ECLI:NL:HR:2020:1218

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer19/00928

Datum3 juli 2020

ARREST

In de zaak van

[eiser],
wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

hierna: [eiser],

advocaat: H.J.W. Alt,

tegen

1. BDO ACCOUNTANTS EN BELASTINGADVISEURS B.V.,
gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: BDO,

advocaat: D.M. de Knijff,

2. MAATSCHAP [verweerster 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: [verweerster 2],

advocaat: A.E.H. van der Voort Maarschalk.

1.Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak C/03/197446/ HA ZA 14-605 van de rechtbank Limburg van 7 januari 2015, 27 mei 2005, 26 augustus 2015 en 2 december 2015;

het arrest in de zaak 200.187.875/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 november 2018.

[eiser] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

BDO en [verweerster 2] hebben ieder afzonderlijk een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van [eiser] en [verweerster 2] hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 2007 was [A] B.V. (hierna: [A]) eigenaar van een aantal onroerende zaken, waaronder het toentertijd door Lidl gehuurde distributiecomplex met erf en ondergrond en verdere aanhorigheden te [plaats].

(ii) Bij overeenkomst van 15 oktober 2007 is dit distributiecentrum verkocht aan [E] B.V., dan wel een nader te noemen meester, voor een bedrag van
€ 3.100.000,--.

(iii) Bij notariële akte van 19 december 2007 heeft [A] het distributiecentrum tegen genoemde koopsom geleverd aan [F] B.V. Als gevolg daarvan realiseerde [A] in 2007 een fiscale boekwinst van € 2.680.400,--, waarover zij in beginsel € 683.502,-- aan vennootschapsbelasting verschuldigd was.

(iv) BDO heeft geadviseerd over het vormen van een herinvesteringsreserve met betrekking tot de behaalde boekwinst en de voorwaarden waaronder dat mogelijk was. Daarmee moest worden voorkomen dat de hiervoor onder (iii) genoemde vennootschapsbelasting onmiddellijk zou dienen te worden betaald.

(v) [verweerster 2] heeft over het jaar 2007 aangifte vennootschapsbelasting gedaan namens [A]. Daarin heeft zij een herinvesteringsreserve van € 2.680.400,-- opgenomen zoals door BDO was geadviseerd. Ook heeft zij in de aangifte een voorziening voor groot onderhoud opgenomen.

(vi) De inspecteur van de belastingen (hierna: de Inspecteur) heeft bij het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2007 de aangifte gecorrigeerd in die zin dat [A] over de hiervoor genoemde boekwinst alsnog vennootschapsbelasting verschuldigd is. Tevens heeft de Inspecteur de in de aangifte vermelde voorziening voor groot onderhoud gecorrigeerd naar nihil.

(vii) Op grond van een en ander is [A] op 28 december 2010 een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2007 opgelegd ter hoogte van € 832.777,--.

(viii) [verweerster 2] heeft namens [A] bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. De Inspecteur heeft het bezwaar niet gehonoreerd.

(ix) Tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur heeft [verweerster 2] namens [A] beroep ingesteld bij de rechtbank. In dat beroep is [A] niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig indienen van de gronden van het beroep. Het door [verweerster 2] namens [A] tegen deze uitspraak ingestelde verzet is door de rechtbank ongegrond verklaard. Het door [A] daartegen ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen. Als gevolg daarvan is de aanslag onherroepelijk geworden.

(x) [A] heeft [verweerster 2] aansprakelijk gesteld voor de uit de aanslag voortvloeiende schade, veroorzaakt door de correctie door de Inspecteur van de herinvesteringsreserve. [verweerster 2] heeft erkend een beroepsfout te hebben gemaakt door het niet tijdig aanvoeren van gronden tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur. Zij heeft echter betwist dat hierdoor schade is ontstaan voor [A]. Volgens haar kon geen herinvesteringsreserve worden gevormd.

(xi) [A] heeft BDO aansprakelijk gesteld wegens het geven van een onjuist advies over de herinvesteringsreserve.

(xii) Onder meer [A] en haar enig aandeelhouder hebben hun vorderingen op [verweerster 2] en BDO wegens de hiervoor onder (x) en (xi) genoemde beroepsfouten overgedragen aan [eiser].

2.2

[eiser] vordert in deze procedure schadevergoeding van [verweerster 2] en BDO wegens de hiervoor genoemde beroepsfouten. In eerste aanleg heeft zij aangevoerd dat [A] door de fout van [verweerster 2] niet met succes heeft kunnen opkomen tegen de correctie van de aangifte wat betreft de herinvesteringsreserve.

2.3

De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen.

2.4

In hoger beroep heeft [eiser] de grondslag van haar vordering uitgebreid. Volgens haar had [verweerster 2] in het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ook moeten opkomen tegen de hiervoor in 2.1 onder (vi) genoemde correctie van de voorziening voor groot onderhoud.

2.5

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.^[1]Met betrekking tot de in hoger beroep toegevoegde grondslag van de vordering heeft het hof als volgt overwogen.

“3.4.1. Door middel van grief 1 betoogt [eiser] dat de rechtbank ten onrechte niets heeft overwogen met betrekking tot de in de ambtshalve aanslag van 28 december 2010 genoemde vrijval voorziening, groot achterstallig onderhoud/bouwkundige gebreken ad € 600.000, leidende tot een Vpb-aanslag van € 149.275,--. Nu er, aldus [eiser], nooit een inhoudelijke procedure bij de belastingkamer van de rechtbank heeft plaatsgevonden, is het feitelijk onmogelijk geworden om dit onjuiste oordeel van de inspecteur te laten rechtzetten.

3.4.2.

[verweerster 2] voert als verweer aan dat de grief om verschillende redenen onbegrijpelijk is. Zo is niet duidelijk welk verwijt [verweerster 2] wordt gemaakt, welke schade er is geleden en waarom de beslissing van de inspecteur niet in stand zou zijn gebleven. (…)

3.4.3.

Het hof stelt voorop dat deze grief ziet op de procedure van [eiser] tegen [verweerster 2]. (…)

Eerst bij memorie van grieven betrekt [eiser] deze boekhoudkundige post in de aan [verweerster 2] gemaakte verwijten. Uit de toelichting bij de grief maakt het hof op dat het verwijt is gelegen in het niet tijdig aanvoeren van de beroepsgronden in de procedure bij de belastingkamer van de rechtbank. [verweerster 2] heeft erkend dat hier sprake is geweest van een beroepsfout, een toerekenbare tekortkoming. Daarnaast dient [eiser] te stellen dat deze fout heeft geleid tot schade. De enkele stelling dat als gevolg van deze fout het onmogelijk is geworden om het onjuiste oordeel van de Inspecteur, inhoudende het niet accepteren van deze post, te laten rechtzetten, is daartoe onvoldoende. Zo geeft [eiser] in het geheel niet aan waarom het oordeel van de inspecteur onjuist zou zijn, wat [[A]] in de beroepsprocedure zou hebben aangevoerd en waarom de belastingkamer van de rechtbank de aanslag in zoverre zou hebben verminderd. Dit betekent dat thans niet aannemelijk is geworden dat het oordeel van de Inspecteur onjuist is geweest en dat de belastingrechter het standpunt van [[A]] zou hebben gevolgd.

Grief l wordt verworpen en, voor zover [eiser] haar eis aldus heeft vermeerderd, wordt deze afgewezen omdat het causale verband tussen de beroepsfout en de schade onvoldoende aannemelijk is geworden.”

3.Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 2.1.3 van het middel keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 3.4.3 van grief 1. Het onderdeel klaagt dat [eiser], anders dan het hof overweegt
,wel degelijk heeft aangevoerd dat de fout van [verweerster 2] tot schade heeft geleid en dat en waarom het oordeel van de Inspecteur met betrekking tot het schrappen van de voorziening voor groot onderhoud onjuist zou zijn en wat de belastingsrechter zou hebben overwogen indien de gronden tijdig zouden zijn ingediend. Het onderdeel verwijst hiervoor naar een aantal passages in de memorie van grieven. Deze passages houden het volgende in.

De voorziening ‘groot onderhoud’ was gekoppeld aan het Lidl-pand (het hiervoor in 2.1 onder (i) genoemde distributiecomplex) en viel vrij door de verkoop daarvan. Met [verweerster 2] werd afgesproken dat het vrijvallen van deze post, ten bedrage van € 600.000,--, zou plaatsvinden in vijf jaarlijkse termijnen van € 120.000,--. Dat berustte op de overweging dat er mogelijk door de koper van het Lidl-pand zou worden gereclameerd. Er werd jaarlijks in de aangifte vennootschapsbelasting rekening gehouden met deze vrijval, welke vier jaar heeft plaatsgevonden. Er is vier jaar vennootschapsbelasting afgerekend, dus 4/5 x € 150.000,-- = € 120.000,--. De correctie van de Inspecteur was erop gebaseerd dat hij niet was geïnformeerd omtrent de wijze waarop de post tot stand was gekomen en de onderbouwing daarvan. De post groot onderhoud was echter al in 2004 en 2005 in de boeken van [A] opgenomen, al lang onderbouwd en door de fiscus al jaren geaccepteerd. De Inspecteur vroeg dus naar ‘de bekende weg’. De Inspecteur ging er ook aan voorbij dat ten tijde van de aanslag de post al goeddeels was vrijgevallen, zodat de Inspecteur hetzij zijn aanslag had moeten beperken tot het deel dat nog niet was vrijgevallen, hetzij de jaren daarna had moeten compenseren. De fout van [verweerster 2] heeft daarom ertoe geleid dat niet is aangevoerd dat het laten vrijvallen van de post groot onderhoud leidt tot dubbele belasting omdat die post in de daaropvolgende jaren al vrijwel geheel is vrijgevallen.

3.1.2

De klacht van het onderdeel is ongegrond.

Zoals [verweerster 2] bij haar verweer in hoger beroep in reactie op de hiervoor in 3.1.1 weergegeven stellingen heeft aangevoerd, maakt het betoog van [eiser] niet duidelijk waarom het gerechtvaardigd was om de ‘vrijval van de voorziening voor groot onderhoud’ in termijnen te laten plaatsvinden. Nu de voorziening betrekking had op het aan Lidl verhuurde distributiecomplex en door de verkoop van dat complex dat onderhoud kennelijk niet meer ten laste van [A] kwam, verviel de voorziening en diende zij in haar geheel te worden toegevoegd aan de winst van het desbetreffende jaar, in dit geval dus 2007.^[2]Voor het vormen van een nieuwe voorziening is vereist dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de toekomstige uitgaven zich zullen voordoen.^[3]Voor zover [eiser] betoogt dat hieraan voldaan is, gelet op de door haar genoemde ‘overweging dat er mogelijk door de koper van het Lidl-pand zou worden gereclameerd’, heeft zij niet toegelicht waarom die redelijke mate van zekerheid in dit geval bestond.

De in het onderdeel aangehaalde opmerking van [eiser] dat de post groot onderhoud al in 2004 en 2005 in de boeken van [A] was opgenomen en door de fiscus al jaren werd geaccepteerd, is in dit verband niet relevant. De verkoop van het pand heeft immers eerst plaatsgevonden in 2007 en de vrijval van de voorziening vond dus ook toen pas plaats, terwijl de onderhavige aanslag ook op dat jaar betrekking heeft. Dat de post ‘groot onderhoud’ in eerdere jaren werd geaccepteerd door de belastingdienst, heeft dus geen betekenis.

In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat het beroep bij de belastingrechter tot een andere uitkomst zou hebben geleid, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.2

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad behoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 RO).

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 2] begroot op € 882,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiser] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan, en aan de zijde van BDO op
€ 882,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op
3 juli 2020.