uitmaken, is echter pas op 1 maart 2017 in werking getreden. Die bepalingen waren dus niet van toepassing voorafgaand en tijdens het onderhavige verhoor van de verdachte door de politie op 16 februari 2017, zodat zij niet in de beoordeling van het door de raadsman gevoerde verweer kunnen worden betrokken. De verdachte kan echter wel, door het verlopen van genoemde implementatietermijn op 27 november 2016 rechtstreeks werkende rechten en verplichtingen ontlenen aan de inhoud van de Richtlijn bij gelegenheid van zijn verhoor.

(...)

Beoordeling

Het hof stelt voorop dat de hiervoor vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad (en het EHRM) betrekking heeft op aangehouden verdachten. In de onderhavige zaak was de verdachte niet aangehouden voordat hij werd verhoord (noch is hij nadien aangehouden), zodat het verweer van de raadsman voor zover hij zich daarin heeft beroepen op schending van artikel 6 EVRM niet (zonder meer) kan slagen.

Voor wat betreft de aan de Richtlijn en de Beleidsbrief van het openbaar ministerie te ontlenen aanspraken overweegt het hof het volgende.

Volgens het proces-verbaal van relaas is de eerste brief waarin de verdachte werd uitgenodigd door de politie te worden gehoord (de zogeheten uitnodigings- of ontbiedingsbrief) aangetekend verstuurd. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting medegedeeld dat zij daaromtrent nadere informatie had ingewonnen, waaruit bleek dat het bij de politie te Amsterdam – die de onderhavige brieven, dus ook de tweede en de derde ontbiedingsbrief, heeft gestuurd – standaardpraktijk is dat ontbiedingsbrieven aan verdachten die buiten Amsterdam wonen, aangetekend worden verstuurd en dat, ingeval na verzending van zo’n brief telefonisch contact plaatsheeft met een verdachte, altijd wordt besproken dat deze recht heeft op rechtsbijstand. De politie heeft de advocaat-generaal desgevraagd verzekerd dat in casu ook de latere ontbiedingsbrieven aangetekend zijn verstuurd. En voor zover de desbetreffende opsporingsambtenaar zich kon herinneren, heeft de verdachte naar aanleiding van die laatste ontbiedingsbrief contact opgenomen met de politie voor de datum en de locatie van het verhoor en is uit praktische overwegingen (die samenhingen met reistijd en kosten) gekozen het verhoor telefonisch te laten plaatsvinden op 16 februari 2017.
Een en ander neemt evenwel niet weg dat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet kan worden vastgesteld dat de verdachte de laatste ontbiedingsbrief daadwerkelijk heeft ontvangen terwijl evenmin in het proces-verbaal van het telefonische verhoor is vermeld dat de verdachte is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand (omvattende zowel de consultatiebijstand als de verhoorbijstand), zodat niet kan worden aangenomen dat dit is gebeurd.

Naar het oordeel van het hof verdient het, ter voorkoming van misverstanden en discussies, aanbeveling dat in gevallen als de onderhavige een bewijs van ontvangst door de verdachte van de (aangetekend verstuurde) ontbiedingsbrief in het dossier wordt gevoegd dan wel dat de verdachte bij aanvang van het verhoor wordt gewezen op zijn recht op rechtsbijstand (alsmede op de mogelijkheid daarvan afstand te doen en die afstand te herroepen) én dat dit wordt gerelateerd in het proces-verbaal van dat verhoor.

Het voorgaande brengt echter niet mee dat de door de verdachte afgelegde verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs. In de ontbiedingsbrief voor het verhoor op 25 oktober 2016 is de verdachte expliciet gewezen op zijn recht op consultatie van een advocaat en op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor en is hij tevens verwezen naar informatie op de website van het juridisch loket. Uit de omstandigheid dat hij daarna telefonisch contact heeft opgenomen met de politie kan worden afgeleid dat hij kennis had genomen van de inhoud van die brief. Op grond daarvan kan worden aangenomen dat de verdachte op dit punt toereikend was geïnformeerd. Het hof is dan ook, anders dan de raadsman, van oordeel dat de verhorende politieambtenaar de verdachte bij het verhoor op 16 februari 2017 niet (opnieuw) had hoeven wijzen op zijn recht op rechtsbijstand, hoewel dat wel wenselijk was geweest. Tegen die achtergrond moet het antwoord van de verdachte op de vraag of hij een advocaat had gesproken – welk antwoord luidde “Nee, ik wil het zelf oplossen” – worden begrepen als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige afstand van zijn recht op rechtsbijstand.
Uit het dossier blijkt niet dat de verdachte a) is gewezen op de mogelijke gevolgen van het doen van afstand van rechtsbijstand noch dat hem b) is medegedeeld dat hij van die beslissing tot afstand kon terugkomen.
Over de eerste kwestie (a) heeft de raadsman echter niet geklaagd, zodat het hof aan dit verzuim geen gevolgen zal verbinden. Ten aanzien van de tweede kwestie (b) ontbreekt in het pleidooi van de raadsman enige verwijzing naar de ernst van dit specifieke verzuim en het door de verdachte ondervonden nadeel ten gevolge daarvan, zodat het in zoverre op toepassing van artikel 359a Sv gerichte verweer niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en het om die reden zonder gevolg moeten blijven.
Het voorgaande brengt mee dat het verweer wordt verworpen en de verklaring van de verdachte van 16 februari 2017 voor het bewijs kan worden gebruikt.”

2.3.1

Het verhoor van de verdachte heeft plaatsgevonden op 16 februari 2017. Op dat moment golden, voor zover in cassatie van belang, de volgende wettelijke bepalingen:

- Art. 27c, tweede en vijfde lid, Sv:
“2. Aan de verdachte die niet is aangehouden, wordt voorafgaand aan zijn eerste verhoor, onverminderd artikel 29, tweede lid, mededeling gedaan van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, en, indien van toepassing, het recht op vertolking en vertaling, bedoeld in artikel 27, vierde lid.
5. In het proces-verbaal wordt melding gemaakt van de mededeling van rechten.”

- Art. 28, eerste lid, Sv:
“De verdachte is bevoegd zich, overeenkomstig de bepalingen van de Derde Titel van dit Boek, door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan.”

2.3.2

Op 28 november 2016 is de omzettingstermijn verstreken van Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU 2013, L 294/1) (hierna: de Richtlijn). De volgende bepalingen van deze Richtlijn zijn van belang:

- Art. 3, eerste en tweede lid aanhef en onder a:

“1. De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen.
2. De verdachten of beklaagden hebben zonder onnodig uitstel toegang tot een advocaat. In elk geval, hebben de verdachten of beklaagden toegang tot een advocaat vanaf de volgende momenten, ongeacht welk moment het vroegste is:
a) voordat zij door de politie of door een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie worden verhoord”.

- Art. 9:
“1. Onverminderd de bij het nationale recht voorgeschreven aanwezigheid of bijstand van een advocaat, zorgen de lidstaten ervoor dat, met betrekking tot afstand van een in de artikelen 3 (...) bedoeld recht:
a) de verdachte of beklaagde mondeling of schriftelijk duidelijke en toereikende informatie in eenvoudige en begrijpelijke bewoordingen is gegeven over de inhoud van het betrokken recht en over de mogelijke gevolgen van het afstand doen daarvan, en
b) deze vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt.
2. De afstand, die schriftelijk of mondeling kan geschieden, wordt geregistreerd, alsmede de omstandigheden waaronder de afstand is gedaan door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.
3. De lidstaten zorgen ervoor dat deze afstand later op elk moment tijdens de strafprocedure door de verdachte of de beklaagde kan worden herroepen en dat de verdachte of beklaagde van die mogelijkheid op de hoogte gebracht wordt. Dergelijke herroeping van de afstand wordt van kracht vanaf het moment waarop zij heeft plaatsgevonden.”

2.3.3

De Richtlijn is geïmplementeerd met de Wet van 17 november 2016, houdende implementatie van richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294), Stb. 2016, 475. Deze wet is op 1 maart 2017 in werking getreden. Het onder 2.3.1 weergegeven tweede en vijfde lid van art. 27c Sv zijn ongewijzigd gebleven. Voorts luiden de navolgende wettelijke bepalingen sinds 1 maart 2017 als volgt:

- Art. 28, eerste lid, Sv:
“De verdachte heeft het recht om zich, overeenkomstig de bepalingen van dit wetboek, te doen bijstaan door een raadsman.”

- Art. 28a Sv:
“1. De verdachte kan vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, tenzij in dit wetboek anders is bepaald.
2. Wanneer de rechter of opsporingsambtenaar blijkt dat de verdachte de in het eerste lid bedoelde afstand van recht wil doen, licht deze hem in over de gevolgen daarvan en deelt deze hem mee dat hij van zijn beslissing kan terugkomen. Hiervan wordt proces-verbaal opgemaakt.”

2.4.1

Op grond van art. 27c, tweede lid, Sv dient de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het in art. 28, eerste lid, Sv gewaarborgde recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Indien dat voorschrift niet is nageleefd levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geldt dat zo een vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad (vgl. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368). De wet vereist niet dat deze mededeling direct voorafgaand of bij het begin van het eerste verhoor plaatsvindt. De mededeling kan ook tevoren geschieden, bijvoorbeeld door toezending of uitreiking van een informatieblad. Op grond van art. 27c, vijfde lid, Sv dient van de mededeling van de betreffende rechten melding te worden gemaakt in het proces-verbaal.

2.4.2

De verdachte kan afstand doen van het recht op rechtsbijstand. In die mogelijkheid is voorzien in art. 9, eerste lid, Richtlijn en – sinds 1 maart 2017 – in art. 28a, eerste lid, Sv. Van rechtsgeldige afstand van rechtsbijstand is sprake indien die afstand vrijwillig en ondubbelzinnig wordt gedaan.

De in de art. 28a, tweede lid, Sv – of voor zover het de periode 26 november 2017 tot 1 maart 2017 betreft: art. 9, eerste en derde lid, Richtlijn – neergelegde verplichtingen beogen de verdachte nader te informeren over zijn rechtspositie indien hij afstand doet van het recht op rechtsbijstand. Indien het verweer wordt gevoerd dat deze verplichtingen niet zijn nageleefd, moet de rechter, indien hij vaststelt dat zo’n verzuim heeft plaatsgevonden, beoordelen of daaraan enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal in zo een geval immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

2.5

Het Hof heeft het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde bewijsverweer inzake het recht op rechtsbijstand verworpen. Het heeft hiertoe eerst vastgesteld dat de verdachte door middel van de ontbiedingsbrief van 25 oktober 2016 over zijn recht op rechtsbijstand was geïnformeerd. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de verdachte daarom op 16 februari 2017 bij gelegenheid van zijn eerste verhoor niet (opnieuw) op dit recht hoefde te worden gewezen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt in zoverre.

Het middel klaagt voorts over de verwerping van het verweer dat aan de verdachte, nadat hij had gezegd “Nee, ik wil het alleen oplossen”, niet is medegedeeld dat hij op elk moment kan terugkomen van zijn beslissing om afstand te doen. Het oordeel van het Hof dat aan dat verzuim niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting hoeft te worden verbonden omdat door de verdediging in het licht van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren ontoereikend is onderbouwd wat de ernst van dat verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel is, getuigt – gelet op wat onder 2.4.2 is vooropgesteld – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt het middel.

3.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, V. van den Brink, M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
18 februari 2020.