Uitspraak
9 oktober 2018
Strafkamer
nr. S 17/02263 J
IV/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 26 april 2017, nummer 21/002113-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De plaatsvervangend Advocaat-Generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde handelingen "ontuchtige handelingen" in de zin van art. 245 Sr opleveren.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 05 juni 2014 te Sprimont in de Belgische Ardennen, tezamen en in vereniging met anderen met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1998), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] , hebbende verdachte en/of zijn mededaders de borsten en de vagina en de billen van [slachtoffer] betast en verdachte en verdachtes mededader hun penis in de vagina van [slachtoffer] gebracht en hun, verdachtes en zijn mededaders, penis in de mond van [slachtoffer] gebracht."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank op 10 maart 2015, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
We waren op werkweek van school in de Belgische Ardennen. Ik kende [slachtoffer] voor die werkweek nog helemaal niet en heb haar de desbetreffende avond pas leren kennen. Ik was samen met [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [betrokkene 5] . [slachtoffer] en [betrokkene 2] kwamen onze stacaravan binnen. We speelden een spel waarbij we een deodorantbus lieten ronddraaien en degene naar wie de dop wees een vraag moest beantwoorden of een opdracht moest doen. Eerst werden er vragen gesteld en later werden er opdrachten gegeven. Daarbij werd de opdracht gegeven om aan de borsten van [slachtoffer] te zitten. Ik heb over haar kleding heen aan haar borsten gevoeld. [betrokkene 4] en [betrokkene 1] hebben ook aan haar borsten gezeten. Aan het einde van het spel zijn [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en ik om de beurt met [slachtoffer] naar het kamertje gegaan. Ik ben tweemaal met haar in het kamertje geweest. In het kamertje heeft ze mij gepijpt en hebben wij seks gehad. Mijn geslachtsdeel is in die van haar geweest.
2. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 7 juli 2014 (p. 395 e.v. van het dossier met OPS-nummer 2014062826), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van verdachte:
De opdracht was om haar borsten aan te raken. [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [betrokkene 5] ) gaf die opdracht. De opdracht is gegeven om met de hand onder de broek van [slachtoffer] te gaan. Dat heb ik ook met mijn hand gedaan, maar dan wel alleen onder de broek. Ik zat met mijn hand bij haar vagina, maar niet bij haar in de onderbroek. [slachtoffer] lag op het uitklapbed in de woonkamer. Ik denk dat ik haar borsten twee keer heb aangeraakt. Een keer echt over de kleding heen en de andere keer met de hand in het shirt maar wel over het bikinitopje. Ik ben twee keer met haar in de slaapkamer geweest. De eerste keer pijpte zij mij. Pijpen is met haar mond om mijn penis.
Toen gingen we weer terug naar de woonkamer en ging [betrokkene 4] naar het slaapkamertje. Later heb ik van [betrokkene 4] gehoord dat zij hem gepijpt had. [betrokkene 1] is met haar naar de slaapkamer geweest. Ik heb daarna gehoord van [betrokkene 1] dat hij seks had gehad met [slachtoffer] . Toen ben ik weer met haar in de slaapkamer gegaan. Ik had seks met [slachtoffer] . De week daarop op school is zij er ook wel mee geconfronteerd. Ze zeiden hoer en dat soort dingen tegen haar.
3. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 20 juni 2014 (p. 34 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [slachtoffer] :
Het is gebeurd op 5 juni 2014 tussen 21:00 en 23:00 uur te Sprimont in de Belgische Ardennen. We gingen op kamp met school, van maandag tot vrijdag. Ik ken deze jongens nog niet echt. Ik stond buiten met [betrokkene 2] . Toen zagen die jongens ons en zeiden dat we wel even bij hun binnen konden komen. [betrokkene 2] en ik gingen naar binnen. Ze hadden het over een spelletje "flesje draaien". Dan draai je een fles en als de punt naar je toe staat dan moet je een opdracht doen. Het spelletje werd gespeeld met een deodorantbus. Het kwam er op neer dat ik alle opdrachten doen moest. Ik moest steeds wat doen bij de jongen naar wie de dop draaide. Uiteindelijk moest ik op iemand zijn schoot gaan zitten. Ik deed dit maar. Ik ging bij diegene op schoot zitten, dat was [betrokkene 4] . [betrokkene 2] raakte mijn borsten aan over mijn shirt heen. De fles werd gedraaid en [betrokkene 1] mocht ook aan mijn borsten zitten, hetzelfde als [betrokkene 2] . Toen was de opdracht mijn borsten aanraken onder mijn shirt. Ik zei: "Dat wil ik niet." Uiteindelijk was het aanraken onder mijn shirt over mijn BH. Ik moest op het uitklapbed gaan liggen en dan mochten ze mijn vagina aanraken.
Uiteindelijk werd het zo dat degene naar wie de fles draaide met mij naar de slaapkamer in die hut mocht. De fles wees naar [betrokkene 1] . We waren samen in de slaapkamer. [betrokkene 1] wilde dat ik hem ging pijpen. Uiteindelijk heb ik dat maar gedaan. Toen wilde [betrokkene 1] seks met mij. Hij kwam met zijn piemel in mijn vagina. Het was een spelletje en de andere jongens wilden ook. [betrokkene 1] en ik zijn toen teruggegaan in de woonkamer. Ik moest met [verdachte] het kamertje in. [verdachte] haalde gelijk zijn piemel uit zijn broek en ik moest [verdachte] ook pijpen. [verdachte] kwam met zijn piemel in mijn vagina. Als ik eerder voorbij kwam, zat [verdachte] vaak aan mijn kont. Uiteindelijk was [betrokkene 4] aan de beurt. [betrokkene 4] zei steeds dat het hem niet lukte om een stijve te krijgen. [betrokkene 4] kreeg op een gegeven moment in dat kamertje wel een stijve en toen moest ik hem pijpen. [betrokkene 4] wilde ook wel seks met mij maar dat lukte hem niet. Hij kwam niet naar binnen bij mij. Toen kwam [verdachte] weer en wilde weer seks met mij. [verdachte] tilde mij op, een arm onder de benen en een arm onder mijn armen, hij nam me weer mee het kamertje in. [verdachte] kwam weer met zijn piemel in mijn vagina.
[betrokkene 5] zei dat ik bij [betrokkene 4] op schoot moest gaan zitten. [betrokkene 5] zei dat ze aan mijn borsten mochten zitten en [betrokkene 4] zei toen: "Ja, dat gaan we doen." [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [verdachte] kregen de opdracht om mijn borsten aan te raken onder mijn shirt. Ik moest naar het uitklapbed lopen. [betrokkene 1] kwam er toen bij en kwam in mijn broek met zijn hand en ging aan mijn vagina zitten. Het stopte omdat het spel weer verder ging. [betrokkene 1] , [verdachte] en [betrokkene 4] hebben mij allemaal aangeraakt op het uitklapbed. [verdachte] ging met zijn hand in mijn broek. Uiteindelijk werd het zo dat iemand met mij naar de slaapkamer mocht als de fles op hem uitkwam. Er werd niet gezegd wat daar in de slaapkamer zou gebeuren. [betrokkene 1] nam me mee naar het kamertje. Hij zei dat ik hem moest pijpen en toen deed hij zijn broek open. Ik moest met mijn mond om zijn piemel, heen en weer bewegen. We gingen weer terug naar de woonkamer. De volgende was aan de beurt. Dit was [verdachte] . Ik stond gewoon op en liep met [verdachte] naar de slaapkamer. De eerste keer met [verdachte] zat ik op het bed en hij deed gelijk zijn broek naar beneden. Ik moest hem pijpen, dat zei hij. Hij is ook in mij geweest. Ik moest voorover staan net als bij [betrokkene 1] en toen ging hij achterlangs bij mij in mijn vagina. Ik moest [betrokkene 4] pijpen. Ik leunde schuin naar voren en pijpte hem.
4. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 21 juni 2014 (p. 55 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [betrokkene 2] :
In de Ardennen, we hadden schoolreisje. [slachtoffer] liep aan de andere kant. Ze gingen vieze praat houden tegen haar. [betrokkene 4] zei tegen haar: "Kom tenminste binnen". Ik ging mee naar binnen. Toen gingen we "flessen". Dan draai je met een flesje en wijst die fles wie aan de beurt is. Ik hoorde van "pijp me". Dat was nog voor we naar binnen gingen. [slachtoffer] vroeg mij mee te gaan naar binnen. En toen ging hij dus draaien met de bus en toen was [betrokkene 4] degene die als eerste mocht zitten aan haar borsten. [betrokkene 4] raakte haar borsten aan met zijn handen. Dat voelen ging over haar BH. Daarna gingen ze weer draaien. Dan is [betrokkene 4] toevallig een paar keer achter elkaar aan de beurt. [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [verdachte] zijn aan de beurt geweest. [betrokkene 1] heeft een keer aan de borsten van [slachtoffer] gevoeld en [verdachte] ook een keer. En ik ook een keer. Iedereen deed het over de BH heen. Ze probeerden haar over te halen. Ik raakte haar borsten snel aan met een hand boven haar BH. [betrokkene 5] bedenkt dat. Volgens mij zei de rest: "Aan haar kut." Iedereen behalve [betrokkene 5] heeft aan haar kut gezeten. Allemaal een keer. Ik deed het over de onderbroek heen. Ze lag op de uitklapbank.
Als er iemand aan de beurt was, gingen ze gewoon naast haar zitten en dan voelen. Ik weet niet wie het zei, maar die zei "Kom maar naar dit kamertje". [betrokkene 4] zei dat hij geen erectie had. Ik moest van hun euh... heen en weer. Met mijn lul. En [betrokkene 4] deed het gewoon in de woonkamer. Ik heb gezien dat hij bezig was met zijn lul.
5. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 26 juni 2014 (p. 103 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [betrokkene 3] :
We waren op kamp van school naar de Ardennen. Het groepje jongens ging ons roepen: "Kom maar, kom gezellig." Ik hoorde iets van: "Ik heb een stijve pik." [slachtoffer] zei dat ze wel meeging, maar alleen als [betrokkene 2] ook mee zou gaan. Toen ben ik doorgelopen. [slachtoffer] werd de week erna gepest. Ze zeiden dat ze een slet was. Het was op donderdag 5 juni 2014, rond 21.30 of 22.00 uur. Die jongens waren [verdachte] , [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en nog eentje. Die jongens stonden voor hun caravan.
6. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 1 juli 2014 (p. 239 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [betrokkene 5] :
We deden "doen, durf of de waarheid". Iemand draaide de bus. Als de voorkant naar jouw richting was, mochten ze je een vraag stellen. Ik draaide, hij kwam bij [betrokkene 4] . Toen mocht [betrokkene 4] aan de borsten voelen. Iedereen deed mee behalve ik. Er zijn twee of drie opdrachten uitgevoerd. De opdracht die ik bedacht was aan de borsten voelen met de kleren aan. [betrokkene 4] , [verdachte] en [betrokkene 2] hebben aan de borsten van [slachtoffer] gezeten. [betrokkene 4] zei: "Ik krijg mijn lul niet stijf, ik ga me aftrekken." Ze hebben allemaal de hand in hun (het hof begrijpt: haar) broek gehad. Die borsten dat ging gewoon over haar shirt heen. Er werd gezegd, onder het shirt, maar wel op de bh. Toen is dat gebeurd. Iedereen heeft haar borsten aangeraakt, behalve ik. [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [verdachte] hebben alle drie de hand in de broek van [slachtoffer] gedaan. [slachtoffer] lag op dat moment op dat uitklapbed. [verdachte] zei dat ze hem had gepijpt. [betrokkene 1] zei dat ze hem ook had gepijpt. [betrokkene 1] heeft ook gezegd dat hij seks had gehad.
(Vraag verbalisanten: Gisteren hebben wij aan jou gevraagd wat seks was en toen zei jij dat het met de penis in de vagina was.) Ja, en zo bedoelde [betrokkene 1] dat ook. [verdachte] heeft ook gezegd dat hij seks heeft gehad met [slachtoffer] . Hij zei dat hij met zijn penis in haar vagina is geweest. [betrokkene 4] zei dat het niet lukte, maar hij wilde het wel. Ze zei dat ze niet aan haar blote borsten mochten zitten. De handen waren voor in haar broek bij haar kruis.
7. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 7 juli 2014 (p. 263 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [betrokkene 5] :
Je draait meerdere keren voor dezelfde opdracht. Volgens mij heeft [slachtoffer] geen opdracht bedacht. Het was een spelletje dat op haar gericht was.
8. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 8 juli 2014 (p. 370 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [betrokkene 4] , het hof begrijpt roepnaam: [betrokkene 4] :
Ik heb wel gehoord dat ze het niet wilde met haar borsten eruit. Onder haar kleren aan haar borsten dat wilde ze niet. Ik heb 1 of 2 keer aan haar borsten gevoeld. Gewoon mijn hand erop. Iedereen heeft met zijn hand in haar broek gezeten, behalve [betrokkene 5] . Ik had mijn hand aan de voorzijde van haar broek in haar broek gedaan. [betrokkene 1] heeft mij verteld dat hij gepijpt is en seks gehad heeft. Volgens mij van achter. [verdachte] heeft gezegd dat hij seks met haar heeft gehad. Ik kwam toen even binnen. Ik zag toen van [verdachte] dat hij seks van achteren had met [slachtoffer] ."
2.2.3.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting bij het hof vrijspraak van de gehele tenlastelegging bepleit, omdat er geen sprake zou zijn van ontuchtige handelingen. Daartoe heeft de raadsman - verkort weergegeven - aangevoerd dat aangeefster de handelingen vrijwillig heeft ondergaan, dat de personen in geringe mate in leeftijd verschilden en dat onder jongeren hedendaags een andere seksuele moraal geldt.
Het hof verenigt zich met de bewijsmotivering van de rechtbank, luidende als volgt:
"Artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Dit artikel beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Het is vaste jurisprudentie dat onder omstandigheden aan seksuele handelingen met een minderjarige tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter kan ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Daarbij geldt als maatstaf of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard. De rechtbank verwijst in dit kader naar een arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4794).
Uit bovenstaande bewijsmiddelen blijkt dat verdachte heeft erkend dat hij de vagina en de borsten van [slachtoffer] heeft betast (over haar shirt/bh en onderbroek) en zich eveneens door [slachtoffer] heeft laten pijpen en dat [betrokkene 1] eveneens geslachtsgemeenschap met haar heeft gehad. Ook blijkt daaruit dat verdachte haar billen heeft betast.
De rechtbank is er niet van overtuigd dat verdachte en de medeverdachten [slachtoffer] hebben gedwongen tot het ondergaan van deze seksuele handelingen. Ook is de rechtbank er niet van overtuigd dat [slachtoffer] deze handelingen onvrijwillig heeft ondergaan.
Op grond van de bovenstaande bewijsmiddelen acht de rechtbank echter wel wettig en overtuigend bewezen dat het initiatief tot het verrichten van de seksuele handelingen uitging van verdachte en de medeverdachten. Hun verklaringen dat zij in de stacaravan zaten en [slachtoffer] geheel uit zichzelf binnenkwam, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Op grond van de verklaringen van [slachtoffer] , [betrokkene 2] en (vooral) [betrokkene 3] gaat de rechtbank ervan uit dat de verdachten (of een deel van hen) voor de stacaravan stonden, [slachtoffer] riepen, seksueel getinte opmerkingen tegen haar maakten en haar uitnodigden de stacaravan binnen te komen. In de stacaravan waren het de verdachten die (in het kader van het spel) de uit te voeren seksuele handelingen bedachten en [slachtoffer] opdroegen deze te ondergaan. Van ten minste één van deze opdrachten (het aanraken van de blote borsten) heeft zij gezegd dat zij dit niet wilde. De rechtbank acht het (mede daarom) niet aannemelijk dat het vervolgens [slachtoffer] zou zijn geweest die verdachten meenam naar het kamertje en hen opdroeg zich door haar te laten pijpen of seks met haar te hebben. De rechtbank gaat er op grond van die verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 2] vanuit dat het verdachte en medeverdachten waren die [slachtoffer] meenamen naar het kamertje. Voorts acht de rechtbank op grond van de verklaring van [slachtoffer] wettig en overtuigend bewezen dat het initiatief tot het pijpen en de geslachtsgemeenschap uitging van verdachte en medeverdachten. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat verdachte [slachtoffer] heeft opgetild en naar het kamertje heeft gebracht. Verder neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 4] zich in de woonkamer heeft afgetrokken om zijn penis stijf te maken. Daar leidt de rechtbank uit af dat hij daarna seksuele handelingen wilde verrichten met [slachtoffer] .
Ondanks het geringe leeftijdsverschil tussen [slachtoffer] en de verdachten (verdachte zelf is enkele dagen jonger dan [slachtoffer] ) en de omstandigheid dat niet bewezen wordt geacht dat [slachtoffer] de seksuele handelingen onvrijwillig heeft ondergaan, is de rechtbank toch van oordeel dat deze seksuele handelingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Daartoe overweegt zij het volgende. [slachtoffer] heeft op initiatief van verdachte en twee van de medeverdachten zeer vergaande seksuele handelingen met hen verricht. Deze seksuele handelingen hebben zeer kort na elkaar plaatsgevonden en bestonden er onder meer uit dat zij hen heeft gepijpt en zij geslachtsgemeenschap met twee van hen heeft gehad. Dit terwijl [slachtoffer] de verdachten niet of nauwelijks kende en zij met geen van hen een affectieve relatie had. Dat dit (ook onder jongeren) niet sociaal-ethisch is aanvaard, vindt naar het oordeel van rechtbank steun in de omstandigheid dat [slachtoffer] in de week na het voorval op school werd uitgemaakt voor hoer en slet."
Het hof is, anders dan de raadsman, derhalve van oordeel dat in onderhavige casus geen sprake is van sociaal aanvaardbaar gedrag, maar van ontuchtige handelingen. Daartoe neemt het hof naast de bovengenoemde omstandigheden ook de volgende omstandigheden in aanmerking.
Verdachte en zijn medeverdachten waren getalsmatig ruim in de meerderheid zodat van een één op één situatie, waarin jongelui in experimentele zin onderling wel eens seksuele gedragingen verrichten, geen sprake is geweest. Daarnaast bevond aangeefster zich in een kleine ruimte met deze vier jongens, waardoor het voor haar moeilijker was om weerstand te bieden aan de seksuele toespelingen. De vier jongens namen het initiatief tot het spelen van een spelletje waarin aangeefster de hoofdrol werd toebedeeld. Zij was diegene bij wie alle opdrachten - die ten opzichte van de seksuele integriteit van aangeefster geleidelijk steeds van ingrijpender aard waren - verricht moesten worden. Uiteindelijk heeft zij zeer vergaande seksuele handelingen met hen moeten verrichten en ondergaan, welke handelingen ook nog zeer kort na elkaar plaatsvonden. Het voorgaande maakt dat er geen sprake is geweest van seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid.
In tegenstelling tot hetgeen de raadsman heeft gesteld, is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat [slachtoffer] al enige seksuele ervaring had opgedaan met haar toenmalige vriend, in dit kader volstrekt irrelevant is en dit het ontuchtige karakter van de handelingen van verdachte en zijn medeverdachten geenszins wegneemt."
2.3.1.
De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 245 Sr. De daarin voorkomende uitdrukking "ontuchtige handelingen" moet dus geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan in art. 245 Sr toekomt.
2.3.2.
Art. 245 Sr luidt:
"Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."
2.3.3.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, NJ 2010/376 onder meer het volgende overwogen:
"2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst."
2.4.
Blijkens zijn hiervoor onder 2.2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat (i) de verdachte samen met anderen het initiatief nam tot het spelen van een spel waarin [slachtoffer] werd opgedragen met hen steeds verdergaande seksuele handelingen te verrichten, (ii) [slachtoffer] zich op dat moment in een zeer kleine ruimte - een stacaravan - bevond met vier jongens en (iii) de vergaande seksuele handelingen zeer kort na elkaar plaatsvonden en werden verricht met meerdere personen, onder wie de verdachte, die [slachtoffer] niet of nauwelijks kende en met wie zij geen affectieve relatie had. Het Hof heeft voorts overwogen dat, gelet op voornoemde omstandigheden, tussen de verdachte, de andere jongens en [slachtoffer] - niettegenstaande het geringe tussen hen bestaande leeftijdsverschil - geen sprake is geweest van seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid. Tegen de achtergrond van het belang dat art. 245 Sr beoogt te beschermen en in het licht van hetgeen door het Hof is vastgesteld, geeft het oordeel van het Hof dat de seksuele handelingen "ontuchtige handelingen" als bedoeld in art. 245 Sr zijn, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is.
2.5.
Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.
2.6.
Ook voor het overige kan het niet middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde werkstraf van 200 uren, subsidiair 100 dagen jeugddetentie, waarvan 100 uren, subsidiair 50 dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
4.Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten werkstraf en de duur van de vervangende jeugddetentie;
vermindert het aantal uren werkstraf en de duur van de vervangende jeugddetentie in die zin dat deze 195 uren, subsidiair 97 dagen jeugddetentie, belopen, waarvan 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
9 oktober 2018.
9 oktober 2018.