Uitspraak
4 april 2017
Strafkamer
nr. S 15/04692
LBS/KD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 30 april 2015, nummer 22/005176-11, in de strafzaak tegen:
[R. S.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958.
1.Geding in cassatie
De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof.
Namens de verdachte hebben H. Seton en X.B. Sijmons, beiden advocaat te Amersfoort, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.
De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.
2.De bestreden uitspraak
2.1.1.
De Advocaat-Generaal heeft in zijn conclusie onder 6 en 11 hetgeen waar het in deze zaak om gaat als volgt samengevat:
"De feiten waarvoor de verdachte wordt vervolgd en door het Hof is veroordeeld hangen alle samen met activiteiten van het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE), algemeen bekend als de Tamil Tigers (Tamil Tijgers) en of de Tamil Coordinating Committee (TCC). Tezamen met de verdachte zijn vier medeverdachten door het hof veroordeeld.
(...)
De in de tenlastelegging genoemde feiten en omstandigheden vertonen (...) een nauwe samenhang met het gewelddadig conflict dat zich gedurende ruim 25 jaar op Sri Lanka (het vroegere Ceylon) heeft afgespeeld."
2.1.2.
Aan de verdachte is onder meer - kort gezegd - tenlastegelegd:
- 1. A. het (als leider en/of bestuurder) deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven in de periode van 10 augustus 2004 tot en met 26 april 2010;
- 1. B. het (als leider en/of bestuurder) deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010;
- 2. het (als leider en/of bestuurder) deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven in de laatstgenoemde periode.
Het onder 1.A en 1.B tenlastegelegde betreft de deelname aan de internationale criminele (terroristische) organisatie LTTE. De tenlastelegging onder 2 is toegesneden op het deelnemen aan een nationale criminele organisatie, in het bijzonder de TCC.
2.1.3.
Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - onder meer vastgesteld:
(i) dat de regeringsstrijdkrachten van de Sri Lankaanse overheid enerzijds en de strijders van de LTTE anderzijds binnen het grondgebied van Sri Lanka in ieder geval gedurende de tenlastegelegde periode in een intensieve, langdurige gewapende strijd verwikkeld waren en dat zich in die periode niet de situatie heeft voorgedaan dat Sri Lanka verwikkeld was in een gewapende strijd met een andere soevereine staat (rov. 10.4.2.3.4), alsmede
(ii) dat de deskundigen A.J. Keenan en G.E. Frerks het navolgende hebben bevonden, welke bevindingen het Hof kennelijk tot de zijne heeft gemaakt (rov. 11.3.1.2):
"In de meeste gevallen echter is verantwoordelijkheid van de LTTE voor aanvallen op burgerdoelen - of het nu gaat om massamoorden op Singalese of moslimdorpelingen in de oostelijke provincie en de noordelijke ꞌgrensdorpenꞌ, om de moorden op politieke leiders of het bombarderen van burgerdoelen - een feit van algemene bekendheid, aanvaard door zowel critici als aanhangers van de LTTE en veelvuldig geciteerd en voor waar aangenomen door bijna alle onderzoekers. Het feit dat de LTTE verantwoordelijk was voor honderden aanvallen op burgers wordt niet weersproken in de wetenschappelijke of historische literatuur."
en voorts
(iii) (rov. 11.3.1.2) dat de LTTE
- een aanslag heeft uitgevoerd op de internationale luchthaven Katunayake bij Colombo op 24 juli 2001 waarbij meerdere passagiersvliegtuigen werden vernietigd, zes Singalese soldaten en een technicus werden gedood, een journalist gewond raakte en honderden burgers moesten vluchten;
- op 2 februari 2008 in of nabij Dambulla een explosief tot ontploffing heeft gebracht in een bus waardoor ten minste twaalf personen, onder wie een kind, om het leven kwamen, tientallen personen gewond raakten en de autobus totaal werd vernield; en
- op 8 januari 2008 in of nabij Jah Ela, ten noorden van Colombo, de Minister O.M. Dassanayaka en zijn bodyguard om het leven heeft gebracht door middel van een explosief en dat twaalf andere personen hierbij gewond raakten.
2.2.
Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard:
- onder het opschrift "De internationale criminele organisatie" dat:
"1.A.
hij in de periode van 10 augustus 2004 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist, en/of elders in Nederland en/of in Sri Lanka als leider telkens tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [S. R.] en/of [L. T.] en/of [betrokkene 1] (alias [betrokkene 1] ) en/of [betrokkene 2] (alias [betrokkene 2] ) en/of [betrokkene 3] (alias [betrokkene 3] ) en/of anderen heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven (te weten het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE)) te weten:
a) het voorhanden hebben en/of overdragen van wapens en munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 en 31 lid 1 van de Wet wapens en munitie) te begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 55 lid 5 van de Wet wapens en munitie) en
b) het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht), (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht) en
c) het opzettelijk en wederrechtelijk doen zinken en/of stranden en/of verongelukken en/of vernielen en/of onbruikbaar maken en/of beschadigen van een vaartuig en/of voertuig en/of luchtvaartuig, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, (zoals bedoeld in artikel 168 WvSr) (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht) en
d) doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 288a van het Wetboek van Strafrecht) en
e) de opzettelijke voorbereiding en/of bevordering van en/of samenspanning tot eerder vermelde misdrijven en
f) samenspanning tot moord te begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 289a van het Wetboek van Strafrecht)."
en
"1.B.
hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist, en/of elders in Nederland en/of in Sri Lanka als leider telkens tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [S. R.] en/of [L. T.] en/of [betrokkene 1] (alias [betrokkene 1] ) en/of [betrokkene 2] (alias [betrokkene 2] ) en/of [betrokkene 3] (alias [betrokkene 3] ) en/of een of meer ander(en), althans alleen, heeft deelgenomen (al dan niet zoals bedoeld in artikel 140 lid 4 Wetboek van Strafrecht) aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (te weten het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE)) te weten:
a) het werven voor gewapende strijd op Sri Lanka, zonder toestemming van de Koning (zoals bedoeld in artikel 205 Wetboek van Strafrecht, met ingang van 10 augustus 2004) en
b) het onder de wapenen roepen en/of in militaire dienst nemen en/of gebruiken voor actieve deelname aan vijandelijkheden van kinderen beneden de vijftien jaar in een niet-internationaal gewapend conflict (op het grondgebied van Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 sub f van de Wet internationale misdrijven) en
c) het gevangennemen en/of ernstig beroven van de lichamelijke vrijheid (van burgers in Sri Lanka) in strijd met fundamentele regels van internationaal recht, gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide en/of stelselmatige aanval gericht tegen de/een (Tamil) burgerbevolking (op Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 sub e van de Wet internationale misdrijven) en
d) het voorhanden hebben en/of overdragen van één of meer wapens en/of van munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 en/of 31 lid 1 en 55 lid 1 van de Wet wapens en munitie) en
e) het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht) en
f) het opzettelijk en wederrechtelijk doen zinken en/of stranden en/of verongelukken en /of vernielen en/of onbruikbaar maken en/of beschadigen van een vaartuig en/of voertuig en/of luchtvaartuig, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, (zoals bedoeld in artikel 168 Wetboek van Strafrecht) en
g) doodslag (zoals bedoeld in artikel 287 van het Wetboek van Strafrecht) en
h) moord (zoals bedoeld in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht) en
i) de opzettelijke voorbereiding van eerder vermelde misdrijven."
- en voorts onder het opschrift "De nationale criminele organisatie" dat:
"2. hij in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) telkens tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [S. R.] en/of [L. T.] en/of anderen, heeft deelgenomen aan een organisatie die het oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
d) gewoontewitwassen (zoals bedoeld in artikel 420ter en/of 420bis Wetboek van Strafrecht) en
e) overtreding van art. 1 van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan en
f) dwang (zoals bedoeld in artikel 284 Wetboek van Strafrecht) en
h) de opzettelijke voorbereiding van eerdervermelde misdrijven."
2.3.
Het Hof heeft de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van:
"- 1.A. sub e, voor zover betrekking hebbend op de onder 1.A. sub a opgenomen samenspanning;
- 1.B. sub a, voor zover betrekking hebbend op het werven voor de gewapende strijd op Sri Lanka;
- 1.B. sub i, voor zover betrekking hebbend op 1.B. sub a en sub e;
- 2 sub h, voor zover betrekking hebbend op sub d, e en f."
2.4.
Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren en drie maanden.
3.Beoordeling van het eerste namens de verdachte voorgestelde middel
3.1.
Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat
- het Eerste Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève van toepassing is,
- daarom van een internationaal gewapend conflict sprake is,
- het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE) gelet daarop gerechtigd was rechtstreeks aan de krijgshandelingen deel te nemen en
- nu de krijgshandelingen legitiem waren,
die handelingen naar internationaal recht niet verboden zijn en daarom naar Nederlands recht niet strafbaar zijn.
3.2.
Het Hof heeft geoordeeld dat het Eerste Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten (Trb. 1978, 41) (hierna: AP I) te dezen niet van toepassing is en heeft daartoe onder 10.4.3.3 onder meer het volgende overwogen:
"Het hof stelt allereerst vast dat Sri Lanka geen partij is bij AP I. De toepassing van AP I is expliciet beperkt tot gewapende conflicten tussen verdragspartijen of tegen een verdragspartij. Immers, voor het toepassingsbereik verwijst art. 1 lid 3 AP I naar gemeenschappelijk art. 2 van de Geneefse Conventies dat bepaalt dat de werking van de verdragen is beperkt tot verdragspartijen.
(...)
In de onderhavige strafzaak is door de verdediging gewezen op het bestaan van een acceptatieverklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 AP I. Deze verklaring, beweerdelijk betreffende een brief d.d. 6 november 1997 afkomstig van het Internationaal Secretariaat van de LTTE, zou zijn gepubliceerd op de website www.sangram.org.
(...)
Door de verdediging is voorts gesteld dat blijkens de tekst van die verklaring de LTTE op 24 februari 1988 een kennisgeving heeft gestuurd aan het hoofdkwartier van de Verenigde Naties en aan het Rode Kruis.
Wat er verder ook overigens van de verklaring zij, naar het oordeel van het hof kan de verklaring niet doorgaan voor een verklaring als bedoeld in art. 96 AP I, reeds omdat niet aannemelijk is geworden dat de verklaring, wat daar verder van zij, aan het formele vereiste van verzending aan de depositaris van het Protocol, te weten de Zwitserse Bondsraad, voldoet (vide art 93 AP I). Ook overigens is niet gebleken dat de LTTE op of omstreeks de door de verdediging gesteld datum van verzending die verklaring ten overstaan van de depositaris heeft afgelegd c.q. dat een dergelijke verklaring is gedeponeerd. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel hadden kunnen leiden zijn niet aannemelijk geworden."
3.3.
Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen, zoals deze luiden in de Nederlandse vertaling, van belang:
- art. 2, aanhef en onder h, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1951, 72):
"1. Voor de toepassing van dit Verdrag betekent
(...)
h) "derde Staat": een Staat die geen partij is bij het verdrag."
- art. 34 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht:
"Een verdrag schept geen verplichtingen of rechten voor een derde Staat zonder diens instemming."
- het gemeenschappelijke art. 2 van de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 (Trb. 1951, 72-75) (hierna: Verdragen van Genève):
"Onverminderd de bepalingen welke reeds in tijd van vrede in werking moeten treden, is dit Verdrag van toepassing ingeval een oorlog is verklaard of bij ieder ander gewapend conflict dat ontstaat tussen twee of meer der Hoge Verdragsluitende Partijen, zelfs indien de oorlogstoestand door één der Partijen niet wordt erkend.
Het Verdrag is eveneens van toepassing in alle gevallen van gehele of gedeeltelijke bezetting van het grondgebied van een Hoge Verdragsluitende Partij, zelfs indien deze bezetting geen gewapende tegenstand ontmoet.
Indien één der in conflict zijnde Mogendheden geen partij is bij dit Verdrag, blijven de Mogendheden die wel partij zijn, niettemin in haar onderlinge betrekkingen hierdoor gebonden. Bovendien zullen zij door het Verdrag gebonden zijn ten opzichte van bedoelde Mogendheid, indien deze de bepalingen daarvan aanvaardt en toepast."
- art. 1 AP I:
"1. De Hoge Verdragsluitende Partijen verbinden zich, dit Protocol onder alle omstandigheden te eerbiedigen en te doen eerbiedigen.
2. In gevallen waarin niet wordt voorzien door dit Protocol of door andere internationale overeenkomsten blijven de burgers en combattanten beschermd door en onderworpen aan de beginselen van het volkenrecht die voortvloeien uit de gevestigde gebruiken, de beginselen van menselijkheid en de eisen van het openbare rechtsbewustzijn.
3. Dit Protocol, dat een aanvulling vormt op de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 voor de bescherming van oorlogsslachtoffers, is van toepassing in de situaties, bedoeld in de artikelen 2 van die Verdragen.
4. De situaties, bedoeld in het voorgaande lid, omvatten mede gewapende conflicten waarin volkeren vechten tegen koloniale overheersing en vreemde bezetting en tegen racistische regimes, in de uitoefening van hun recht op zelfbeschikking zoals neergelegd in het Handvest van de Verenigde Naties en in de Verklaring betreffende de beginselen van het volkenrecht inzake vriendschappelijke betrekkingen en samenwerking tussen de Staten overeenkomstig het Handvest van de Verenigde Naties."
- art. 43 AP I:
"1. De strijdkrachten van een partij bij een conflict bestaan uit alle georganiseerde strijdkrachten, groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover die partij verantwoordelijk is voor het gedrag van zijn ondergeschikten, zelfs indien die partij wordt vertegenwoordigd door een niet door een tegenpartij erkende regering of autoriteit. Deze strijdkrachten dienen te zijn onderworpen aan een intern krijgstuchtelijk systeem, dat onder andere de nakoming van de regels van het volkenrecht, toepasselijk in geval van gewapende conflicten, dient te verzekeren.
2. De leden van de strijdkrachten van een partij bij een conflict, die niet zijn medisch personeel of geestelijke verzorgers op wie artikel 33 van het Derde Verdrag betrekking heeft, zijn combattanten en hebben derhalve het recht om rechtstreeks aan de vijandelijkheden deel te nemen.
3. Wanneer een partij bij het conflict een paramilitaire organisatie, of een gewapende dienst belast met politietaken, in zijn strijdkrachten opneemt, moet zij de andere partijen bij het conflict daarvan in kennis stellen."
- art. 96, derde lid, AP I:
"De autoriteit die een volk vertegenwoordigt dat met een Hoge Verdragsluitende Partij in een gewapend conflict is gewikkeld als bedoeld in artikel 1, vierde lid, kan zich door middel van een tot de depositaris gerichte verklaring verbinden, de Verdragen en dit Protocol toe te passen met betrekking tot dat conflict. De verklaring heeft, vanaf het ogenblik dat de depositaris haar heeft ontvangen, met betrekking tot dat conflict de volgende gevolgen:
(a) de Verdragen en dit Protocol worden ten aanzien van de bovenbedoelde autoriteit als partij bij het conflict onmiddellijk van kracht;
(b) de bovenbedoelde autoriteit oefent dezelfde rechten uit en neemt dezelfde verplichtingen op zich als een Hoge Verdragsluitende Partij bij de Verdragen en dit Protocol;
(c) de Verdragen en dit Protocol zijn gelijkelijk verbindend voor alle partijen bij het conflict."
3.4.1.
Mede gelet op art. 34 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht in verbinding met art. 2, aanhef en onder h, van dat verdrag, kan een bevolkingsgroep die in een gewapend conflict is verwikkeld met een Staat die niet bij het AP I is aangesloten, niet door het afleggen van een verklaring in de zin van art. 96 AP I rechten ontlenen aan het AP I.
3.4.2.
Het oordeel van het Hof dat het AP I te dezen niet van toepassing is, is juist, reeds omdat - naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft vastgesteld - Sri Lanka, dat weliswaar Partij is bij de Verdragen van Genève, niet een Partij is bij het AP I.
3.4.3.
Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het. Voormeld oordeel van het Hof draagt de verwerping van het in het middel bedoelde verweer zelfstandig. De overige klachten van het middel keren zich tegen een door het Hof ten overvloede gegeven overweging, zodat deze klachten reeds daarom niet tot cassatie kunnen leiden.
4.Beoordeling van het tweede namens de verdachte voorgestelde middel
4.1.
Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict in de zin van het internationale humanitaire recht niet als terroristische handelingen dienen te worden beschouwd.
4.2.1.
Hetgeen het Hof ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard, alsmede diens oordeel ten aanzien van de strafbaarheid daarvan, is hiervoor onder 2.2 en 2.3 weergegeven.
4.2.2.
De bestreden uitspraak houdt als het oordeel van het Hof in dat het conflict tussen de LTTE en de Sri Lankaanse overheid in de in de tenlastegelegde vermelde periode en in ieder geval tot 18 mei 2009 een niet-internationaal gewapend conflict is geweest als bedoeld in art. 3 van de Verdragen van Genève en dat "het beginsel van combattantenimmuniteit
- conform AP I - (...) louter van toepassing [is] op internationaal gewapende conflicten". Het heeft daarbij betrokken hetgeen hiervoor onder 2.1.3. (i) is weergegeven en heeft zijn oordeel voorts daarop gestoeld dat geen sprake is geweest van een conflict dat op grond van art. 1, vierde lid, AP I onder een internationaal gewapend conflict als bedoeld in het gemeenschappelijk art. 2 van de Verdragen van Genève moet worden begrepen, reeds omdat het AP I niet van toepassing is.
4.2.3.
In aansluiting op dit - niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende en toereikend gemotiveerde - oordeel heeft het Hof geoordeeld dat het Kaderbesluit [2002/475/JBZ] van de Raad van 13 juni 2002 inzake terrorismebestrijding (PbEG L 164/3) niet in de weg staat aan de toepassing van de Nederlandse terrorismewetgeving. Het Hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
- rov. 10.2.3.2:
"Blijkens overweging 11 van de preambule, is het Kaderbesluit niet van toepassing op handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht, noch is het van toepassing op de handelingen ondernomen door de strijdkrachten van een staat bij de uitoefening van hun officiële taken, voor zover onderworpen aan andere bepalingen van internationaal recht.
Uit de omschrijving valt zonder meer op te maken dat de Raad van de Europese Unie er niet voor heeft gekozen een ꞌgewapend conflictꞌ te definiëren, maar heeft (willen) volstaan met een verwijzing naar het gehele internationaal humanitair recht. Ook in de op basis van het Kaderbesluit tot stand gekomen wetgeving - meer in het bijzonder de meergenoemde artt. 83, 83a en 140a Sr - wordt het begrip ꞌgewapend conflictꞌ niet genoemd.
Het hof zal, mede aan de hand van de standpunten van partijen, onderzoeken in hoeverre van de uitzonderingssituatie als bedoeld in overweging 11 van de preambule bij het Kaderbesluit sprake is.
Daartoe zal het begrip ꞌgewapend conflictꞌ en de aard daarvan zoals gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht worden besproken. Voor de invulling hiervan heeft het hof (mede) aansluiting gezocht bij het toepasselijke recht, meer in het bijzonder de wetten en gebruiken van de oorlog (...).
Het hof merkt voorts op dat in het ten laste gelegde onder feit 1.B. onder sub b. impliciet wordt verwezen naar het delictsbestanddeel ꞌoorlogsmisdrijven in een niet-internationaal gewapend conflictꞌ. Ook in dit kader is het relevant om het begrip ꞌgewapend conflictꞌ en de aard daarvan te bespreken."
- rov. 10.5:
"Ingevolge overweging 10.2.3.2. zal het hof thans overweging 11 van de Preambule van het Kaderbesluit bespreken, nu is vastgesteld dat er ten tijde van de ten laste gelegde periode sprake was van een intern gewapend conflict op Sri Lanka.
Het hof stelt vast dat de Nederlandse wetgever niet gekozen heeft voor de optie om de uitsluitingsclausule van overweging 11 van de Preambule te implementeren in de door de Europese wetgever voorgeschreven terrorisme wetgeving. De Nederlandse wetgever was daartoe ook niet verplicht, de implementatieverplichting strekt zich immers enkel uit tot de artikelen van het Kaderbesluit en niet tot de Preambule. Het hof overweegt bovendien dat de Hoge Raad reeds in het Kesbir arrest heeft vastgesteld dat tijdens een intern gewapend conflict zowel het humanitaire oorlogsrecht als het commune strafrecht van toepassing is.
Het hof stelt bovendien vast dat de Europese rechter van oordeel is dat, kortgezegd, de toepasselijkheid van het internationale humanitaire recht op een situatie van een gewapend conflict en op handelingen die in dat kader zijn verricht, de toepasselijkheid van het Unierecht inzake het terrorisme niet uitsluit.
Concluderend stelt het hof vast dat Preambule 11 van het kaderbesluit geen beletsel is om de Nederlandse terrorisme wetgeving in deze zaak toe te passen."
- rov. 10.8:
"Het hof merkt voorts op dat de feiten waarvoor in Nederland vervolging wordt gewenst, waaronder aanslagen op dorpen en burgers en dus niet alleen op militaire doelen, op zichzelf feiten betreft die niet alleen onze rechtsorde ernstig schokken maar waar over de strafwaardigheid op zichzelf in de wereldgemeenschap een grote mate van overeenstemming bestaat. (...) Gemeenschappelijk art. 3 van de Geneefse Verdragen verbiedt, kort gezegd en voor zover hier van belang, ieder van de bij een intern gewapend conflict betrokken partijen ten aanzien van personen die niet of niet meer rechtstreeks aan vijandelijkheden deelnemen, aanslagen op hun leven of lichamelijk geweld te plegen. Zowel Nederland als Sri Lanka is partij bij die verdragen. Gemeenschappelijk art. 3 houdt minimum (gedrags-)normen in waaraan de strijdende partijen in het desbetreffend intern gewapend conflict zich jegens bedoelde categorie van personen dienen te houden en strekt ter bescherming van hen.
Gemeenschappelijk art. 3 (alsmede een aanzienlijk gedeelte van AP II) heeft in de jurisprudentie van de tribunalen de status van internationaal gewoonterecht gekregen en een schending van een of meer van de bepalingen is in de statuten van de tribunalen erkend als behorende tot de oorlogsmisdrijven.
De omstandigheid dat meergenoemd artikel van toepassing is, doet niet af aan de bevoegdheid van de betrokken Staat om strafbare feiten, begaan door leden van een gewapende oppositionele groep in verband met een gewapend conflict volgens zijn commune strafrecht te vervolgen en te bestraffen. Uit gemeenschappelijk art. 3 vloeit naar zijn aard niet voort dat aan de wél aan de strijd deelnemende personen geen bescherming zou toekomen tegen aanslagen op hun leven of tegen lichamelijke geweldpleging. Ook onjuist is het standpunt dat in het geval van een intern gewapend conflict het humanitair oorlogsrecht exclusief van toepassing is, zodat de toepasselijkheid van het commune strafrecht zou zijn uitgeschakeld.
Uit niets blijkt dat de Nederlandse wetgever zou hebben beoogd om gewelddaden, gepleegd in een niet-internationaal gewapend conflict, uit te zonderen van het bereik van de strafbepalingen die zien op terroristische en andere commune geweldsmisdrijven. De strafbaarstelling van schendingen van het humanitair oorlogsrecht in interne gewapende conflicten in art. 6 WIM betekent niet dat deze handelingen niet (ook) naar het commune strafrecht strafbaar kunnen zijn en evenmin dat andere gedragingen die in verband met een intern gewapend conflict worden verricht, deswege niet ingevolge commuun strafrecht strafbaar kunnen zijn. Het gebruik van geweld tijdens gewapende conflicten dient dan ook te worden gekwalificeerd als strafbaar naar commuun strafrecht en is (tevens) onderworpen aan terrorismeverdragen."
4.3.1.
Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:
- het gemeenschappelijke art. 3 van de Verdragen van Genève, dat in de Nederlandse vertaling luidt:
"In geval van een gewapend conflict op het grondgebied van één der Hoge Verdragsluitende Partijen, hetwelk geen internationaal karakter draagt, is ieder der Partijen bij het conflict gehouden ten minste de volgende bepalingen toe te passen:
1. Personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen, met inbegrip van personeel van strijdkrachten dat de wapens heeft nedergelegd, en zij die buiten gevecht zijn gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of enig andere oorzaak, moeten onder alle omstandigheden menslievend worden behandeld, zonder enig voor hen nadelig onderscheid, gegrond op ras, huidskleur, godsdienst of geloof, geslacht, geboorte of maatschappelijke welstand of enig ander soortgelijk criterium.
Te dien einde zijn en blijven te allen tijde en overal ten aanzien van bovengenoemde personen verboden:
a. aanslag op het leven en lichamelijke geweldpleging, in het bijzonder het doden op welke wijze ook, verminking, wrede behandeling en marteling;
b. het nemen van gijzelaars;
c. aanranding van de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling;
d. het uitspreken en tenuitvoerleggen van vonnissen zonder voorafgaande berechting door een op regelmatige wijze samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt, door de beschaafde volken als onmisbaar erkend.
2. De gewonden en zieken moeten worden verzameld en verzorgd. Een onpartijdige humanitaire organisatie, zoals het Internationale Comité van het Rode Kruis, kan haar diensten aan de Partijen bij het conflict aanbieden.
De Partijen bij het conflict zullen er verder naar streven door middel van bijzondere overeenkomsten de andere of een deel der andere bepalingen van dit Verdrag van kracht te doen worden.
De toepassing van bovenstaande bepalingen zal niet van invloed zijn op de juridische status van de Partijen bij het conflict."
- art. 83a Sr:
"Onder terroristisch oogmerk wordt verstaan het oogmerk om de bevolking of een deel der bevolking van een land ernstige vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen."
- art. 140, eerste en vierde lid, Sr:
"1. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
4. Onder deelneming als omschreven in het eerste lid wordt mede begrepen het verlenen van geldelijke of andere stoffelijke steun aan alsmede het werven van gelden of personen ten behoeve van de daar omschreven organisatie."
- art. 140a Sr:
"1. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. Oprichters, leiders of bestuurders worden gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie.
3. Het vierde lid van artikel 140 is van overeenkomstige toepassing."
4.3.2.
De Preambule van het hiervoor onder 4.2.3 vermelde Kaderbesluit houdt onder 11 het volgende in:
"Dit kaderbesluit is niet van toepassing op handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht, noch is het van toepassing op de handelingen ondernomen door de strijdkrachten van een staat bij de uitoefening van hun officiële taken, voorzover onderworpen aan andere bepalingen van internationaal recht."
4.4.
Aan het middel ligt kennelijk in de eerste plaats de opvatting ten grondslag dat ook wanneer sprake is van een gewapend conflict van niet-internationale aard, leden van een gewapende oppositionele groep op grond van het internationale humanitaire recht als ꞌcombattantenꞌ kunnen worden aangemerkt en dat deze groepsleden op die grond het recht hebben om rechtstreeks aan de vijandelijkheden deel te nemen en zij ten aanzien van hun gedragingen strafrechtelijke immuniteit genieten, voor zover het niet gedragingen betreft die in strijd zijn met de wetten en gebruiken van de oorlog. Die opvatting vindt geen steun in het (internationale humanitaire) recht zodat het middel in zoverre faalt.
4.5.1.
Het middel klaagt voorts dat het Hof met de overweging dat de Hoge Raad reeds in zijn arrest van 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AF6988, NJ 2007/276 "heeft vastgesteld dat tijdens een intern gewapend conflict zowel het humanitaire oorlogsrecht als het commune strafrecht van toepassing is", een verkeerde uitleg aan voormeld arrest van de Hoge Raad heeft gegeven.
4.5.2.
Het in deze klacht bedoelde arrest van de Hoge Raad is gewezen naar aanleiding van een verzoek van de Republiek Turkije strekkende tot uitlevering van de opgeëiste persoon teneinde haar te kunnen vervolgen. In het arrest is in verband met het vereiste inzake de dubbele strafbaarheid als bedoeld in art. 2, eerste lid, EUV onder meer overwogen dat de omstandigheid dat het gemeenschappelijke art. 3 van de Verdragen van Genève van toepassing is, niet afdoet aan de bevoegdheid van de "betrokken Staat" om strafbare feiten, begaan door leden van een gewapende oppositionele groep in verband met een niet-internationaal gewapend conflict, volgens zijn commune strafrecht te vervolgen en te bestraffen.
4.5.3.
De klacht berust op de opvatting dat, met uitsluiting van Nederland, louter Sri Lanka de bevoegdheid heeft om gedragingen verricht door strijders van de LTTE, als zijnde leden van een gewapende oppositionele groep tijdens een niet-internationaal gewapend conflict, volgens commuun strafrecht te vervolgen en te bestraffen, nu Sri Lanka heeft te gelden als "de betrokken staat". Deze opvatting getuigt van een te beperkte en dus onjuiste uitleg van voormeld arrest van de Hoge Raad van 7 mei 2004 aangezien de desbetreffende zinsnede is toegesneden op de context van een vervolgingsuitlevering - en vindt (ook overigens) geen steun in het recht. De klacht faalt.
4.6.
Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen dat, zoals hiervoor onder 2.1.3 is weergegeven, het Hof heeft geoordeeld dat in de in de tenlastelegging omschreven periode in Sri Lanka sprake is geweest van een niet-internationaal gewapend conflict tussen regeringsstrijdkrachten van de Sri Lankaanse overheid en strijders van de LTTE en heeft vastgesteld dat de LTTE in het kader van dat conflict (ook) personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnamen als doelwit van aanslagen heeft genomen, getuigt reeds daarom, ook in het licht van het gemeenschappelijke art. 3 van de Verdragen van Genève, het oordeel van het Hof dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven en dat hij daarvoor naar commuun Nederlands strafrecht kan worden vervolgd en bestraft, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet onbegrijpelijk.
5. Beoordeling van het tweede door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel
5.1.
Het middel keert zich met een motiveringsklacht tegen de gegeven vrijspraak van het onder 2 sub a en b tenlastegelegde. Het voert daartoe aan dat het Hof in zijn overwegingen ten onrechte heeft verwezen naar "hetgeen hierna zal worden overwogen bij de onder 5 en 6 ten laste gelegde feiten", nu het Hof in zijn arrest geen nadere overwegingen aan de vrijspraak heeft gewijd.
5.2.1.
Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - onder 2 tenlastegelegd dat:
"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [S. R.] en/of [L. T.] en/of een of meer ander(en), althans alleen, heeft deelgenomen (al dan niet zoals bedoeld in artikel 140 lid 4 Wetboek van Strafrecht) aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven [zaaksdossier B01], te weten:
a) het in het openbaar, mondeling en/of bij geschrift en/of bij afbeelding opruien tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) en/of
b) het verspreiden en/of het, om verspreid te worden, in voorraad hebben van een geschrift en/of afbeelding waarin wordt opgeruid tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka)."
5.2.2.
Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken. Het heeft daartoe het volgende overwogen:
"Onder feit 2 sub a en b is tenlastegelegd dat de LTTE (het hof leest: waaronder de TCC) het oogmerk had op opruiing en verspreiding ter opruiing.
Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen bij de onder 5 en 6 ten laste gelegde feiten is het hof van oordeel dat niet kan worden bewezen dat de LTTE het oogmerk heeft gehad op de onder 2 sub a en b ten laste gelegde misdrijven."
5.3.
Ook in de zaak van de medeverdachte [S. R.] is beroep in cassatie ingesteld. Daarom is het de Hoge Raad bekend dat het Hof in die zaak heeft gemotiveerd op welke gronden de verdachte onder meer wordt vrijgesproken van de in die zaak tenlastegelegde (met de onderhavige zaak overeenkomende) feiten onder 2 sub a en b (vgl. Hof Den Haag 30 april 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1082, rubrieken 11.3.3.1 en 12). Kennelijk als gevolg van een misslag zijn de desbetreffende overwegingen bij het redigeren van het arrest in de onderhavige zaak daarin niet opgenomen. De Hoge Raad leest de bestreden uitspraak met verbetering van die misslag. Aan het middel komt daardoor de feitelijke grondslag te ontvallen, waardoor het niet tot cassatie kan leiden.
6.Beoordeling van de middelen voor het overige
6.1.
Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6.2.
In aanmerking genomen dat en waarom de namens de verdachte voorgestelde middelen niet tot cassatie kunnen leiden, is het in de schriftuur van de raadslieden van de verdachte vervatte verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie niet voor inwilliging vatbaar.
7.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt de beroepen.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
4 april 2017.
4 april 2017.