Uitspraak
18 december 2018
Strafkamer
nr. S 17/00623
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2017, nummer 23/001319-16, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedatum] 1973.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 ten laste gelegde feit en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten aanzien van feit 2 ten onrechte het verweer heeft verworpen dat het onderzoek aan de smartphone van de verdachte onrechtmatig is en dat de resultaten daarvan moeten worden uitgesloten van de bewijsvoering.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij op 26 september 2015 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, een gegevensdrager - een smartphone bevattende afbeeldingen - heeft ingevoerd en in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:
- het betasten en aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met een hand en de mond
en
het betasten van de geslachtsdelen van een persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met een hand en de tong
- het gedeeltelijk naakt poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon poseert met een bewegend speelgoedkonijn en waarna door de wijze van kleden van deze persoon, te weten een broek met en gat ter hoogte van het kruis, nadrukkelijk het ontblote en stijve geslachtsdeel in beeld gebracht wordt, waarbij de afbeelding aldus een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en strekt tot seksuele prikkeling."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 15 weergegeven bewijsmiddelen, waaronder de navolgende:
"6. Een proces-verbaal met nummer 15100213203069 van 2 oktober 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 7] , dossierpagina's 5-8. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisanten:
Inbeslagname
Op 26 september 2015 is een smartphone in beslag genomen bij de verdachte:
(...)
Geboren te: Suriname
Goednummer: PL2700-15-081376-7
Soort goed: Samsung smartphone
Forensisch onderzoek Samsung smartphone:
Bij een zogenaamde quickscan van de smartphone werd door een lid van de recherche, team drugsbestrijding, een videobestand aangetroffen dat het vermoeden deed rijzen dat het kinderpornografisch beeldmateriaal betrof. De veiliggestelde grafische bestanden zijn ter beoordeling overgedragen aan ons. Tijdens dit onderzoek zijn filmbestanden aangetroffen. In totaal werden door ons 2 filmbestanden gekwalificeerd.
Bijlage
Bij die proces-verbaal is gevoegd een rapportage waarin aangegeven is welke gedragingen in het totaal aan materiaal zichtbaar zijn.
(...)
9. Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal met documentcode 1512162059.OIG van 16 december 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 10] en [verbalisant 11] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisanten:
Ons werd het verzoek gedaan een mobiele telefoon nader te onderzoeken.
Goednummer: PL2700-15-081376-7
Soort: mobiele telefoon
Merk: Samsung
Door mij, [verbalisant 10] , is met behulp van Forensische Hardware Cellebrite Ufed Touch, een fysieke dump (een 'bit voor bit-kopie') van het interne geheugen van de mobiele telefoon gemaakt.
De aanvullende onderzoeksvragen hebben betrekking op de volgende videobestanden:
* […] .mp4
* […] .mp4
Wij zagen dat er op deze mobiele telefoon een uniek gebruikers account is aangemaakt voor het programma WhatsApp.
Wij zagen dat voornoemde videobestanden in drie individuele chatgesprekken voorkwamen. (...)
Wij maken uit de chatgesprekken op dat de videobestanden […] .mp4 en […] .mp4 zijn bekeken."
2.2.3.
Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
De raadsman heeft betoogd dat de op de smartphone van de verdachte aangetroffen bestanden met kinderpornografisch materiaal moeten worden uitgesloten van het bewijs, omdat voor het nadere onderzoek van de smartphone geen wettelijke basis bestond. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De smartphone van de verdachte is aan een nader onderzoek onderworpen op grond van artikel 94 Wetboek van Strafvordering (Sv) op een moment dat nog louter sprake was van verdenking van het onder 1 tenlastegelegde Opiumwetdelict, terwijl niet blijkt dat dit nadere onderzoek van de smartphone van belang was voor het onderzoek naar de invoer van cocaïne. Om die reden moet het onderzoek aan de smartphone worden bestempeld als een disproportionele uitoefening van de bevoegdheid van artikel 94 Sv, waarbij inbreuk is gemaakt op het privéleven van de verdachte, zonder dat daartegen een adequate en effectieve rechtswaarborg voorhanden is. Nu dit vormverzuim onherstelbaar is en met dit verzuim - in strijd met artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) - ernstige inbreuk is gemaakt op het privéleven van de verdachte - doordat niet alleen zijn mediagegevens, maar ook zijn WhatsApp-chatgesprekken zijn onderzocht - moet op grond van het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel voor de verdachte geconcludeerd worden tot bewijsuitsluiting.
Het hof overweegt als volgt.
Blijkens het procesdossier is onder de verdachte naar aanleiding van de tegen hem gerezen verdenking van het invoeren van cocaïne een smartphone in beslag genomen door medewerkers van de Koninklijke Marechaussee. Door hen werd bij een zogeheten quickscan van de smartphone een filmbestand aangetroffen dat mogelijk kinderpornografisch beeldmaterieel betrof, hetgeen leidde tot de verdenking dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het misdrijf van art. 240b van het Wetboek van Strafrecht. Na overleg met de sectie Jeugd & en Zeden (het hof begrijpt: van de Koninklijke Marechaussee) is besloten het filmbestand en alle overige foto- en videobestanden veilig te stellen. [verbalisant 8] en [verbalisant 7] , beiden als gecertificeerd zedenrechercheur werkzaam bij de sectie Jeugd & Zeden van de afdeling Specialistische Opsporing van de Koninklijke Marchaussee, hebben het veiliggestelde beeldmateriaal bekeken en twee kinderpornografische filmbestanden aangetroffen. In een later stadium is nog onderzocht in welke WhatsApp-chatgesprekken deze filmbestanden voorkwamen, wanneer deze waren bekeken en aan wie ze waren verstuurd.
Het door de raadsman bedoelde, nadere onderzoek van de smartphone van de verdachte vond derhalve pas plaats toen tegen hem de verdenking was gerezen dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het misdrijf van artikel 240b Wetboek van Strafrecht. Het verweer, dat berust op de stelling dat dat nadere onderzoek is ingesteld toen nog slechts verdenking bestond van de invoer van cocaïne, mist derhalve feitelijke grondslag.
Voorts blijkt uit het dossier niet dat bij het nadere onderzoek van de smartphone andere gegevens zijn bekeken dan de zich daarop bevindende foto's, de filmbestanden en de WhatsApp-gesprekken waarin de als kinderpornografisch aangeduide filmbestanden voorkwamen, waardoor het nadere onderzoek een minder grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft gemaakt dan de raadsman heeft betoogd. Ook om die reden is geen sprake geweest van een disproportionele uitoefening van de bevoegdheid van art. 94 Sv.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het verweer niet kan slagen, zodat het wordt verworpen."
2.3.
In zijn arrest van 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
"2.6. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.
(...)
2.8.
Mede gelet op het vooralsnog ontbreken van een daarop toegesneden wettelijke regeling verdient het volgende opmerking. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar.
In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn."
2.4.
Het Hof heeft vastgesteld, kort gezegd, dat met gebruikmaking van technische hulpmiddelen onderzoek is gedaan naar in de mobiele telefoon opgeslagen of beschikbare gegevens, in het bijzonder naar foto's, filmbestanden en Whatsapp-gesprekken, naar aanleiding van een bij een zogenoemde quickscan aangetroffen videobestand dat het vermoeden deed rijzen dat de smartphone kinderpornografisch beeldmateriaal bevatte. Gelet op hetgeen in 2.3 is vooropgesteld, had het Hof bij de beoordeling of art. 94 Sv een toereikende wettelijke grondslag vormt voor het door de opsporingsambtenaren verrichte nadere onderzoek aan de inbeslaggenomen smartphone van de verdachte, moeten vaststellen of met dat onderzoek een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt. Het oordeel is in zoverre niet toereikend gemotiveerd.
2.5.
Het middel slaagt.
3.Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
18 december 2018.
18 december 2018.