ECLI:NL:HR:2019:1293

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer18/01197

Datum30 augustus 2019

ARREST

In de zaak van

NEDERLANDSE ZUIVELORGANISATIE,
gevestigd te Zoetermeer,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

hierna: NZO,

advocaat: mr. T. Cohen Jehoram,

tegen

ALPRO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Breda,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

hierna: Alpro,

advocaat: mr. Chr.F. Kroes.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/02/268522/HA ZA 13-633 van de rechtbank Zeeland‑West‑Brabant van 5 februari 2014, 12 maart 2014 en 5 november 2014;

b. het arrest in de zaak 200.165.890/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 december 2017.

NZO heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Alpro heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor NZO mede door mr. G.J. Harryvan.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot gedeeltelijke vernietiging.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1.1 Deze zaak gaat over de vraag of Alpro op ontoelaatbare wijze een aantal van haar sojaproducten als zuivelproducten heeft aangeduid, althans de indruk heeft gewekt dat het om zuivelproducten gaat. Op grond van Verordening (EU) 1308/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten^[1]en de – voor zover relevant gelijkluidende – voorlopers daarvan (hierna tezamen: Verordening 1308/2013 of de verordening) is dat verboden. In cassatie is met name aan de orde hoe de verordening moet worden uitgelegd. Daarbij gaat het in het bijzonder om art. 78, in verbinding met bijlage VII, punten 5 en 6 van deel III van Verordening 1308/2013 (hierna: punt III.5 respectievelijk III.6).

2.1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) NZO is de brancheorganisatie van de Nederlandse zuivelindustrie. Zij behartigt de belangen van deze bedrijfstak en heeft als doel de economische en maatschappelijke positie van de Nederlandse zuivelondernemingen te versterken.

(ii) Alpro verzorgt op de Nederlandse markt de verkoop en distributie van de sojaproducten die onder het merk ALPRO worden geproduceerd en verhandeld.

(iii) Sojabonen dienen als grondstof voor een grote verscheidenheid aan producten, waaronder levensmiddelen voor menselijke consumptie (zoals sojaolie en sojasaus, tofoe en tempeh). Van sojabonen worden ook producten gemaakt die als alternatief worden gebruikt voor melk en andere zuivelproducten, zoals yoghurt, room en vla.

2.2.1 In dit geding vordert NZO na wijziging van eis in hoger beroep, samengevat, een verklaring voor recht dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door bij het in de handel brengen van in de gedingstukken aangeduide sojaproducten, zuivelbenamingen te gebruiken en/of deze te etiketteren, aan te prijzen en/of te presenteren, waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat deze producten zuivelproducten zijn. Daarnaast vordert NZO een aan Alpro op te leggen verbod om voor bedoelde sojaproducten zuivelbenamingen te gebruiken als bepaald in punt III.5, eerste alinea, alsmede een verbod om deze sojaproducten te etiketteren, aan te prijzen en/of te presenteren, zodanig dat daarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat deze producten zuivelproducten zijn als bepaald in punt III.6, eerste alinea. Ten slotte vordert NZO Alpro te veroordelen tot vergoeding van de schade die NZO en haar leden door Alpro’s onrechtmatige handelen hebben geleden.

2.2.2 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Alpro jegens NZO onrechtmatig heeft gehandeld met de verhandeling van de sojaproducten “Alpro soya Vla” en met de verhandeling van “Alpro Cuisine” uitsluitend wat betreft de aanprijzing van Alpro Cuisine op haar website. Voor het overige heeft zij de vorderingen afgewezen.

2.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld (i) door bij het in de handel brengen van haar sojadesserts de benaming “vla”, en voor haar sojaproduct Cuisine de benaming “room” te gebruiken en (ii) door bij het in de handel brengen van haar sojaproducten “Mild & Creamy” en Alpro’s sojadrank te suggereren dat dit zuivelproducten zijn. Daarnaast heeft het hof Alpro op straffe van een dwangsom verboden om binnen de Europese Unie de voorbehouden benaming “vla” te gebruiken voor haar sojadesserts en om de benaming “room” te gebruiken voor haar sojaproduct Cuisine, alsmede om voor de duur van twee jaar in de Europese Unie bij het in de handel brengen van haar sojaproducten Mild & Creamy en Alpro’s sojadrank te suggereren dat dit zuivelproducten zijn. Tot slot heeft het hof Alpro veroordeeld tot vergoeding aan NZO van de schade die NZO en haar leden hebben geleden door de hiervoor bedoelde onrechtmatige gedragingen, nader op te maken bij staat.

2.2.4 Voor het overige heeft het hof de vorderingen afgewezen. Voor zover in cassatie van belang gaat het daarbij om de producten “Schep-yofu” en Mild & Creamy, Alpro’s Cuisine en “Luchtig(Aeré) & Creamy”, en Alpro’s sojadranken.

2.2.5 Volgens NZO handelt Alpro bij het in de handel brengen van haar producten Schep-yofu en Mild & Creamy in strijd met punt III.5, door onder meer op haar verpakkingen en op haar websites de benamingen i) “yoghurtvariatie”, “variatie op yoghurt”, respectievelijk ii) “plantaardige yoghurtvariatie” en “plantaardige variatie op yoghurt” te gebruiken, alsook door op de verpakkingen en op de websites de benamingen “yoghurtculturen”, “yoghurt cultures” en “yoghurtculturen/ -fermenten” te gebruiken (zie rov. 3.7.1). Het hof heeft daarover overwogen:

“3.7.1. (…). Met Alpro is het hof van oordeel dat haar gebruik van de woordcombinatie “(plantaardige) variatie op yoghurt” en “(plantaardige) yoghurtvariatie” niet ertoe strekt de voorbehouden zuivelbenaming “yoghurt” te gebruiken als benaming dan wel als aanduiding van de betreffende sojaproducten, maar dat het is bedoeld om tot uitdrukking te brengen dat haar sojaproducten een plantaardig alternatief vormt voor het dierlijk melkproduct “yoghurt”. Dit gebruik is volgens het hof om die reden niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5 (…).

3.7.2. Met inachtneming van het vorenoverwogene geldt naar het oordeel van het hof hetzelfde voor het gebruik door Alpro op de verpakkingen en op de websites van de bewoordingen “yoghurtculturen”, “yoghurt cultures” en “yoghurtculturen/ -fermenten” ten aanzien van de producten schep-yofu en Mild & Creamy (…). Deze bewoordingen worden gebruikt om daarmee het publiek te informeren dat in de betreffende sojaproducten gebruik wordt gemaakt van dezelfde bacteriën als die worden gebruikt bij de vervaardiging van het dierlijke melkproduct “yoghurt”. Van een gebruik van “yoghurt” als benaming voor haar sojaproducten dan wel als aanduiding van de betreffende sojaproducten als “yoghurt” is volgens het hof, mede gelet op de door Alpro ter zitting in hoger beroep gegeven nadere toelichting, geen sprake. Ook de enkele verwijzing naar het “yoghurtschap” met betrekking tot het product Mild & Creamy dan wel de opmerking dat dit product behoort tot de “yoghurtcategorie” (…) kan niet reeds als zodanig en zonder meer worden beschouwd als gebruik van de zuivelbenaming “yoghurt” voor de benaming of aanduiding van het sojaproduct Mild & Creamy.”

2.2.6 Ten aanzien van de producten Alpro’s Cuisine en Luchtig(-Aeré) & Creamy handelt Alpro in de visie van NZO in strijd met punt III.5 door het gebruik van de bewoordingen i) “kookroom”, ii) “roomproduct”, iii) “variatie op (slag)room”/ “variaties op (slag)room”, iv) “plantaardige room”/“plantaardige zuivel”, v) “plantaardig alternatief voor room”/“roomalternatieven”, vi) “plantaardige variatie(s) op (slag)room” en vii) “de topper onder de roomproducten”/“de crème de la crème” (zie rov. 3.7.3). Het hof heeft daarover overwogen dat reeds uit het vonnis van de rechtbank volgt dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld door op haar website de term “(100%) plantaardige room” voor het product Cuisine te gebruiken (rov. 3.7.4). Voor het overige is van onrechtmatig handelen volgens het hof geen sprake:

“3.7.7. Het gebruik van de term “kookroom” in de zinsnede “die op dezelfde manier als kookroom gebruikt kan worden” (…) is niet in strijd met Bijlage VII, deel III onder punt 5, omdat in deze zinsnede het product niet als ‘room’ wordt aangeduid. Datzelfde geldt mutatis mutandis voor het gebruik van de zinsnede “te gebruiken als kookroom” zoals vermeld op de verpakking (…).

3.7.8. Ten aanzien van het gebruik van de overige hiervoor (…) weergegeven bewoordingen waarin het woord “room” zelfstandig dan wel als samenstelling (in een woordcombinatie) wordt gebruikt geldt dat de voorbehouden benaming “room” noch op de verpakkingen noch in de advertenties in de bijgevoegde producties waarnaar wordt verwezen, wordt gebruikt als benaming van het product dan wel anderszins om het product als “room” aan te duiden. Om die reden is het gebruik van de term “room” dat Alpro in die producties maakt, niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5. De term “zuivel” (…) is zelf geen voorbehouden benaming, zodat de aanduiding van Alpro’s Cuisine als “plantaardige zuivel” niet, reeds als zodanig en zonder meer, in strijd is met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.

Ook het gebruik van de term “crème de la crème” is niet in strijd met die bepalingen, nu (voor de Nederlandse markt) de term “crème” geen voorbehouden benaming is in de zin van bijlage VII, deel III onder punt 2.”

2.2.7 Ten aanzien van haar sojadranken handelt Alpro naar het oordeel van NZO in strijd met punt III.5 door het gebruik ten aanzien van die dranken van de voorbehouden zuivelbenamingen i) “melkschap”, ii) “vrij van zuivel”, iii) “zuivelvrije variatie op melk” en iv) “alternatief voor zuivel” (zie rov. 3.7.9). Volgens het hof is dat niet het geval:

“3.7.10. In dit verband stelt het hof het volgende voorop. Hoewel in de woordcombinatie ‘melkschap’ het woord ‘melk’ als samenstellend deel voorkomt, is het woord als geheel geen benaming van (een soort) ‘melk’, maar daarentegen de benaming van een (soort) ‘schap’. De term ‘melkschap’ valt om die reden dan ook niet reeds als zodanig en zonder meer onder het verbod van het gebruik van de benaming ‘melk’ zoals bepaald in bijlage VII, deel III onder punt 1. Verder heeft te gelden dat met het gebruik van het woord ‘melkschap’ op de wijze zoals dat gebeurt in de producties 13 en 24 (…) Alpro haar sojadranken niet voorziet van de benaming ‘melk’ dan wel als ‘melk’ aanduidt. Alpro handelt derhalve door het gebruik van deze termen niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.

3.7.11. De benaming ‘zuivel” is, zoals hiervóór is overwogen, geen voorbehouden benaming in de zin van bijlage VII, deel III onder punt 1 en punt 2. Door het gebruik van deze term op haar verpakking (…) dan wel op haar websites (…) handelt Alpro niet, reeds als zodanig en zonder meer, in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.

3.7.12. Door het gebruik op haar websites van de benaming ‘melk’ in de bewoordingen “zuivelvrije variatie op melk” (…) wordt de voorbehouden zuivelbenaming “melk” door Alpro niet gebruikt als benaming dan wel als aanduiding van haar sojadranken, maar gebezigd in een vergelijking met melk en als alternatief voor melk. Dit gebruik is om die reden niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.”

2.2.8 NZO heeft betoogd dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en haar leden door haar sojaproducten in strijd met punt III.6 te etiketteren, aan te prijzen en te presenteren op een wijze waardoor aan het publiek wordt gesuggereerd dat de betrokken producten zuivelproducten zijn. Het hof heeft hierover geoordeeld dat de wijze waarop Alpro adverteert voor het sojaproduct Mild & Creamy en voor haar sojadranken niet is toegestaan, omdat met de advertenties voor deze producten bij de consument de suggestie wordt gewekt dat het “een (dierlijk) zuivelproduct” respectievelijk “het (dierlijk) zuivelproduct ‘melk’” betreft. De overige door NZO genoemde wijzen van presentatie van de Alpro-sojaproducten acht het hof wel toelaatbaar, omdat voor die producten niet een dergelijke suggestie wordt gewekt. (rov. 3.8‑3.9.10)

3.Beoordeling van het middel in het principale beroep

De klachten van de onderdelen 1-3

3.1.1

Volgens onderdeel 1 van het middel heeft het hof art. 78 van Verordening 1308/2013 en punt III.5, eerste alinea, onjuist uitgelegd, dan wel onbegrijpelijk toegepast. Het onderdeel bestrijdt in het bijzonder rov. 3.6.3 van het bestreden arrest. In de rov. 3.6.1-3.6.3 heeft het hof overwogen:

“
Het gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen

3.6.1.

Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. In zijn (…) arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) heeft het HvJEU met betrekking tot de uitleg van artikel 78, lid 2 en van bijlage VII, deel III uitgemaakt dat deze bepalingen aldus dienen te worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de benaming “melk” en de door deze verordening uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs indien die benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product. (…).

3.6.2.

Met inachtneming van deze uitleg door het HvJEU mag Alpro de benaming “melk” en de overige voorbehouden zuivelbenamingen (waarbij het gaat om de benamingen “yoghurt” en “room”) niet gebruiken als (verkoop)benaming van haar sojaproducten en mag zij deze voorbehouden zuivelbenamingen evenmin gebruiken om op enigerlei wijze haar producten aan te duiden. Daarbij maakt het niet uit of zij de voorbehouden benamingen gebruikt op de verpakkingen van haar producten of anderszins bij de afzet dan wel presentatie van die producten.

3.6.3.

Anders dan NZO aanvoert, brengt deze uitleg naar het oordeel van het hof niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen “melk”, “yoghurt” en “room” (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is immers alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik volgens het HvJEU in zijn arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) niet – als zodanig en zonder meer – in strijd met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2013.”

Het onderdeel betoogt dat het hof de beschermingsomvang van de voorbehouden zuivelbenamingen ten onrechte heeft beperkt tot het gebruik daarvan als ‘benaming’ of ‘aanduiding’. Volgens het onderdeel valt elk gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen voor andere dan zuivelproducten, dat tot doel heeft de verkoop van die producten te bevorderen, onder het verbod van punt III.5, althans moeten de ‘definities, aanduidingen en verkoopbenamingen’ genoemd in art. 78 in verbinding met bijlage VII, deel III van de verordening, gelet op de doelstelling van de verordening, ruim worden uitgelegd. Daaruit volgt volgens het onderdeel dat het gebruik van bewoordingen als ‘yoghurtvariatie’, ‘plantaardige variatie op yoghurt’, ‘zuivelvrije variatie op melk’, en ‘yoghurtculturen’, onmiskenbaar een wijze van aanduiden van de betrokken waren vormen.

3.1.2

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.8 (hiervoor in 2.2.6 geciteerd) dat de term ‘zuivel’ geen voorbehouden benaming is als bedoeld in punt III.5.

3.1.3

Onderdeel 3 klaagt dat het hof de gebruikte aanduidingen en zuivelbenamingen niet (kenbaar) mede heeft getoetst aan punt III.6, eerste alinea.

3.1.4

Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

Uitleg van Verordening 1308/2013

3.2.1

Verordening 1308/2013 heeft ten doel de markten voor landbouwproducten te ordenen. Uit de overwegingen 64 en 76 van de verordening blijkt dat daarmee met name wordt beoogd: het verbeteren van de economische voorwaarden voor de productie en afzet van de producten en de kwaliteit van de producten in het belang van producenten, handelaren en consumenten, het beschermen van de consument, en het bewaren van de mededingingsvoorwaarden.^[2]

3.2.2

Art. 78 van Verordening 1308/2013 bepaalt:

“
Definities, aanduidingen en verkoopbenamingen voor bepaalde sectoren en producten

1. Naast de toepasselijke handelsnormen, in voorkomend geval, gelden de in bijlage VII opgenomen definities, aanduidingen en verkoopbenamingen voor de volgende sectoren of producten:

(…)

c) melk en zuivelproducten voor menselijke consumptie;

(…)

2. De in bijlage VII opgenomen definitie, aanduiding of verkoopbenaming mag in de Unie uitsluitend worden gebruikt voor het afzetten van een product dat voldoet aan de overeenkomstige in die bijlage vastgestelde eisen.”

In genoemde bijlage VII is vermeld dat met het oog op de toepassing van deze bijlage onder “verkoopbenaming” wordt verstaan: de naam waaronder een levensmiddel wordt verkocht, in de zin van art. 5, lid 1, van Richtlijn 2000/13/EG^[3]of de naam van het levensmiddel, in de zin van art. 17 van Verordening (EU) nr. 1169/2011^[4]. Blijkens die bepalingen gaat het kort gezegd om de wettelijke, gebruikelijke, of beschrijvende benaming van het levensmiddel.

3.2.3

Deel III van bijlage VII heeft betrekking op melk en zuivelproducten. Blijkens de punten 1 en 2 van deel III wordt onder melk verstaan: “het product dat normaal door de melkklieren wordt afgescheiden en bij één of meer melkbeurten is verkregen, zonder dat daaraan stoffen worden toegevoegd of onttrokken” en onder zuivelproducten: “producten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn, mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van de melk”. In punt 2, tweede alinea, is verder bepaald, voor zover in cassatie van belang, dat voor zuivelproducten uitsluitend de daar opgesomde benamingen mogen worden gebruikt. Tot die opsomming behoren de benamingen ‘room’ en ‘yoghurt’. Punt 3 bepaalt onder welke voorwaarden ‘melk’ en de voor de omschrijving van zuivelproducten gebruikte benamingen mogen worden gebruikt samen met een of meer woorden voor het omschrijven van samengestelde producten. Punt 5 luidt:

“5. De in de punten 1, 2 en 3 bedoelde benamingen mogen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten worden gebruikt.

Deze bepaling is evenwel niet van toepassing op de benaming van producten waarvan de precieze aard op grond van traditioneel gebruik duidelijk is, en/of wanneer duidelijk is dat de benamingen bedoeld zijn om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven.”

De producten waarvoor een beroep kan worden gedaan op het bepaalde in de tweede alinea zijn limitatief opgesomd op de lijst in bijlage I bij besluit 2010/791/EU^[5]. Tussen partijen is niet in geschil dat de sojaproducten van Alpro waarom het in deze procedure gaat, niet op die lijst voorkomen.

Punt 6 luidt:

“6. Voor andere dan de in de punten 1, 2 en 3 van dit deel bedoelde producten mogen geen etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame als omschreven in artikel 2 van Richtlijn 2006/114/EG [inzake misleidende en vergelijkende reclame; HR] (…) of enige vorm van presentatie worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is.

Voor producten die melk- of zuivelproducten bevatten, mogen de benaming “melk” en de in punt 2, tweede alinea, van dit deel bedoelde benamingen echter uitsluitend worden gebruikt om een beschrijving van de grondstoffen en een opsomming van de ingrediënten te geven overeenkomstig Richtlijn 2000/13/EG of Verordening (EU) nr. 1169/2011.”

3.2.4

In zijn prejudiciële beslissing inzake TofuTown van 14 juni 2017^[6], waarin het ging om de vraag of TofuTown haar zuiver plantaardige producten mocht promoten en distribueren onder benamingen als “Soyatoo Tofubutter”, “Pflanzenkäse”, “Veggie-Cheese” en “Rice cream”, heeft het HvJEU overwogen dat de benamingen die zijn opgesomd in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder a) bij Verordening 1308/2013, die uitsluitend aan zuivelproducten zijn voorbehouden, niet mogen worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden, tenzij dat product is vermeld op de lijst in bijlage I bij besluit 2010/791.^[7]De vermelding van verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product heeft geen invloed op een dergelijk verbod. Deze uitleg is volgens het HvJEU in overeenstemming met de doelstellingen van de verordening en evenredig. Het overweegt daarover onder meer (punt 48)^[8]:

“Het feit dat slechts voor de producten die in overeenstemming zijn met de vereisten van bijlage VII, deel III, bij verordening nr. 1308/2013, de mogelijkheid wordt geboden om bij de afzet of in reclame de benaming “melk” en de uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen te gebruiken, biedt met name aan de fabrikanten van die producten de garantie van onvervalste mededingingsvoorwaarden, en aan de consumenten van deze producten de garantie dat de met deze benamingen aangeduide producten allen beantwoorden aan dezelfde kwaliteitsnormen, waarbij de consumenten tegelijkertijd worden beschermd tegen iedere verwarring wat betreft de samenstelling van de producten die zij wensen te kopen. De betrokken bepalingen zijn dus geschikt om deze doelstellingen te verwezenlijken. Bovendien gaan zij niet verder dat wat noodzakelijk is om deze te verwezenlijken, aangezien de toevoeging van verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen voor de aanduiding van producten die niet beantwoorden aan deze vereisten (…) niet met zekerheid iedere verwarring bij de consument kan verhinderen. (…).”

3.2.5

In art. 78 in verbinding met bijlage VII, deel III van de verordening is geen aanknopingspunt te vinden voor de in onderdeel 1 verdedigde uitleg van punt III.5 dat elk gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen voor andere dan zuivelproducten dat tot doel heeft de verkoop van die producten te bevorderen, onder het verbod valt. Weliswaar staat in de eerste alinea van punt III.5 dat de bedoelde benamingen niet
voorandere dan de in die punten bedoelde producten worden
gebruikt, maar gelezen in samenhang met art. 78 lid 2 van de verordening en de punten 2, 3, 5 tweede alinea van deel III (zie hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3), is duidelijk dat het daarbij gaat om het gebruik van de benamingen
ter aanduiding van de producten. Dat niet elk gebruik van de aan zuivelproducten voorbehouden benamingen voor andere producten onder punt III.5 is uitgesloten, volgt ook uit punt III.6, waarvan de eerste alinea bepaalt dat voor andere dan zuivelproducten geen etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame als bedoeld in de Richtlijn inzake misleidende en vergelijkende reclame, of enige vorm van presentatie mag worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is (zie hiervoor in 3.2.3). Indien de door het onderdeel bepleite uitleg van punt III.5 zou worden gevolgd, zou het bepaalde in de eerste alinea van punt III.6 immers overbodig zijn. Uit de andere taalversies van de bepalingen volgt niet iets anders (zie daarover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21-3.25).

3.2.6

Ook uit het arrest in de zaak TofuTown (zie hiervoor in 3.2.4) volgt dat het in de eerste alinea van punt III.5 gaat om het gebruik van een voorbehouden benaming ter aanduiding van het betrokken product. Onder meer in de punten 27, 31, 40 en 48 van het arrest spreekt het HvJEU in het kader van punt III.5 immers over “de benamingen (…) om een zuiver plantaardig product aan te duiden”, respectievelijk “de met deze benamingen aangeduide producten.” Mede gelet op de tekst van de relevante bepalingen (zie hiervoor in 3.2.2, 3.2.3 en 3.2.5) is er geen aanleiding te veronderstellen dat het HvJEU zich uitsluitend van deze formuleringen heeft bediend omdat het in de desbetreffende zaak niet ter discussie stond dat het ging om het gebruik van voorbehouden benamingen ter aanduiding van de betrokken producten, zoals in onderdeel 1.5 wordt betoogd. Volgens het HvJEU strookt de gegeven uitleg met de doelstellingen van de verordening (zie de punten 43 en 48 van het arrest).

3.2.7

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval sprake is van gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming ter aanduiding van een niet-zuivelproduct als bedoeld in punt III.5 hangt onmiskenbaar af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is bijvoorbeeld van belang of de gebruikte benaming deel uitmaakt van een meer omvattende vermelding en hoe een en ander is vormgegeven (bijvoorbeeld de mate waarin de benaming opvalt in de vermelding als geheel). Wanneer geen sprake is van gebruik van de benaming ter aanduiding van het product in de zin van punt III.5, kan het gebruik onder punt III.6 vallen.

Bij de beoordeling of het gebruik van een voorbehouden benaming onder punt III.5 of III.6 moet worden verboden, komt veel gewicht toe aan de doelstelling van de regeling: het vermijden van de suggestie dat het gaat om een zuivelproduct (teneinde verwarring bij de consument te voorkomen en – daarmee – het voorkomen van oneerlijke concurrentie). Dat betekent dat niet juist kan zijn de opvatting dat het gebruik van een zuivelbenaming bij de verhandeling van een niet-zuivelproduct onder geen enkele omstandigheid is toegestaan.

3.2.8

Naar het oordeel van de Hoge Raad kan geen redelijke twijfel bestaan over de juistheid van hetgeen hiervoor in 3.2.5-3.2.7 is overwogen, ook niet in het licht van de rechtspraak hierover in andere lidstaten van de Europese Unie (zie hierover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.43-3.53). Dat, zoals NZO aanvoert, rechterlijke instanties in de diverse lidstaten soms met betrekking tot een vergelijkbaar soort gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming voor een niet-zuivelproduct tot uiteenlopende resultaten komen, is inherent aan het feit dat ook de omstandigheden van het geval een rol spelen (zie hiervoor in 3.2.7). Deze omstandigheden kunnen in de diverse gevallen verschillen en bovendien uiteenlopend worden gewaardeerd. Dat betekent echter niet dat daarmee redelijke twijfel bestaat over de vraag hoe de relevante bepalingen van Verordening 1308/2013 moeten worden uitgelegd. Het is daarom niet noodzakelijk hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.

Beoordeling van de onderdelen 1-3

3.3.1

Het hof heeft in rov. 3.6.2 overwogen dat Alpro, in het licht van het arrest van het HvJEU in de zaak TofuTown, de benaming ‘melk’ en de overige voorbehouden zuivelbenamingen niet mag gebruiken als (verkoop)benaming van haar sojaproducten en dat zij de voorbehouden zuivelbenamingen evenmin mag gebruiken om op enigerlei wijze haar producten aan te duiden, waarbij het niet uitmaakt of zij de voorbehouden benamingen gebruikt op de verpakkingen van haar producten of anderszins bij de afzet dan wel presentatie van die producten. Deze uitleg brengt volgens het hof in rov. 3.6.3 niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is Alpro alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik niet – als zodanig en zonder meer – in strijd met de bepalingen van Verordening 1308/2013, aldus het hof.

3.3.2

Deze uitleg van het hof in het bestreden arrest is in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.2.5-3.2.7 is overwogen. Daarbij heeft het hof met zijn overweging dat gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen op andere wijze dan als benaming ter aanduiding van het product niet “als zodanig en zonder meer” in strijd is met de bepalingen van Verordening 1308/2013, klaarblijkelijk bedoeld dat dit afhangt van het antwoord op de vraag of met dat gebruik wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is, welk antwoord op zijn beurt afhangt van de omstandigheden van het geval (zie hiervoor in 3.2.7).

3.3.3

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 faalt voor zover het uitgaat van een andere rechtsopvatting, dan wel een andere uitleg van het oordeel van het hof. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof heeft miskend dat met bewoordingen als ‘yoghurtvariatie’, ‘plantaardige variatie op yoghurt’, ‘zuivelvrije variatie op melk’, en ‘yoghurtculturen’ onmiskenbaar sprake is van benamingen ter aanduiding van de desbetreffende sojaproducten, althans dat het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk is, faalt het eveneens. Het oordeel dat het niet gaat om gebruik als benaming ter aanduiding van de bedoelde producten als bedoeld in punt III.5, berust op een waardering van de wijze waarop Alpro deze bewoordingen gebruikt, welke waardering aan het hof is voorbehouden. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

3.4.1

In onderdeel 2 betoogt NZO dat het oordeel van het hof in rov. 3.7.8 dat ‘zuivel’ zelf geen voorbehouden benaming is, onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Uit de punten 1 en 2 van deel III volgt immers dat zuivelproducten zijn vervaardigd uit melk en dat melk een dierlijke oorsprong heeft. De benaming ‘zuivel’ mag dus niet worden gebruikt voor plantaardige producten. Dat zou ook in strijd zijn met de doelstelling van Verordening 1308/2013, aldus het onderdeel.

3.4.2

Het onderdeel faalt omdat ‘zuivel’ niet voorkomt op de lijst van deel III punt 2, tweede alinea. ‘Zuivel’ is immers een soortnaam en geen benaming ter aanduiding van een specifiek product. Opmerking verdient dat het gebruik van het woord ‘zuivel’ onder omstandigheden wel kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van schending van het verbod van punt III.6. Het middel klaagt terecht niet dat het hof dat zou hebben miskend (zie rov. 3.9.3-3.9.12).

3.5.1

In onderdeel 3 klaagt NZO dat het hof heeft nagelaten het gebruik van de bewoordingen ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ te toetsen aan punt III.6. Het hof had deze bewoordingen, zo nodig ambtshalve, moeten toetsen aan die bepaling. Voor zover het hof deze toets wel heeft uitgevoerd, heeft het hof een te beperkte uitleg gegeven aan de bescherming die punt 6 biedt. Met de op de verpakkingen gebruikte bewoordingen ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ heeft Alpro immers aangegeven, geïmpliceerd, of gesuggereerd dat het bij de desbetreffende producten gaat om zuivelproducten, aldus het onderdeel. Voor zover het hof die beoordeling wel heeft uitgevoerd, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk. Het wijst daarbij in het bijzonder op het oordeel over schep-yofu, in rov. 3.9.4. Daarin heeft het hof geoordeeld:

“(…) dat, indien meerdere van de hiervoor door NZO onder i) tot en met vi) genoemde omstandigheden zich gezamenlijk voordoen en in hun samenhang worden beoordeeld, er in een concreet geval sprake van kan zijn dat Alpro door de wijze van presenteren van haar schep- of schenk-yofu impliceert dan wel suggereert dat er sprake is van een zuivelproduct. Of daarvan sprake is, moet worden beoordeeld met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Het is aan NZO om dergelijke concrete feiten en omstandigheden te stellen. Ten aanzien van de schep-yofu zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet gesteld, ook niet indien hetgeen door NZO is gesteld, wordt beoordeeld in onderlinge samenhang met de in het geding gebrachte afbeeldingen betreffende de schep-yofu.”

De overweging dat NZO ten aanzien van schep-yofu geen (de Hoge Raad leest: andere dan de reeds beoordeelde) feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat Alpro door de wijze van presenteren van haar schep- of schenk-yofu impliceert dan wel suggereert dat er sprake is van een zuivelproduct, acht het onderdeel niet te rijmen met het in de inleidende dagvaarding en in de memorie van grieven gestelde.

3.5.2

Voor zover het onderdeel het hof in algemene zin verwijt bij de toetsing onder punt III.6 te hebben nagelaten het gebruik van voor zuivelproducten voorbehouden bewoordingen te betrekken, mist het feitelijke grondslag. Zo heeft het hof ten aanzien van de producten ‘Schep‑yofu’ en ‘Mild & Creamy’ in rov. 3.9.2 onder (iv) geoordeeld dat Alpro door het gebruik van de bewoordingen ‘mild’, ‘zacht’ en ‘romig’ niet in strijd handelt met punt III.6, ook niet indien deze bewoordingen worden gebruikt in combinatie met de term ‘yoghurtvariatie’. Wat betreft Alpro’s sojadranken heeft het hof in zijn beoordeling betrokken dat in de door het hof onrechtmatig geoordeelde advertentie het woord ‘melk’ wordt gebruikt (zie rov. 3.9.10). Het hof heeft zich bij een en ander terecht gericht naar de omstandigheden die NZO aan haar beroep op punt III.6 ten grondslag heeft gelegd.

3.5.3

Wat betreft de door het onderdeel meer in het bijzonder genoemde schep-yofu is de uitleg die het hof aan de stellingen van NZO heeft gegeven niet onbegrijpelijk. In de door het onderdeel genoemde randnummers van de inleidende dagvaarding en de memorie van grieven worden geen feiten en omstandigheden genoemd die het hof niet in zijn beoordeling onder punt III.6 heeft betrokken. Ook het gebruik van de term ‘yoghurtvariatie’ heeft het hof in zijn beoordeling betrokken (zie hiervoor in 3.5.2).

3.5.4

Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 3 faalt.

Overige klachten

3.6

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beoordeling van het middel in het incidentele cassatieberoep

4.1.1

Onderdeel d van het middel klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.12.3 dat NZO op grond van de overgelegde procesvolmacht bevoegd is namens haar leden vergoeding te vorderen van de door hen geleden schade. Het hof heeft daarin, voor zover van belang, overwogen:

“Voor zover NZO ten behoeve van leden op grond van procesvolmacht een schadevergoeding vordert, overweegt het hof als volgt.

Een procespartij kan op eigen naam een vordering (ten behoeve) van een derde instellen, indien die derde daartoe last heeft gegeven aan de procespartij. In dat geval is de procespartij niet gehouden om in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is om op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende(n) op te treden (HR 26 november 2004, NJ 2005/41 LJN: AP9665).

(…). NZO heeft in hoger beroep (alsnog) aangevoerd dat zij over een procesvolmacht beschikt en heeft, voorafgaand aan het pleidooi, een kopie van een procesvolmacht overgelegd waaruit volgens haar volgt dat zij door 13 in die volmacht genoemde leden de bevoegdheid heeft gekregen om de door die leden geleden schade in rechte te vorderen. Alpro heeft het bestaan en de rechtsgeldigheid van deze (proces)volmacht niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) betwist.

(…). De omstandigheid dat de procesvolmacht namens de daarin genoemde leden is ondertekend door de advocaat van NZO brengt op zichzelf evenmin mee dat de volmacht niet geldig zou zijn. Nu Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van deze procesvolmacht namens de daarin genoemde leden van NZO, hoefde NZO geen schriftelijke volmachten te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat de advocaat van NZO door de leden was gemachtigd om namens hen de procesvolmacht te ondertekenen. In aanmerking nemende dat de advocaat van een procespartij op zijn woord kan worden geloofd, brengt het vorenstaande naar het oordeel van het hof mee dat NZO op grond van de overgelegde (proces)volmacht bevoegd is om namens haar leden vergoeding te vorderen van de door hen geleden schade.”

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu de regel dat een advocaat op zijn woord wordt geloofd niet geldt in een geval als dit, waarin de advocaat zegt te beschikken over een volmacht om namens een of meer partijen een procesvolmacht te ondertekenen aan een partij die hij in een procedure reeds vertegenwoordigt. Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel bij zijn oordeel dat Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van deze procesvolmacht namens de daarin genoemde leden van NZO, miskend dat Alpro tegenover de enkele (impliciete) stelling van NZO dat haar advocaat beschikte over de volmachten tot ondertekening van de procesvolmacht niet meer kon aanvoeren dan zij heeft gedaan in haar pleitnota in hoger beroep.

4.1.2

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat Alpro, nu het niet gaat om de volmacht van NZO aan haar advocaat (die voortvloeit uit de aanstelling als zodanig van laatstgenoemde door NZO), maar om volmachten van de leden van NZO aan NZO, bewijs van dergelijke volmachten mocht verlangen. De art. 80 lid 3 Rv en 3:71 lid 2 BW zijn daarop immers niet van toepassing.^[9]Voor zover het hof anders heeft geoordeeld met zijn verwijzing naar de regel dat de advocaat van een procespartij op zijn woord kan worden geloofd, klaagt het onderdeel daarover terecht.

4.1.3

Wat betreft het door het hof aan Alpro gemaakte verwijt van onvoldoende betwisting geldt het volgende.

NZO heeft bij memorie van grieven voor het eerst gesteld dat zij beschikt over een procesvolmacht van haar leden tot het instellen van de vordering tot schadevergoeding. Bij memorie van antwoord heeft Alpro daartegen aangevoerd dat zij niet bekend is met een dergelijke procesvolmacht, dat het op de weg van NZO had gelegen om een procesvolmacht van al haar individuele leden over te leggen, en dat zij het ervoor houdt dat NZO niet over dergelijke procesvolmachten beschikt. Kort voor het op 10 oktober 2017 gehouden pleidooi heeft NZO een stuk overgelegd waarin is vermeld dat dertien van haar leden haar machtigen om hen in deze procedure te vertegenwoordigen en namens hen (onder meer) vorderingen in te stellen. Dit stuk is namens deze leden ondertekend door de advocaat van NZO. In haar pleitnota heeft Alpro onder meer het volgende aangevoerd:

“De procesvolmacht is door de advocaat van de NZO namens de leden van de NZO getekend op basis van een volmacht (van de 13 leden, neemt Alpro aan). Alpro is toch wel benieuwd naar deze 13 volmachten, zowel naar het bestaan, als de precieze inhoud ervan. Alpro betwist het bestaan van de volmachten – het had toch voor de hand gelegen als de NZO al in 2015, of in elk geval de afgelopen weken, de volmachten als productie had overgelegd?”

Alpro vraagt in deze passage naar de bevoegdheid van de advocaat van NZO ten aanzien van de dertien leden van NZO om een procesvolmacht aan NZO namens hen te ondertekenen. Zodanige onderliggende volmachten van de leden aan de advocaat van NZO zijn niet overgelegd, noch is bewijs aangeboden van het bestaan daarvan. Nu deze leden zelf geen partij zijn in deze procedure, kan niet zonder meer van het bestaan van dergelijke volmachten worden uitgegaan (zie hiervoor in 4.1.2). Het onderdeel voert terecht aan dat niet valt in te zien op welke wijze Alpro haar betwisting van het bestaan van onderliggende volmachten nader had kunnen concretiseren of onderbouwen. Het onderdeel is dan ook gegrond. Hetzelfde geldt voor het op (onder meer) onderdeel d voortbouwende onderdeel e.

4.1.4

Een procesvolmacht behoeft pas te worden overgelegd indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zodat – ook naar het in zoverre in cassatie onbestreden oordeel van het hof – NZO een volmacht van haar leden nog bij akte voor pleidooi kon overleggen. Nu Alpro de rechtsgeldigheid van de ondertekening namens de leden pas bij pleidooi aan de orde kon stellen, had het hof NZO nog in de gelegenheid kunnen stellen het bestaan van volmachten van de leden aan haar advocaat te bewijzen. Nu het geding na verwijzing wordt voortgezet in de stand waarin het zich voor de vernietiging en verwijzing bevond, kan NZO daartoe, anders dan Alpro betoogt, ook na verwijzing nog in de gelegenheid worden gesteld.

4.2

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Afronding

De Hoge Raad ziet in bovenstaande afdoening van de cassatieberoepen aanleiding de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt NZO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Alpro begroot op € 865,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien NZO deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in het incidentele beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 december 2017;

- wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt NZO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Alpro begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien NZO deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op
30 augustus 2019.