Uitspraak
31 januari 2017
Strafkamer
nr. S 16/00064
EC
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 30 december 2015, nummer 21/000171-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
3. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
31 januari 2017.
31 januari 2017.
SCHRIFTUUR VAN CASSATIE
in de zaak van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1981, wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats] , doch in deze procedure woonplaats kiezende op het hierna genoemde kantooradres van zijn advocaat mr S.J. van der Woude, rekwirant tot cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, parketnummer 21.0001 71.14, gewezen op 30 december 201 5.
Rekwirant tot cassatie stelt het volgende middelen van cassatie voor:
Middel 1
Schending van het recht dan wel van vormen waarvan het niet naleven nietigheid met zich brengt; in het bijzonder zijn de artikelen 52, 350, 359, 359a en 41 5 Sv en 51 Wwm geschonden doordat het hof het namens rekwirant gevoerde verweer dat de staandehouding en het daarop volgende onderzoek in de auto onrechtmatig waren jegens hem en dat dit tot bewijsuitsluiting van de resultaten van een en ander diende te leiden, heeft verworpen omdat:
- de verbalisanten hun controlebevoegdheid op grond van de Wegenverkeerswet rechtmatig hebben aangewend omdat deze bevoegdheid niet uitsluitend is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, zulks terwijl het hof ervan is uitgegaan dat de controlebevoegdheid is aangewend naar aanleiding van informatie die zou kunnen wijzen op de betrokkenheid van één of meer inzittenden van het voertuig bij enig strafbaar feit en dat van een concrete verdenking jegens rekwirant (en zijn medeverdachten) geen sprake was;
- de verbalisanten - toen de verdachten zich niet konden legitimeren en de verbalisanten in de kofferbak een honkbalknuppel waarnamen - op grond van artikel 49-52 van de Wet wapens en munitie gerechtigd waren om de kofferbak te laten openen voor nader onderzoek, zulks terwijl uit de vaststellingen van het hof niet blijkt dat ten tijde van het onderzoek van de auto redelijkerwijs aanleiding bestond voor een onderzoek van de auto wegens overtreding van de Wwm, het gepleegd zijn van een strafbaar feit waarbij wapens waren gebruikt of aanwijzingen dat dergelijke feiten zouden worden gepleegd.
Het arrest lijdt door dit alles aan nietigheid.
Toelichting
1. staandehouding
Het hof heeft bij de verwerping van dit onderdeel van het verweer verweren niet helemaal duidelijk opgeschreven van welke feiten en vaststellingen het is uitgegaan. Zo blijkt wel dat ten aanzien van rekwirant (“verdachte”) geen sprake was van enige verdenking, maar niet expliciet of dit ook gold ten aanzien van zijn twee medeverdachten. Het is echter niet goed denkbaar dat het hof een verdenking zou hebben aangenomen ten aanzien van de medeverdachten zonder dit te vermelden.
Ook blijkt niet expliciet dat het hof heeft aangenomen en vastgesteld dat de verbalisanten in dit geval de Ford Ka zijn gaan controleren naar aanleiding van - zoals het verweer inhield - “een onderzoek naar betrokkenheid bij een strafbaar feit (doorrijden na tanken zonder te betalen) terwijl de staandehouding plaats vond op basis van de Wegenverkeerswet”. Het hof laat eigenlijk een beetje in het midden of de stelling die aan het verweer ten grondslag ligt juist is. Wel volgt het hof dan weer uitdrukkelijk de stelling van de raadsvrouw dat geen sprake was van een concrete verdenking op dat punt.
Ik houd het er voor dat de overwegingen van het hof zo moeten worden begrepen dat dat het hof heeft geoordeeld dat wanneer de verbalisanten de controle op grond van de Wegenverkeerswet inderdaad, zoals de verdediging had gesteld, enkel en alleen naar aanleiding van het geval van doorrijden na tanken zonder betaling hebben uitgevoerd, zulks voor de rechtmatigheid van de controle en alles wat daarop is gevolgd niets uitmaakt, nu de controlebevoegdheid niet uitsluitend is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend omdat er ook daadwerkelijk op basis van de Wegenverkeerswet is gecontroleerd: in dit geval op de (aanwezigheid van) de autopapieren en het rijbewijs van de bestuurder.
Ook al was de aanleiding van de controle voor de verbalisanten uitsluitend gelegen was in dat geval van tanken zonder betaling (diefstal van benzine) toch is de controle rechtmatig, zo begrijp ik het oordeel van het hof. Dat de controle als aanleiding en als doel had om strafbare feiten op te sporen waarmee de Wegenverkeerswet niets van doen heeft (diefstal van benzine) staat aan dit oordeel niet in de weg omdat daar vervolgens een ander doel is bijgekomen dat wel bij de controle past: de naleving van de bepalingen van de Wegenverkeerswet. Als bewijs voor het laatste vermeldt het hof dat de verbalisanten de bestuurder hebben gevraagd naar zijn rijbewijs en de autopapieren. Het hof wijst hierbij op HR 21-11-2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670. Het oordeel van het hof lijkt inderdaad te sporen met hetgeen in dit arrest van de Hoge Raad is overwogen.
Opgemerkt moet worden dat feitenrechters hierover anders beginnen te denken. Ik denk in het bijzonder aan het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:201 5:5307 over het toepassing van de dynamische verkeerscontrole. Het hof kwam in die zaak tot het oordeel dat de politie haar controlebevoegdheden op grond van de Wegenverkeerswet bij toepassing van de dynamische verkeerscontrole structureel had aangewend ten behoeve van (kort gezegd) opsporingsactiviteiten, zijnde een ander doel dan waarvoor die bevoegdheden gegeven zijn, en dat dit in het betreffende geval ook zo was. Dat leverde naar het oordeel van het hof détournement de pouvoir op ten aanzien van de controlebevoegdheid, en bracht het hof er toe het resultaat van de onrechtmatige controle van het bewijs uit te sluiten. Het OM heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. Inmiddels heeft AG Harteveld in zijn conclusie van 7 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:460 het standpunt ingenomen dat bij dynamische verkeerscontroles zoals de onderhavige, die hun aanleiding uitsluitend vinden in de wens om niet-verkeersmisdrijven op het spoor te komen, toch sprake is van het hanteren van de controlebevoegdheid met als doel de naleving van de Wegenverkeerswet omdat daarbij ook wordt gevraagd naar het rijbewijs en de kentekenpapieren (conclusie, punten 4.12-4.14), en dat dergelijke controles gelet op het arrest uit 2006 dus rechtmatig zijn.
Ik meen echter dat in deze conclusie onvoldoende aandacht is besteed aan het feit dat er een groot verschil kan bestaan tussen de oorspronkelijke aanleiding van een controle en het daarmee samenhangende doel ervan, en het doel dat met die controle zelf behoort te worden gediend. Daarbij is van belang dat bij een op zichzelf correct uitgevoerde controle er bijna altijd wel op kan worden gewezen dat de controle aan zijn doel heeft beantwoord.
Het is toch inherent aan het uitvoeren van welke controlebevoegdheid dan ook, dat het doel waarvoor de bevoegdheid is gegeven wordt gediend wanneer de controleur bij zijn controle binnen de grenzen van zijn bevoegdheid blijft en ook daadwerkelijk iets controleert.
Maar wanneer een controle van meet af aan met een geheel onzuiver oogmerk wordt uitgevoerd doet daaraan natuurlijk niet af dat bij het correct uitoefenen van een controlebevoegdheid óók het controledoel wordt gediend. Als dat anders was dan zou bij het hanteren van controlebevoegdheden pas sprake kunnen zijn van onzuiverheid van oogmerk/détournement de pouvoir wanneer er niets gecontroleerd wordt, of anders gezegd, wanneer de onzuiverheid van oogmerk niet naderhand wordt toegedekt en gelegitimeerd door een “nette" controle. De correct uitgevoerde controle legitimeert dan zelf reeds het gebruik van de controle bevoegdheid. Het gebruik van de controlebevoegdheid wordt dan aan elke controle van buitenaf onttrokken. Dat kan niet worden aanvaard, tenzij het leerstuk van misbruik van bevoegdheid wegens onzuiverheid van oogmerk/détournement de pouvoir simpelweg overboord wordt gezet voor wat betreft de controlebevoegdheid. Dat leerstuk veronderstelt toch steeds dat van die controlebevoegdheid daadwerkelijk gebruikt is gemaakt en dat dus het doel waarvoor die bevoegdheid is gegeven bij het uitvoeren van de controle ook wel in enige mate gediend zal zijn.
Ik stel mij daarom namens rekwirant op het standpunt dat aan het oordeel dat een controlebevoegheid is ingezet voor een doel waarvoor zij niet is gegeven en dat het gebruik van die bevoegd daarom onrechtmatig is wegens onzuiverheid van oogmerk/détournement de pouvoir, niet kan afdoen het feit dat de betreffende controle vervolgens daadwerkelijk en volgens de regels is verricht waardoor het doel waarvoor de controlebevoegheid is gegeven ook in enige mate is gediend.
Wanneer een op zichzelf correct uitgevoerde controle niet onrechtmatig zou kunnen zijn op grond van onzuiverheid van oogmerk, hoe onzuiver de eigenlijke motieven voor de controle ook waren, levert dat akelige vergezichten op.
Zo zijn alle particulieren, bedrijven en zelfs overheidsorganen, verplicht de inspecteur van de belastingen overal toe te laten wanneer er ingevolge enige rijksbelastingwet een reden voor controle te bedenken valt. Artikel 50, eerste lid, Awr luidt immers:
Degene die een gebouw of grond in gebruik heeft, is verplicht de inspecteur en de door deze aangewezen deskundigen desgevraagd toegang te verlenen tot alle gedeelten van dat gebouw en alle grond, voor zover dat voor een ingevolge de belastingwet te verrichten onderzoek nodig is.
Er is voor kwaadwilligen gemakkelijk een reden te bedenken waarom in een bepaalde loods, kantoor of erf een belastingcontrole zou dienen plaats te vinden. Men zou kunnen denken aan een controle gericht op het plaatsvinden van verborgen activiteiten die aanleiding zouden kunnen zijn voor het heffen van laat ons zeggen omzetbelasting. Hierbij kan dan ook nog het beschikbaar stellen van alle boeken en gegevensdragers worden verlangd (artikel 47, eerste lid, Awr).
Naar ik hoop en aanneem beschikken wij in Nederland over een integere belastingdienst. Maar wanneer nimmer de onzuiverheid van oogmerk kan worden aangevoerd ten betoge dat die controle onrechtmatig is, zou dat bij een minder fatsoenlijke belastingdienst dan de onze nu is met gemak kunnen leiden tot enorm misbruik van de fiscale controlebevoegdheden: met het correct toepassen van de controle wordt het belang van een juiste belastingheffing immers gediend. Daarmee zou de rechtmatigheid van die controle gegeven zijn - hoezeer zij ook is ingegeven door persoonlijke of andere onzuivere motieven. Het is niet moeilijk zich een concrete voorstelling te maken van het soort van misbruik waartoe dit zou kunnen leiden, omdat de kranten er vol mee staan. Het is het soort misbruik van bevoegdheid dat al te vaak voorkomt in landen waarin het bestuur zich verwijdert van de rechtsstaat en ontpopt tot een autoritair of totalitair bestuur, dat de wet slechts voor zijn eigen doelen en naar eigen goeddunken hanteert.
Het in feite toestaan van misbruik van controlebevoegdheid, door daaraan niet meer de eis te stellen dat zij voor het juiste doel wordt ingezet, houdt dan ook bepaald een risico in voor de rechtsstaat.
Ingevolge artikel 359a Sv kunnen alleen onherstelbare vormverzuimen die in het voorbereidend onderzoek hebben plaatsgevonden aanleiding kunnen geven tot een van de in dat artikel genoemde gevolgen, waaronder uitsluiting van het bewijs dat door het verzuim is verkregen. Op grond van deze bepaling wordt wel verdedigd dat eventueel misbruik van de bevoegdheid om een verkeerscontrole te houden niet kan doorwerken naar de ter terechtzitting te nemen beslissingen omdat die controle nu eenmaal niet bij dat voorbereidende onderzoek hoort. Dat lijkt mij niet juist. Wanneer men eenmaal komt tot de vaststelling dat de controlebevoegdheden van artikel 160 Wvw in een bepaald geval zijn misbruikt om onderzoek te doen naar een diefstal, en dat het gebruik van die bevoegdheden daarom niet had mogen plaatsvinden levert dat een vormverzuim op. Het ligt dan niet erg voor de hand vervolgens aan te nemen, dat die verkeerscontrole slechts heeft plaatsgevonden in het kader van de handhaving van de bepalingen der Wegenverkeerswet en dat zij los staat van het voorbereidend onderzoek naar die diefstal.
Ik meen dat het hof gelet op het voorgaande niet had kunnen volstaan met de constatering dat de verbalisanten bij hun verkeerscontrole de bestuurder om zijn autopapieren en zijn rijbewijs hebben gevraagd, en met zijn kennelijke oordeel dat reeds daarom geen onzuiverheid van oogmerk of détournement de pouvoir kon bestaan, ook al was de aanleiding tot het doen stoppen en controleren van de auto een geheel andere, te weten onderzoek naar een geval van diefstal van benzine door bij het tanken zonder betaling weg te rijden. Het oordeel van het hof getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval is de verwerping van het verweer door het hof ontoereikend gemotiveerd.
2. onderzoek van de auto
Het hof heeft geoordeeld dat de verbalisanten op grond van de artikelen 49 tot en met 52 van de Wwm bevoegd waren om de kofferbak te laten openen voor nader onderzoek naar de inhoud van die kofferbak en de daarin geplaatste voorwerpen. Het hof heeft in dit verband vastgesteld dat de inzittenden van de auto zich niet konden legitimeren en dat de verbalisanten in de kofferbak (waarvan de inhoud zichtbaar was door de achterruit) een zwarte tas met een honkbalknuppel waarnamen.
Maar een honkbalknuppel is geen wapen. Net zo min als een lege fles, een stoeptegel, een eind hout, of een stuk afvoerpijp. Een honkbalknuppel is een instrument dat bij de honkbalsport wordt gebruikt .
Nu weet ik wel dat in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder Categorie IV onder 7e Wwm als wapens mede zijn aangewezen:
Voorwerpen waarvan, gelet op hun aard of de omstandigheden waaronder zij worden aangetroffen, redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij zijn bestemd om letsel aan personen toe te brengen ofte dreigen en die niet onder een van de andere categorieën vallen.
Het hof overweegt evenwel niets dat in dit verband van belang is. Het wordt aan de fantasie van de lezer overgelaten waarom blijkbaar (iets ander is er niet) die honkbalknuppel in dit specifieke geval als een wapen kon worden beschouwd.
Die nadere motivering kan in dit geval niet worden gemist omdat het niet voor zichzelf spreekt dat wanneer men als bestuurder van een auto rondrijdt met een honkbalknuppel in een zwarte tas in de kofferbak, de politie redelijkerwijs kan aannemen dat dit voorwerp, gelet op zijn aard en onder die omstandigheden, bestemd is om letsel toe te brengen aan personen of om te dreigen. Hierbij maakt het dunkt mij niet veel verschil of de bestuurder zich kan legitimeren of niet.
In artikel 51 Wwm wordt voor het onderzoeken van voertuigen niet de eis gesteld (zoals dat het geval is voor het doen van en doorzoeking) dat opsporingsambtenaren redelijkerwijs kunnen vermoeden dat zich in dat voertuig een of meer wapens/munitie bevinden. Het volstaat hier al dat tot het onderzoek “redelijkerwijs aanleiding bestaat op grond van a. een strafbaar feit waarbij wapens zijn gebruikt b. een gepleegde overtreding van de artikelen 1 3,26, of 27, of c. aanwijzingen dat een strafbaar feit als bedoeld onder a of b zal worden gepleegd.”
Dat is minder dan een redelijk vermoeden van schuld/aanwezigheid. In de Memorie toelichting op de oude Wet wapens en munitie, die in 1989 werd ingevoerd, stond als voorbeeld van een situatie waarin een dergelijk onderzoek gerechtvaardigd is het volgende vermeld:
"Indien een gewapende is gepleegd en de daders zijn gevlucht in een auto van een bepaald type en kleur, dan kan dit voldoende aanleiding zijn om auto’s die aan die omschrijving voldoen, zonder dat men kan zeggen dat de bestuurders van die auto’s verdacht zijn.”
In dit voorbeeld is als uitgangspunt gegeven dat er wapens (in de zin van de wet) zijn gebruikt zodat ook de toepasselijkheid van de Wwm en de daarin gegeven bevoegdheden gegeven is . Het is daarom minder geschikt voor de onderhavige casus, waarin nu juist de vraag aan de orde is wat er nodig is om de bepalingen van de Wet wapens en munitie toepasselijk te doen zijn.
Ik stel mij namens rekwirant op het standpunt dat voor de toepasselijkheid van deze wet in een bepaalde situatie steeds een concrete en duidelijke aanwijzing moet bestaan dat in die situatie in verleden heden of toekomst sprake is van een of meer wapens in de zin van de wet. Vervolgens moeten er aanwijzingen zijn dat zich één van de omstandigheden die in artikel 51 Wwm zijn genoemd voordoet, kort gezegd een strafbaar feit met gebruik van wapens of een overtreding van de Wet wapens en munitie zelf. Het waarnemen van een honkbalknuppel, een fles, stoeptegel of een stuk afvoerpijp in de kofferbak van aan auto lijkt mij daartoe niet zonder meer voldoende, ook niet wanneer de inzittenden van de betreffende auto zich niet hebben kunnen legitimeren. Daarmee zijn er immers nog geen, althans onvoldoende, aanwijzingen dat deze voorwerpen “gelet op hun aard en de omstandigheden waaronder zij worden aangetroffen” als wapens kunnen worden beschouwd.
De motivering van de verwerping van het verweer door het hof getuigt op grond van het voorgaande van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.
Gelet op het voorgaande heeft het hof het door de raadsvrouw gevoerde verweer op ontoereikende gronden verworpen, waardoor het arrest aan nietigheid lijdt.
3. belang
Rekwirant heeft gelet op het volgende belang bij cassatie op grond van de hierboven geformuleerde klachten.
Het beginsel van behoorlijke procesorde dat (controle-)bevoegdheden slechts worden ingezet voor het del waarvoor zij zijn gegeven en niet (hoofzakelijk) voor een ander doel, beoogt de burgers te beschermen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op en grondrecht, te weten hun privacy (privéleven in de zin van artikel 8 EVRM); in het geval van een verkeerscontrole betreft deze bescherming de belangen van bestuurder van de auto en in mindere mate ook van de inzittenden. De regel dat slechts tot onderzoek van een auto mag worden overgegaan op de gronden vermeld in artikel 51 Wwm strekt evenzeer tot bescherming van de privacy van de bestuurder en de inzittenden, van wie zich in die auto goederen bevinden die hun toebehoren.
Op dit belangrijke rechtsbeginsel en dit belangrijke voorschrift van artikel 51 Wwm is volgens de verdediging in feitelijke aanleg (in aanzienlijk mate) inbreuk gemaakt waardoor de bestuurder en inzittenden van de auto nadeel hebben ondervonden, te weten de schending van hun privacy.
Na verwijzing of terugwijzing zou het hof tot het oordeel kunnen komen dat gelet op de ernst van het verzuim en de noodzaak om in de toekomst soortgelijke vormverzuimen te voorkomen, tot bewijsuitsluiting moet worden overgegaan van al hetgeen in de auto is gevonden.
Indien het hof tot het oordeel komt dat weliswaar sprake is van schending van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift, maar deze schending - mede gelet op het recht op een eerlijk proces - onvoldoende ernstig is voor bewijsuitsluiting zou het hof er na terugwijzing toe kunnen besluiten om de hoogte van de op te leggen straf te verlagen.
Middel 2
Schending van het recht dan wel van vormen waarvan het niet naleven nietigheid met zich brengt; in het bijzonder zijn de artikelen 350, 358, 359 en 41 5 Sv geschonden, doordat het hof het eerste feit bewezen heeft verklaard, en daarbij in zijn arrest acht heeft geslagen op de verklaring die rekwirant ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd, welke verklaring blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting inhoudt:
“ik beroep mij op mijn zwijgrecht”
en/of het hof daarbij acht heeft geslagen op de verklaring die rekwirant tegenover de politie heeft afgelegd en die in de weergave van het hof luidt dat rekwirant:
“aan het einde van zijn zakelijk verhoor - waarin hij zich op inhoudelijke vragen grotendeels heeft beroepen op zijn zwijgrecht - tegenover de politie heeft verklaard dat hij “meer weet' maar dat hij ervoor heeft gekozen niet alles te vertellen. Hij heeft verklaard “geen matennaaier te willen zijn. Hij aarzelt over het gebruik van zijn zwijgrecht en vraagt of hij daar nog op terug kan komen.”
Aldus heeft het hof aan de bewezenverklaring en de veroordeling van rekwirant (mede) ten grondslag gelegd het feit dat rekwirant (grotendeels) van zijn zwijgrecht gebruik heeft gemaakt, hetgeen het hof niet was toegestaan omdat het enkele feit dat de verdachte zich beroept op zijn zwijgrecht niet aan hem mag worden tegengeworpen. Genoemde verklaringen zijn voorts niet redengevend voor de bewezenverklaring.
Het arrest lijdt hierdoor aan nietigheid.
Toelichting:
Op pagina 11, tweede alinea, van het in cassatie bestreden arrest, overweegt het hof als volgt.
“Uit de hiervoor aangehaalde WhatsApp-berichten, de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en de verklaringen van de medeverdachten bij de politie, in combinatie met het adres en het aangetroffen navigatiesysteem en het gegeven dat daar de dag ervoor daadwerkelijk naartoe is gereden in onderlinge samenhang bezien, kan worden vastgesteld dat verdachte en zijn medeverdachten tezamen wegens geldgebrek een overval (tori) in Enschede in de omgeving van de Najaarsweg gingen plegen in de nacht van 17 op 18 september 2013. Het hof is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen moet worden afgeleid dat het voorhanden hebben van de in de bewezenverklaring onder 1 primair genoemde voorwerpen strekte ter voorbereiding van het/de feit(en) als in die bewezenverklaring vermeld, op het begaan waarvan het opzet van de verdachte was gericht.
Uit dit citaat, dat een samenvatting van de belangrijkste bewijsmiddelen in onderling verband bevat, blijkt dat de verklaring van rekwirant op de terechtzitting in eerste aanleg door het hof van bijzonder belang wordt geacht. Zoals in het middel weergegeven heeft rekwirant op die zitting slechts verklaard dat hij zich op zijn zwijgrecht beroept. Het enkele feit dat de verdachte een beroep doet op zijn zwijgrecht en dus geen verklaring aflegt kan en mag niet tot het bewijs bijdragen (HR 03-06-1 997, NJ 1997, 584).
Ik merk hierbij op dat het hof niet heeft overwogen dat van rekwirant mocht worden verwacht dat hij, gelet op de voor het bewijs redengevende omstandigheden, een verklaring zou afleggen over die omstandigheden die de op redengevendheid ontzenuwt, of iets dergelijks.
Bij welwillende lezing van het arrest zou de gedachte kunnen opkomen dat het hof zich in deze alinea heeft vergist. Het hof heeft in de aan het citaat voorafgaande overwegingen de verklaring van rekwirant ter terechtzitting in eerste aanleg immers niet genoemd. Wellicht beoogde het hof, in plaats van op de verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg, te wijzen op de verklaring die rekwirant bij de politie had afgelegd, en die het hof wel, en zelfs op twee verschillende plaatsen in zijn (Promis-)arrest had weergegeven: op (p. 7 (laatste alinea) en op p. 9 (laatste alinea) en 10 (eerst alinea). Zeker is dit evenwel niet. Reeds daarom is de bewezenverklaring niet volgens de wettelijke eisen met redenen omkleed.
Maar ook wanneer wordt aangenomen dat het hof inderdaad de weergave van de politieverklaring van rekwirant in het arrest op het oog had, is het probleem niet uit de weg geruimd. Uit de weergave van het hof zelf van de politieverklaring van rekwirant op p. 9-10 - zoals in het middel geciteerd - dan dat rekwirant zich grotendeels op zijn zwijgrecht heeft beroepen, en dat hij daaraan heeft toegevoegd dat dat hij:
- wel meer weet maar ervoor gekozen heeft niet alles te vertellen;
- geen matennaaier wil zijn
- aarzelt over het gebruik van zijn zwijgrecht en vraagt of hij daarop nog terug kan komen.
Die toevoegingen voegen in feite niets toe aan het daarvoor vermelde beroep van rekwirant op zijn zwijgrecht. Dat een verdachte die zwijgt meer weet maar ervoor heeft gekozen om niet alles te vertellen zal toch opgaan voor welhaast elke verdachte die zich op zijn zwijgrecht beroept. Dat een verdachte geen matennaaier wil zijn is niet redengevend voor zijn eigen betrokkenheid bij het feit, eerder voor de betrokkenheid van zijn maten, de medeverdachten, die hij kennelijk niet wil belasten met zijn verklaring. Deze omstandigheden leveren geen enkele voor het bewijs redengevende omstandigheid op. Hetzelfde kan worden gezegd over het aarzelen over het gebruik van het zwijgrecht, en over de vraag of je nog op het zwijgrecht kan terugkomen.
Ook dit onderdeel van de politieverklaring houdt voor het bewijs in feite niets anders in, dan dat rekwirant zich tegenover de politie - grotendeels - op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Die omstandigheid kon het hof evenwel niet ten grondslag leggen aan de bewezenverklaring en aan de veroordeling van rekwirant.
De bewezenverklaring is door dit alles niet volgens de wettelijke eisen met redenen omkleed, waardoor het arrest aan nietigheid lijdt.