Uitspraak
10 juli 2018
Strafkamer
nr. S 16/02133 P
SSA/LBS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 7 maart 2016, nummer 20/004085-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben N. van Schaik en L. de Leon, beiden advocaat te Utrecht, bij schriftuur en N. van Schaik bij aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de omvang van de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
Namens de betrokkene hebben N. van Schaik en S.D. Groen, advocaat te Utrecht, daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het tweede en het derde middel
2.1.
De middelen klagen onder meer dat het Hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden een bedrag van € 304.253,37 als vervolgprofijt heeft aangemerkt.
2.2.1.
De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
"Wettelijke grondslag
In het financieel rapport is het geschatte voordeel gebaseerd op artikel 36e, lid 3 (oud) Sr. Deze grondslag is niet betwist. Nu aan de voorwaarden voor toepasselijkheid is voldaan, zal het hof hierna voormelde wettelijke grondslag eveneens hanteren.
Wijze van schatting van het voordeel
In het financieel rapport is het voordeel berekend op basis van:
A. Eenvoudig kasstelsel; en
B. Vervolgprofijt door waardestijging van onroerende zaken.
Ad. A. Eenvoudig kasstelsel
In de nadere berekening (bron III/pagina 8 t/m 10) is de navolgende kasopstelling opgenomen (bedragen in NLG):
Kasopstelling [betrokkene] 1997-1999
1997
1998
1999
Kasuitgaven verbouwing [a-straat 2]
101.897
209.073.
Aankoop [b-straat 1] bijbetaling kas
175
Aankoop [a-straat 3] bijbetaling kas
100
Rente Hypotheek [a-straat 3]
14.350.
Aanschaf [A]
5
Onderhoud [betrokkene 1]
10.4
4.638
2.645.
Levensonderhoud [betrokkene 2]
10
10
10.000.
Saldo bankstortingen-opnames [betrokkene 2]
-2.175
1.69
-2.325.
Afbetaling huurschuld [betrokkene 2]
10.696
11.956
Vakantie [betrokkene 2]
4.607
12.018
5.466.
Levensonderhoud [betrokkene 3]
10
10
10.000.
Saldo bankstortingen-opnames [betrokkene 3]
-550
11.8
4.450.
Diverse aanschaffingen [betrokkene 3]
32.33
43.206
Uitgaven [betrokkene]
17.845.
Aanschaf biljart [B]
11.000.
Diverse uitgaven
2.5
Idem
6.000.
Uitgaven tbv biljarttoernooi
6
Onderhoud [betrokkene 4]
25.277
23.200.
Levensonderhoud [betrokkene]
10
10
10.000.
Diverse uitgaven H21.B.2.3.5
700
Diverse uitgaven H21.B.2.3.5
16.814
9.087
169.
Storting op rekening ouders
2
9.235
Stortingen op rekening kinderen ([betrokkene 1])
7.914
14.304
Calibra [betrokkene 2] aanbetaling
17.5
Termijnen à 1650 per maand
4.95
8.25
BMW [betrokkene 2] aanbetaling
20
Termijnen à 2000 per maand
17.1
12
Uitgaven aantekeningen agenda's
120
125.000.
Totalen
135.186
728.958
458.873.
In totaal is derhalve door [betrokkene] over de jaren 1996 t/m 1999 een bedrag van (NLG 135.186 + NLG 728.958 +
NLG 458.873 =) NLG 1.323.017 (= € 600.358,94) contant uitgegeven.
(...)
[H]et hof [stelt] met het financieel rapport de inkomsten van veroordeelde in ieder geval gelijk aan de uit de kasopstelling blijkende uitgaven, nu ook overigens niet is gebleken van inkomsten aan de zijde van veroordeelde.
Het hof stelt het voordeel voortvloeiend uit het eenvoudige kasstelsel op: € 600.358,- (afgerond).
B. Vervolgprofijt door waardestijging van onroerende zaken.
Veroordeelde heeft in de periode van de gepleegde strafbare feiten een drietal panden gekocht en/of verbouwd. In de nadere berekening (bron III/pagina 7) is daarover de navolgende opstelling opgenomen:
Aanschaf
1998
[b-straat 1] te Sint Willebrord
NLG
425.000 (= € 192.856.95).
Zwart betaald
NLG
175.000 (= € 79.411,54).
[a-straat 1] te Sint Willebrord
NLG
325.000 (= € 147.478.57).
[a-straat 2] (uit erfrecht verkregen)
Verbouwing
NLG
310.000 (= € 140.671,87).
Totale aanschafkosten
NLG
1.235.000 (= € 560.418,57).
In het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek zijn voornoemde onroerende zaken in conservatoir beslag genomen.
Standpunt openbaar ministerie
In de conclusie van antwoord d.d. 16 september 2013 heeft het openbaar ministerie zich op het standpunt gesteld dat in de periode van 1998 tot en met 2013 voormelde zaken in waarde zijn gestegen. Het openbaar ministerie heeft daartoe de navolgende WOZ-waarden over 2013 gehanteerd:
[b-straat 1] te Sint Willebrord
€ 422.000.
[a-straat 1] te Sint Willebrord
€ 302.000.
[a-straat 2] te Sint Willebrord
€ 318.000.
Totaal
€ 1.042.000.
Uit het vorenstaande leidt het openbaar ministerie een vervolgprofijt af van ((2013) € 1.042.000 -/- (1998)
€ 560.418,57=)) € 481.581 (afgerond).
Standpunt verdediging
Primair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het vervolgprofijt niet bij de voordeelsberekening kan worden betrokken. Daartoe zijn dezelfde gronden aangevoerd als hiervoor onder het kopje "Ontvankelijkheid openbaar ministerie" opgenomen, kort gezegd dat dit in strijd zou zijn met beginselen van behoorlijke procesorde.
Het hof verwerpt dit primaire verweer op dezelfde gronden als onder het kopje "ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" overwogen. Kort gezegd: de ontnemingsvordering vormt de aanleiding voor de ontnemingsbeslissing en niet de grondslag. Het openbaar ministerie is vrij om de voordeelsberekening gedurende de procedure te wijzigen. Zo ook bij een tussentijdse waardestijging van onroerende zaken die als vervolgprofijt bij de voordeelsberekening kunnen worden betrokken. Dit is niet in strijd met enig beginsel van behoorlijke procesorde.
Subsidiair heeft de verdediging gesteld dat een eventueel vervolgprofijt ten aanzien van het pand aan de [b-straat 1] te Sint Willebrord niet bij de voordeelsberekening mag worden betrokken. Uit een door de verdediging ter zitting van 25 januari 2016 overgelegd stuk zou volgen dat door het openbaar ministerie is verhinderd dat veroordeelde dit pand kon verkopen.
Het hof verwerpt dit subsidiaire verweer. Uit de door de verdediging overgelegde mailwisseling blijkt dat door de raadsman van veroordeelde eerst op 18 november 2015 aan een medewerker van het ressortsparket om toestemming is verzocht om voormeld pand te verkopen. Deze instemming was nodig gelet op het conservatoire beslag. Een reactie op dit verzoek - zo heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep op 25 januari 2016 bevestigd - is uitgebleven.
Wat er echter ook zij van het gestelde - naar het oordeel van het hof zeer laattijdige - verzoek tot verkoop en het uitblijven van een reactie daarop van het openbaar ministerie, dit alles doet niet af aan de omstandigheid dat het pand aan de [b-straat 1] in de periode 1998 tot en met 2013 in waarde is veranderd. Naar het oordeel van het hof kan deze waardeverandering als vervolgprofijt bij de voordeelsberekening worden betrokken.
Meer subsidiair heeft de verdediging gesteld dat de door haar ingebrachte taxatierapporten over 2013 van een NVM-makelaar voor de waardebepaling beslissend dienen te zijn en niet de WOZ-waarden van de betreffende panden.
Uit deze taxatierapporten blijkt van de navolgende waarden in 2013:
[b-straat 1] te Sint Willebrord € 335.000,-.
[a-straat 1] te Sint Willebrord € 85.000,-.
Daarbij heeft de verdediging gesteld dat de waardevermindering van het pand aan de [a-straat 1] in mindering strekt op het behaalde voordeel. Het hof merkt hierover op, dat de aan de pleitnota gehechte productie 2 waarnaar de raadsman in zijn pleitnota verwijst, niet betrekking heeft op [a-straat 1], maar op [a-straat 2]. Wat hiervan verder zij, het hof laat het bij voornoemde constatering, omdat, zoals hierna zal blijken, de taxatiewaarden niet zullen worden gebruikt in verband met de berekening van het voordeel.
Oordeel hof ten aanzien van het vervolgprofijt
Het hof stelt voorop dat de waardestijging van onroerende zaken - die met crimineel geld zijn verkregen respectievelijk waarvan de verbouwing met crimineel geld is gefinancierd - als vervolgprofijt bij de voordeelberekening kunnen worden betrokken.
Panden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1]
Uit de hiervoor vermelde standpunten van het openbaar ministerie en de verdediging volgt in ieder geval dat de panden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1] in de periode van 1998 tot en met 2013 een waardeverandering hebben ondergaan. Het openbaar ministerie baseert de waardeverandering op de WOZ-waarden van de panden en de verdediging op een tweetal taxatierapporten van een
NVM-makelaar.
Het hof zal voor de bepaling van de waardeverandering de WOZ-waarden over 2013 tot uitgangspunt nemen. Nu immers is gesteld noch gebleken dat tegen bedoelde WOZ- beschikkingen bezwaar is gemaakt, worden de betreffende WOZ-waarden geacht de waarde in het economische verkeer in 2013 te vormen. Op grond van deze taxatierapporten komt het hof tot de navolgende waardeverandering over de periode 1998 tot en met 2013:
1998
WOZ 2013
Verandering
[a-straat 1] (totale aanschafkosten)
€ 147.478,50
€ 302.000,-
€ 154.521,50 (+)
[b-straat 1] (totale aanschafkosten)
€ 272.268,13
€ 422.000,-
€ 149.731,87 (+)
Het hof zal de waardestijging van de panden aan de [a-straat 1] en de [b-straat 1] over de periode 1998 tot en met 2013 als vervolgprofijt aanmerken.
Op grond van het vorenstaande stelt het hof het vervolgprofijt over de periode 1998 tot en met 2013 in totaal op (€ 154.521,50 + € 149.731,87=) € 304.253,37.
(...)
Resumé
Op grond van het vorenoverwogene stelt het hof het geschatte voordeel vast op:
Ad. A. Voordeel uit eenvoudige kasopstelling € 600.358,-
Ad. B. Voordeel uit vervolgprofijt
€ 304,253,37 +
€ 304,253,37 +
Totaal: € 904.611,- (afgerond)."
2.2.2.
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt voorts op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
"Financieel rapport York 01. [betrokkene], opgemaakt 22 augustus 2000, relaas: dossierpagina's 1 t/m 23;
(...)
6.
(...)
In juli 1998 kocht [betrokkene] het pand [a-straat 1] in Sint Willebrord voor fl. 325.000,-."
(...)
In oktober 1998 kocht [betrokkene] het pand [b-straat 1] te Sint Willebrord, officieel voor een bedrag van fl. 425.000,-, doch in werkelijkheid voor fl. 600.000,-.
Er werd door [betrokkene] een bedrag van fl. 175.000,- buiten de akte om aan de verkoper betaald.
(...)
Gezien het feit dat de onroerende zaken van [betrokkene] werden aangeschaft en betaald met gelden vermoedelijk afkomstig uit de opbrengst van verdovende middelen, zal de waardestijging van deze zaken eveneens als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt.
Dit voordeel zal na taxatie der panden kunnen worden vastgesteld. (hof: zie hierna bewijsmiddel 7)
(...)
7.
Een schriftelijk bescheid zijnde een print van een e-mail bericht d.d. 4 september 2013 van [betrokkene 5] (gemeente Rucphen) aan [betrokkene 6] (FP-Rotterdam), als bijlage gevoegd bij de conclusie van antwoord van de advocaat-generaal d.d. 16 september 2013 en voor zover in die print is opgenomen:
Naar aanleiding van uw e-mail treft u hieronder de WOZ-waarden (waarde peildatum: 1 januari 2012, belastingjaar 2013) aan van de onroerende zaken waarover u informatie heeft opgevraagd:
[b-straat 1] te St. Willebrord:
WOZ-waarde: € 422.000,-
[a-straat 1] te St. Willebrord:
WOZ-waarde: € 302.000,-."
2.3.
Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10). Dat voordeel kan bestaan uit voordeel dat door middel van - en dus rechtstreeks uit - het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen (het zogenoemde primaire voordeel), alsook uit vervolgprofijt, dat wil zeggen voordeel dat uit de baten van het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen.
2.4.
De klachten berusten op de opvatting dat ontneming van vervolgprofijt slechts mogelijk is indien de omvang van het primaire voordeel blijkt. Die klachten falen omdat zij uitgaan van een eis die geen steun vindt in het recht.
2.5.
Het Hof heeft onder meer vastgesteld dat de betrokkene de panden aan de [a-straat 1] en de [b-straat 1] in 1998 van de opbrengsten van strafbare feiten heeft gekocht en dat die panden in de periode van 1998 tot en met 2013 in waarde zijn gestegen. Het heeft geoordeeld dat die waardestijging als vervolgprofijt bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken omdat die waardestijging niet was gerealiseerd zonder die eerdere aanwending van de genoemde opbrengsten zodat het bedrag van die waardestijging van € 304.253,37 in zijn geheel is aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat oordeel geeft, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
2.6.
De middelen falen in zoverre.
3.Beoordeling van het vijfde middel
3.1.
Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
3.2.
Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 814.150,-.
4.Beoordeling van de middelen voor het overige
De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5.Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 809.150,- bedraagt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
10 juli 2018.
10 juli 2018.