ECLI:NL:HR:2017:546

Uitspraak

31 maart 2017

Eerste Kamer

16/00335

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. SNS BANK N.V.,
gevestigd te Utrecht,

2. SRH N.V., voorheen SNS Reaal N.V.,
gevestigd te Utrecht,

VERZOEKSTERS tot cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

t e g e n

1. mr. O.B.J. POORTHUIS,
kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
mr. P.R. D
ekker,kantoorhoudende te Rosmalen,
mr. G. te B
iesebeek,
kantoorhoudende te Helmond,
allen in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van 2SQR Participatiemaatschappij B.V.,

2. mr. O.B.J. POORTHUIS,

kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,

mr. P.R. DEKKER,

kantoorhoudende te Rosmalen,
beiden in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van 2SQR Holding B.V., Beheersmaatschappij Floris B.V., German Supermarkets “Saggittarius” Properties IV B.V., Leonardo Properties Vught B.V., Klassische Immobilien Deutschland B.V. en Sagittarius Properties VI B.V.,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. A.C. van Schaick,

e n t e g e n

de vennootschap naar Duits recht COMMERZ REAL INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH,
gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. R.R. Verkerk.

Verzoekers zullen hierna ook worden aangeduid als SNS Bank en SNS Reaal en gezamenlijk als SNS c.s. en verweerders als de curatoren en CRI.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaken C/16/363890/HA RK 14-40, C/16/363911/HA RK 14-41 en C/16/363913/HA RK 14-42 van de rechtbank Midden-Nederland van 7 mei 2014, 5 november 2014 en 14 januari 2015;

b. de beschikking in de zaken 200.164.221/02 OK, 200.164.221/04 OK en 200.164.221/06 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 9 december 2015.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben SNS Bank en SNS Reaal beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curatoren en CRI hebben ieder verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans te verwerpen.

De curatoren vorderen voorts wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten.

SNS c.s. hebben verzocht de conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van SNS c.s., de curatoren en CRI hebben ieder bij brief van 5 januari 2017 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Afleggen en intrekken van 403-verklaringen

i) SNS Bank is een dochtervennootschap van SNS Reaal. PRPZ Financiering Participaties B.V. (hierna: PRPZ; voorheen: SNSPF Financiering Participaties B.V.) is een dochtervennootschap van Propertize B.V. (hierna: Propertize; voorheen: SNS Property Finance B.V.). Propertize was tot 1 januari 2014 een dochtervennootschap van SNS Bank.
ii) Op 4 december 2006 heeft SNS Bank een verklaring in de zin van art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW (hierna: 403-verklaring) afgelegd voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Propertize. De verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt.

“(…) SNS Bank N.V. (…) verklaart hierbij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van (…) SNS Property Finance B.V. (…) voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 403, lid 1, Boek 2, Burgerlijk Wetboek.”

iii) Op 30 januari 2008 heeft SNS Reaal een gelijkluidende 403-verklaring afgelegd voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van PRPZ.
iv) Bij besluit van de minister van Financiën van 1 februari 2013 zijn ten name van de Staat onteigend de door of met medewerking van SNS Reaal respectievelijk SNS Bank uitgegeven aandelen en andere effecten. Het onteigeningsbesluit is op 1 februari 2013 in werking getreden.
v) Op 31 december 2013 hebben SNS Bank en SNS Reaal de hiervoor onder (ii) en (iii) genoemde 403-verklaringen ingetrokken. Ieder van hen heeft op die dag tevens op de voet van art. 2:404 lid 3, aanhef en onder b, BW een mededeling gedaan van het voornemen tot beëindiging van de aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Propertize respectievelijk PRPZ die zijn verricht vóór 1 januari 2014.
vi) Op 1 januari 2014 is Propertize met haar dochtervennootschap PRPZ afgesplitst van SNS Reaal en SNS Bank. Op die datum heeft SNS Bank haar aandelen in Propertize overgedragen aan de Nederlandse Staat.

Positie van de curatoren

vii) In 2011 en 2012 zijn 2SQR Participatiemaatschappij B.V., 2SQR Holding B.V., Beheersmaatschappij Floris B.V., German Supermarkets “Sagittarius” Properties IV B.V., Leonardo Properties Vught B.V., Klassische Immobilien Deutschland B.V. en Sagittarius Properties VI B.V. (hierna: de gefailleerde vennootschappen) faillietverklaard. Zij exploiteerden ondernemingen die vastgoedprojecten in Nederland en Duitsland ontwikkelden. Ter financiering van hun projecten hadden zij kredietovereenkomsten gesloten met Propertize. De curatoren hebben het totale boedeltekort begroot op afgerond € 157 miljoen.
viii) De curatoren hebben Propertize en SNS Bank bij dagvaarding van 2 juni 2015 gedagvaard en onder meer gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart (1) dat Propertize toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de gefailleerde vennootschappen, althans dat zij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en dat Propertize uit dien hoofde schadeplichtig is, welke schade bij staat dient te worden opgemaakt, en (2) dat SNS Bank ingevolge de 403-verklaring aansprakelijk is voor de vergoeding van de schade die de gefailleerde vennootschappen hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van die toerekenbare tekortkoming, althans dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens de gefailleerde vennootschappen, welke schade nader bij staat dient te worden opgemaakt. Voorts hebben de curatoren gevorderd dat Propertize en SNS Bank hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 100 miljoen op de gestelde schade.

Positie van CRI

(ix) Op 8 september 2010 heeft CRI het op dat moment nog te bouwen vastgoed New Babylon in Den Haag gekocht voor ruim € 41 miljoen. Propertize en PRPZ hebben nakoming van een aantal verplichtingen van de verkoper gegarandeerd. Art. 23 en art. 24 van de koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) hebben betrekking op deze garantstelling. Deze artikelen luiden, voor zover van belang, als volgt.

“
23. GARANTSTELLINGEN

23.1.

Door mede-ondertekening van deze Overeenkomst garandeert [Propertize] als zelfstandige verbintenis de nakoming van de verplichtingen van Verkoper, welke voortvloeien uit deze Overeenkomst, met uitzondering van (…). Deze garantstelling door [Propertize] kan door [CRI] met inachtneming van het hierna in Artikel 24 bepaalde worden ingeroepen:

(i) tot een maximum van € 12.000.000,00 (…) vanaf 8 september 2010 tot 8 september 2013;

(ii) tot een maximum van € 10.000.000,00 (…) vanaf 8 september 2013 tot 8 september 2016;

(iii) tot een maximum van € 8.000.000,00 (…) vanaf 8 september 2016 tot 8 september 2020;

(iv) tot een maximum van € 2.000.000,00 (…) vanaf 8 september 2020 tot 8 september 2025.

(…)

23.2.

Door mede-ondertekening van deze Overeenkomst garanderen Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], elk als zelfstandige hoofdelijke verbintenis, de nakoming van de verplichtingen van Verkoper welke voortvloeien uit deze Overeenkomst. Ten aanzien van deze garantstellingen gelden dezelfde beperkingen in bedragen en tijdsduur als hiervoor vermeld in artikel 23.1. Deze garantstelling door Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ] kan door [CRI] met inachtneming van het hierna in Artikel 24 bepaalde worden ingeroepen.

(…)

24. VOLGORDE AANSPRAKEN

24.1.

Met betrekking tot de aanspraken die [CRI] jegens Verkoper, de Aannemer, Fortress Projectontwikkeling, [PRPZ] en [Propertize] uit hoofde van deze Overeenkomst kan doen gelden, geldt de volgorde als hierna in dit artikel bepaald.

(…)

24.5.

Voor aanspraken, die [CRI] op Verkoper kan doen gelden uit hoofde van deze Overeenkomst, zal [CRI] eerst Verkoper daarvoor aanspreken, onverminderd het hiervoor in Artikel 24.2 en 24.3 bepaalde.

Indien [CRI] Verkoper heeft aangesproken uit hoofde van deze Overeenkomst en Verkoper, na daartoe in gebreke te zijn gesteld gedurende veertien (14) dagen na deze ingebrekestelling (ook) in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is [CRI] gerechtigd Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], elk hoofdelijk, aan te spreken uit hoofde van de in Artikel 23.2 opgenomen garantstelling.

24.6.

Indien [CRI], Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ] heeft aangesproken uit hoofde van de hiervoor in Artikel 23.2 opgenomen garantstelling en Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], na daartoe in gebreke te zijn gesteld gedurende veertien (14) dagen na deze ingebrekestelling (ook) in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is [CRI] gerechtigd Propertize aan te spreken uit hoofde van de in Artikel 23.1 opgenomen garantstelling.”

3.2.1

CRI en de curatoren hebben ieder afzonderlijk verzet gedaan in de zin van art. 2:404 lid 5 BW tegen het voornemen van SNS Bank tot beëindiging van haar aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Propertize die zijn verricht vóór 1 januari 2014. CRI heeft bovendien verzet gedaan tegen eenzelfde voornemen van SNS Reaal voor dergelijke schulden van PRPZ.

3.2.2

De rechtbank heeft het verzet in de drie procedures gegrond verklaard. De ondernemingskamer heeft, voor zover in cassatie van belang, de beschikking van de rechtbank in de drie procedures bekrachtigd. Zij overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt.

“
Reikwijdte van de 403-verklaring van SNS en de vorderingen van curatoren

(…)

3.4

Volgens Propertize heeft de rechtbank (…) (i) de 403-verklaring van SNS Bank onjuist uitgelegd en de vorderingen van curatoren, die zijn gebaseerd op schending van een bancaire zorgplicht, ten onrechte aangemerkt als vorderingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomsten en daarmee onder het bereik van de 403-verklaring vallen, en (ii) de vorderingen van curatoren niet summierlijk op ondeugdelijkheid getoetst en ten onrechte begroot op het totale boedeltekort van € 157 miljoen.

3.5

SNS Bank heeft als “beroepsgrond 1” aangevoerd (i) dat de 403-verklaring is beperkt tot schulden uit rechtshandelingen en niet geldt voor schulden uit de wet, (ii) dat curatoren hun vordering summierlijk moeten aantonen en dat hebben nagelaten nu zij niet duidelijk maken onder welke overeenkomsten Propertize tekortgeschoten zou zijn en wat die vermeende tekortkomingen zouden inhouden en (iii) dat curatoren de omvang van een vermeende vordering in het geheel niet hebben aangetoond en niet (summierlijk) hebben aangetoond dat de vermeende tekortkomingen van Propertize hebben geleid tot schade. Curatoren hebben zich tegen deze stellingen verweerd.

3.6

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De onder 2.3 weergegeven verklaring houdt in dat SNS Bank N.V verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. Bij de beoordeling van de grieven zijn in dat verband twee te onderscheiden vragen aan de orde: (a) de vraag of de vordering van de curatoren onderscheidenlijk CRI, gelet op de gestelde grondslag daarvan, onder het bereik van de 403-verklaring valt en (b) of de desbetreffende vordering voldoende “hard” is, dat wil zeggen of er voldoende feiten en omstandigheden voorhanden zijn ter ondersteuning van de gestelde grondslag. De derde vraag, die naar de omvang van de vordering, doet slechts ter zake in het kader van de beoordeling (…) of voldoende waarborgen in de zin van artikel 2:404 lid 4 BW aanwezig zijn.

3.7

In de onderhavige procedure worden beide eerstbedoelde vragen slechts onder ogen gezien voor zover dat strookt met de aard van deze procedure, meer in het bijzonder in het kader van de beoordeling of de curatoren respectievelijk CRI voldoende zekerheid behouden indien de overblijvende aansprakelijkheid van SNS Bank uit hoofde van de ingetrokken 403-verklaring eindigt. Beide vragen zijn, ten aanzien van de vordering van de curatoren, ten gronde aan de orde in de procedure die door de curatoren is ingeleid bij dagvaarding van 2 juni 2015 (…). Daarmee strookt dat voldoende is dat, wat betreft de sub a bedoelde vraag, de gestelde grondslag van de vorderingen naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer onder de reikwijdte van de 403-verklaring valt en, wat betreft de sub b bedoelde vraag, of er tenminste een reële, zij het mogelijk geringe, kans is dat de desbetreffende vordering in rechte zal worden toegewezen. In dat laatste verband volstaat, gelet op de aard van deze procedure en het ontbreken van een wettelijk criterium, een oppervlakkige toets die minder ver gaat dan de door Propertize en SNS Bank bepleite opvatting dat curatoren hun vordering summierlijk aannemelijk moeten maken.

3.8

Curatoren hoeven slechts zodanig concrete stellingen te betrekken dat kan worden beoordeeld of, in het verband van de sub a bedoelde vraag, de grondslag van de vorderingen van de gefailleerde vennootschappen gelegen is in enige overeenkomst/rechtshandeling en niet in een verbintenis uit de wet en, in het verband van de sub b bedoelde vraag, dat een reële kans op toewijzing bestaat. Meer kan van hen, gelet op de aard van deze procedure, waar immers de vorderingen zelf niet ter beoordeling voorliggen, niet verlangd worden.

3.9

De Ondernemingskamer overweegt aangaande de eerste vraag als volgt. De 403-verklaring houdt in dat SNS Bank verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. De Ondernemingskamer is van oordeel dat curatoren, gelet op de in 3.7 genoemde norm, de vorderingen van de gefailleerde vennootschappen op Propertize toereikend hebben toegelicht en dat die vorderingen vallen onder de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden in de zin van genoemde 403-verklaring. Zij hebben immers gesteld dat de failliete vennootschappen kredietovereenkomsten met Propertize hebben gesloten, dat Propertize wanprestatie heeft gepleegd door die overeenkomsten ten onrechte op te zeggen en dat ten gevolge daarvan deze vennootschappen schade hebben geleden. In de inmiddels uitgebrachte dagvaarding (…) vorderen de curatoren onder andere een verklaring voor recht dat Propertize tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomsten en een verwijzing naar de schadestaatprocedure. (…)

3.1

Uit [hun] (…) stellingen blijkt dat de curatoren zich ter adstructie van hun schadevorderingen wegens wanprestatie van Propertize beroepen op de tussen Propertize en de gefailleerde vennootschapen gesloten kredietovereenkomsten en op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid ten aanzien van die overeenkomsten (artikel 6:248 leden 1 en 2 BW). Het standpunt van Propertize dat de curatoren zich uitsluitend beroepen op de gevolgen van onrechtmatige daad is dus feitelijk onjuist. De stelling van Propertize dat het schenden van een bancaire zorgvuldigheidsverplichting (slechts) moet worden aangemerkt als schending van een verplichting uit de wet die om die reden buiten de reikwijdte van de 403-verklaring valt, is rechtens onjuist omdat, zoals volgt uit de bewoordingen van artikel 6:248 lid 1 BW, de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid mede de rechtsgevolgen van de kredietovereenkomsten bepalen. Ook voor die rechtsgevolgen geldt, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, dat daarmee verband houdende schulden, waaronder die tot schadevergoeding wegens wanprestatie, moeten worden aangemerkt als voortvloeiende uit rechtshandelingen in de zin van de 403-verklaring. Voor zover de curatoren hun vordering jegens Propertize baseren op schending van contractuele verplichtingen, waaronder de contractuele zorgplicht, valt hun vordering derhalve onder het bereik van de 403-verklaring. Daaraan doet niet af dat de curatoren in de dagvaarding van 2 juni 2015 hun vorderingen mede hebben gebaseerd op onrechtmatig handelen van Propertize.

3.11

De vraag naar de “hardheid” van de vorderingen van curatoren is lastiger te beantwoorden; of deze toewijsbaar zijn en zo ja tot welk bedrag is thans vanzelfsprekend onzeker. Mede gelet op gemelde dagvaarding, waarin de vordering ampel is toegelicht, acht de Ondernemingskamer de kans dat de vordering (tenminste deels) wordt toegewezen op voorhand niet zeer klein en daarmee reëel. Hoewel in het kader van dit deel van de beoordeling de omvang niet van belang is moet het algemene uitgangspunt zijn dat de schuldeiser met de mogelijke beëindiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet in een ongunstigere positie mag komen te verkeren dan die waarin hij verkeerde uit hoofde van de 403-verklaring. Om aan die positie geen afbreuk te doen is de Ondernemingskamer van oordeel dat, als eenmaal is vastgesteld dat een niet zeer kleine kans bestaat dat de schuldeiser een vordering heeft die onder het bereik van de 403-verklaring valt, het bedrag waarvoor de waarborg dient te worden gegeven in beginsel moet worden gesteld op het maximaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding. De oppervlakkige toets die thans moet worden aangelegd en het kader waarin deze discussie gevoerd wordt – welk kader in de weg staat aan uitvoerig debat en bewijslevering zoals wel mogelijk is in de inmiddels ingeleide bodemprocedure – laat ook geen fijnzinnige beoordeling van de hoogte van de vordering toe. Een uitzondering op dit beginsel is slechts aan de orde als het gevorderde bedrag evident onrealistisch hoog is. Dat laatste is hier, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet op de dagvaarding, niet het geval.

3.12

De Ondernemingskamer zal daarom in de onderhavige procedure uitgaan van een vordering van de curatoren op Propertize (ter grootte van maximaal het boedeltekort van € 157 miljoen) die valt onder de reikwijdte van de (ingetrokken) 403-verklaring. (…)

Reikwijdte van de 403-verklaringen van SNS Bank en SNS Reaal en de voorwaardelijke vorderingen van CRI

3.13

De rechtbank heeft (…) overwogen dat uit de artikelen 24.5 en 24.6 van de Koopovereenkomst (…) blijkt dat CRI twee (mogelijke) vorderingen heeft van (tezamen) in totaal € 20 miljoen, te weten een vordering van € 10 miljoen op PRPZ en een vordering van € 10 miljoen op Propertize. Hieraan heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat CRI voor de garantstellingen eerst Fortress Projectontwikkeling en PRPZ moet aanspreken en dat CRI vervolgens Propertize kan aanspreken als deze partijen niet nakomen en in verzuim komen te verkeren. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat – uitgaande van de bewoordingen van de garantstellingen – de mogelijkheid bestaat dat CRI zowel PRPZ als Propertize ieder tot maximaal € 10 miljoen onder de garantstellingen kan aanspreken. Daarbij heeft de rechtbank in het midden gelaten of partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst mogelijk anders hebben beoogd. Voorts heeft de rechtbank (…) overwogen dat de vorderingen van CRI, ook al hebben die een voorwaardelijk karakter, onder de reikwijdte van de 403-verklaringen van SNS Bank en SNS Reaal vallen.

3.14

Propertize en PRPZ, alsmede SNS Bank en SNS Reaal zijn tegen deze overwegingen opgekomen met diverse grieven, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking. Kort gezegd houden de grieven in dat de rechtbank (i) de Koopovereenkomst onjuist heeft uitgelegd en ten onrechte uitgaat van twee mogelijke vorderingen van CRI tot een bedrag van tezamen € 20 miljoen en (ii) de betreffende 403-verklaringen te ruim heeft uitgelegd en ten onrechte heeft vastgesteld dat de voorwaardelijke vorderingen van CRI onder deze verklaringen vallen.

3.15

De Ondernemingskamer overweegt dat bij de beoordeling van de grieven, gelijk onder 3.6 is overwogen voor wat betreft de vorderingen van de curatoren, eerst aan de orde is (a) of de vordering van CRI gelet op de gestelde grondslag daarvan, onder het bereik van de 403-verklaring valt en (b) of die vordering voldoende “hard” is dat wil zeggen of er voldoende feiten en omstandigheden voorhanden zijn ter ondersteuning van de gestelde grondslag.

3.16

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moeten beide vragen positief worden beantwoord. Dat een vordering uit een contractuele garantie een uit een rechtshandeling voortvloeiende schuld is, is niet voor serieuze betwisting vatbaar. Het komt aan op het voorwaardelijk karakter. In artikel 23 lid 1 van de Koopovereenkomst staat dat Propertize garant staat voor de verplichtingen van de verkoper jegens CRI. Het maximumbedrag van de garantie bedraagt op dit moment € 10 miljoen. De garantie komt op 8 september 2025 te vervallen. Artikel 24 van de Koopovereenkomst geeft een regeling voor de volgorde van de vorderingen. Indien CRI de verkoper heeft aangesproken en deze in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is CRI gerechtigd Fortress Projectontwikkeling en PRPZ, elk hoofdelijk, aan te spreken uit hoofde van de in artikel 23 lid 2 opgenomen garantstelling, aldus de tekst van de Koopovereenkomst. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet dit voorwaardelijke karakter van de vordering op Propertize en PRPZ er niet aan af dat de vorderingen van CRI onder de 403-verklaringen vallen. Voor een andersluidende uitleg – namelijk dat voorwaardelijke schulden niet onder de 403-verklaring zouden vallen – hebben Propertize en PRPZ geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten geboden. Een dergelijke uitleg volgt niet uit de bewoordingen van de 403-verklaring en strookt niet met de ratio daarvan.

3.17

Dat de vordering “hard” (zij het voorwaardelijk) is staat niet ter discussie, nu deze expliciet contractueel geregeld is. Partijen verschillen van mening over de vraag of uit het samenstel van de artikelen 23 lid 2 en 24 van de Koopovereenkomst volgt dat CRI Propertize en Fortress Projectontwikkeling/PRPZ ieder kan aanspreken uit hoofde van een zelfstandige garantie tot het maximumbedrag van € 10 miljoen (derhalve tezamen tot maximaal € 20 miljoen) dan wel dat de garantstellingen gezamenlijk zijn gemaximeerd tot € 10 miljoen. De Ondernemingskamer laat dit punt, dat in de kern slechts de omvang betreft, in het midden omdat het voor de beslissing op de vraag of het verzet gegrond is geen verschil maakt. De Ondernemingskamer acht een louter tekstuele interpretatie niet onmiddellijk aannemelijk, maar gaat veronderstellenderwijs, op basis van dezelfde gedachtegang als hiervoor, uit van een maximum van € 20 miljoen. Voor het overige verwijst de Ondernemingskamer naar de beoordeling die hierna zal volgen van de vraag tot welk bedrag een waarborg moet worden geboden. De conclusie luidt dat de voorwaardelijke vorderingen van CRI onder de 403-verklaringen vallen van SNS Bank en SNS Reaal en dat die vorderingen voldoende “hard” zijn. (…)”

4.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

4.1

SNS c.s. hebben bij één verzoekschrift cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de ondernemingskamer in de drie verzetprocedures. CRI heeft betoogd dat SNS c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep op de grond dat sprake is van drie verschillende procedures tussen verschillende partijen en de goede procesorde in dit geval zich ertegen verzet dat het cassatieberoep bij één verzoekschrift wordt ingesteld.

4.2

Dit betoog faalt. De ondernemingskamer heeft de verzetprocedures gezamenlijk behandeld en op de voet van art. 997 lid 1 Rv bij één beschikking in alle zaken uitspraak gedaan. In een dergelijk geval mag bij één verzoekschrift een rechtsmiddel worden aangewend (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5801, NJ 2012/587). SNS c.s. zijn op grond van het voorgaande ontvankelijk in hun cassatieberoep.

5.Beoordeling van het middel

5.1.1

De onderdelen 2 en 4 klagen kort gezegd dat de ondernemingskamer heeft miskend dat voor het slagen van een verzet van een schuldeiser op de voet van art. 2:404 lid 5 BW ten minste is vereist dat zijn vordering summierlijk aannemelijk is en dat voor het bepalen van de omvang van die vordering dezelfde maatstaf moet worden gehanteerd.

5.1.2

Bij de behandeling van de onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

5.1.3

Na intrekking van een 403-verklaring blijft aansprakelijkheid bestaan voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht voordat jegens de schuldeiser een beroep op de intrekking kan worden gedaan. Deze overblijvende aansprakelijkheid kan op de voet van art. 2:404 lid 3 BW ten opzichte van de schuldeiser worden beëindigd. Voor zodanige beëindiging is onder meer vereist dat (a) de rechtspersoon waarvoor een 403-verklaring is afgelegd, niet meer tot de groep behoort, (b) een mededeling van het voornemen tot beëindiging ten minste twee maanden lang ter inzage heeft gelegen bij het handelsregister en (c) ten minste twee maanden zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt. Tot twee maanden na de aankondiging kan de schuldeiser voor wiens – gestelde – vordering nog aansprakelijkheid loopt, tegen het voornemen tot beëindiging verzet doen op de voet van art. 2:404 lid 5 BW. Indien de schuldeiser dit verlangt, moet ingevolge art. 2:404 lid 4 BW, op straffe van gegrondverklaring van het verzet, voor hem zekerheid worden gesteld of hem een andere waarborg worden gegeven voor de voldoening van zijn vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. Dit geldt niet als de schuldeiser na het beëindigen van de aansprakelijkheid voldoende waarborgen heeft dat deze vorderingen zullen worden voldaan. Gegrondverklaring van een verzet staat ingevolge art. 2:404 lid 3, aanhef en onder d, BW in de weg aan beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ten opzichte van de schuldeiser die dit verzet heeft gedaan.

5.1.4

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:404 BW blijkt dat is beoogd dat de regeling het evenwicht bewaart tussen het belang van de schuldeiser die op de 403-verklaring is afgegaan, en het belang van de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgelegd en die na het verbreken van de groepsband zijn aansprakelijkheid uit hoofde van deze verklaring wil beëindigen. Een schuldeiser kan na bekendmaking van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid vervangende zekerheid of een andere waarborg verlangen, indien het voornemen meebrengt dat zijn positie (niet alleen formeel, maar ook) materieel wordt verzwakt. De regeling van verzet in art. 2:404 BW is mede ontleend aan de regeling van verzet tegen kapitaalvermindering. (Kamerstukken II 1983-1984, 16 551, nr. 11, p. 15-16)

In de memorie van toelichting op art. 2:100 BW, waarin de regeling van verzet tegen kapitaalvermindering bij de naamloze vennootschap is opgenomen, is het volgende vermeld. Is de vordering opeisbaar, dan zal de schuldeiser uiteraard betaling verlangen en, om verzet te voorkomen, krijgen, indien zijn vordering niet betwist is. Is de vordering wel betwist, dan wordt deze in feite pas inbaar na een rechterlijk vonnis of een schikking, die beide nog enige tijd op zich kunnen laten wachten. Het zou daarom onredelijk zijn de schuldeiser die een betwiste vordering heeft, een aanspraak op zekerheidstelling te onthouden, tenzij de rechter die over het verzet oordeelt de betwiste vordering bij voorbaat niet erkent. Het recht van verzet komt aan alle schuldeisers toe. (Kamerstukken II 1978-1979, 15 304, nr. 3, p. 46)

5.1.5

Door een 403-verklaring stelt een rechtspersoon die financiële gegevens heeft geconsolideerd op de voet van art. 2:403 lid 1, aanhef en onder c, BW (hierna: moedermaatschappij), zich hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van de tot een groep behorende rechtspersoon waarvan zij die financiële gegevens heeft geconsolideerd (hierna: groepsmaatschappij). Een derde die een overeenkomst sluit met een groepsmaatschappij als zojuist bedoeld, doet dit in de regel mede in vertrouwen op deze hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij en het voortduren daarvan. Uit de regeling van art. 2:404 BW en de hiervoor in 5.1.4 aangehaalde toelichtingen volgt dat dit vertrouwen ook bescherming verdient bij beëindiging van de (mogelijk) overblijvende aansprakelijkheid. Een moedermaatschappij die deze aansprakelijkheid wil beëindigen, behoort dat niet te kunnen doen ten koste van de zekerheid van de schuldeiser voor de voldoening van een vordering waarvoor nog (mogelijke) aansprakelijkheid loopt.

5.1.6

Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat in de verzetprocedure niet over de toewijsbaarheid van de vordering van de schuldeiser wordt beslist, dient de rechter, in een geval waarin het bestaan en de omvang van de vordering zijn betwist, het verzet gegrond te verklaren, tenzij en voor zover hij de vordering onmiskenbaar ongegrond acht. Aan zijn daarop betrekking hebbende oordeel zijn slechts beperkte motiveringseisen te stellen.

5.1.7

De ondernemingskamer heeft in het licht van hetgeen hiervoor in 5.1.5 is overwogen, terecht tot uitgangspunt genomen dat de schuldeiser met de beëindiging van de (mogelijk) overblijvende aansprakelijkheid niet in een ongunstiger positie mag komen te verkeren dan die waarin hij verkeerde uit hoofde van de 403-verklaring. Haar hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel (rov. 3.11) moet aldus worden verstaan dat de vorderingen van de curatoren en CRI niet onmiskenbaar ongegrond zijn te achten. Hetzelfde geldt voor haar oordeel over de omvang van de vorderingen. Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 2 en 4 tevergeefs zijn voorgesteld.

5.2.1

Onderdeel 3 klaagt dat de ondernemingskamer haar oordeel in rov. 3.11, dat de kans dat de vordering van de curatoren (ten minste ten dele) wordt toegewezen op voorhand niet zeer klein en daarmee reëel is, onvoldoende heeft gemotiveerd door daarin slechts te verwijzen naar de stellingen van de curatoren en voorbij te gaan aan de stellingen van Propertize, waarbij SNS Bank zich heeft aangesloten. Onderdeel 5 klaagt dat de ondernemingskamer haar oordeel dat onder de reikwijdte van de 403-verklaring een vordering van maximaal € 157 miljoen valt (rov. 3.12) en dat dit bedrag niet onrealistisch hoog is (rov. 3.11), onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de stellingen van Propertize, waarbij SNS Bank zich heeft aangesloten en waaruit volgt dat het bedrag dat de curatoren hebben gevorderd, evident onrealistisch hoog is.

5.2.2

De klachten falen. De ondernemingskamer heeft de stellingen van SNS Bank en Propertize in haar oordeel betrokken (rov. 3.4, 3.5, 3.10 zie hiervoor in 3.2.2). In de bestreden oordelen ligt besloten dat deze stellingen niet kunnen leiden tot de conclusie dat de vordering van de curatoren onmiskenbaar ongegrond is te achten, zowel wat het bestaan als wat de omvang ervan betreft. In aanmerking genomen dat aan het oordeel van de rechter over het bestaan en de omvang van een (mogelijk door de 403-verklaring gedekte) vordering, slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (zie hiervoor in 5.1.6), was de ondernemingskamer niet tot een nadere motivering gehouden.

5.3

Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt SNS c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 396,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien SNS c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan, en aan de zijde van CRI begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren G. de Groot, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
31 maart 2017.