ECLI:NL:HR:2017:3140

Uitspraak

15 december 2017

Eerste Kamer

16/05460

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

FDS SUPPORT B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

WINCOR NIXDORF B.V.,
gevestigd te Delft,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FDS en Wincor Nixdorf.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 393822 / HA ZA 11-1449 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 8 februari 2012, 5 september 2012 en 27 maart 2013;

b. de arresten in de zaak 200.131.274/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 september 2013 en 10 mei 2016.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van10 mei 2016 heeft FDS beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Wincor Nixdorf is verstek verleend.

De zaak is voor FDS toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van FDS heeft bij brief van 6 oktober 2017 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) FDS houdt zich bezig met het schrijven en het leveren van kassasoftware en het bieden van service met betrekking tot kassasoft- en hardware.

(ii) Wincor Nixdorf is onder meer leverancier van kassasystemen met de daarbij behorende hard- en software ten behoeve van retailbedrijven.

(iii) Voor 2008 leverde de rechtsvoorganger van FDS, First Data Services B.V. (hierna eveneens aangeduid als FDS), rechtstreeks software aan Lidl Nederland GmbH (hierna: Lidl) voor de kassasystemen die Lidl bij (de voorganger van) Wincor Nixdorf betrok. FDS verrichtte daarnaast diensten voor Lidl in verband met de kassasystemen. Zij ontving daarvoor een vergoeding van € 85,-- per uur.

(iv) In de loop van 2007 heeft het Duitse moederbedrijf van Lidl te kennen gegeven dat met grote marktpartijen als hoofdaannemer diende te worden gecontracteerd. Wincor Nixdorf is daarna als hoofdaannemer aangewezen. FDS diende haar diensten ten behoeve van Lidl vervolgens als onderaannemer van Wincor Nixdorf te verrichten. Zij ontving daarvoor een vergoeding van € 58,65 per uur (€ 62,40 verminderd met een marge voor Wincor Nixdorf van 6%).

(v) In juni 2008 is door Wincor Nixdorf en FDS een overeenkomst (hierna: de mantelovereenkomst) ondertekend, die, voor zover in cassatie van belang, het volgende inhoudt:

“- Lidl Nederland GmbH gunt Wincor Nixdorf een driejarige overeenkomst inzake dienstverlening zoals omschreven in het voorstel met betrekking tot system integration d.d. 7 december 2007.

- Ingangsdatum van deze overeenkomst is 1 februari 2008 en eindigt derhalve op 31 januari 2011.

(…)

- Wincor Nixdorf zal als hoofdaannemer de operationele activiteiten, zoals rollout, field service en helpdesk uitbesteden aan First Data Services B.V.

(…)

- Wincor Nixdorf zal gedurende deze overeenkomst First Data additionele werkzaamheden aanbieden ter waarde van € 500.000,- per jaar.”

(vi) Wincor Nixdorf heeft FDS gedurende de looptijd van de mantelovereenkomst diverse werkzaamheden aangeboden. Daartoe behoren onder meer het project ‘PIN-terminals Aldi’, ‘roll out KPN’, ‘swapdiensten AS Watson’ en ‘inventarisatie Ikea stores’. De drie eerstgenoemde projecten heeft FDS afgewezen op de grond dat zij het aangeboden uurtarief te laag vond. Het laatstgenoemde project heeft FDS evenmin uitgevoerd. Deze projecten zijn vervolgens door andere onderaannemers uitgevoerd.

3.2.1

In deze procedure vordert FDS een verklaring voor recht dat Wincor Nixdorf toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar (hiervoor in 3.1 onder (v) bij het laatste streepje genoemde) aanbiedingsplicht, en veroordeling van Wincor Nixdorf tot vergoeding van de als gevolg van deze tekortkoming door FDS geleden schade, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2

Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen toegewezen. Het heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Wincor Nixdorf in de periode van drie jaar in totaal voor een bedrag van € 1.415.626,97 aan additionele werkzaamheden aan FDS heeft aangeboden en aldus de aanbiedingsplicht niet volledig is nagekomen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat FDS in de gegeven omstandigheden de aanbiedingsbepaling redelijkerwijs niet zo heeft mogen opvatten dat op Wincor Nixdorf de verplichting kwam te rusten additionele werkzaamheden aan te bieden met inachtneming van een door FDS te hanteren minimum uurtarief van € 58,65 (rov. 7-15). Ten aanzien van de in cassatie relevante projecten ‘PIN-terminals Aldi’, ‘roll out KPN’, ‘swapdiensten AS Watson’ en ‘inventarisatie Ikea stores’ heeft het hof vastgesteld dat deze een waarde vertegenwoordigden van respectievelijk € 110.216,08 (rov. 38), € 199.750,44 (rov. 41), € 923.854,37 (rov. 46) en € 3.850,-- (rov. 47).

3.3.1

Onderdeel 2.2 komt op tegen de verwerping door het hof (in rov. 15) van het standpunt van FDS dat – als wordt geconcludeerd dat geen minimumuurtarief is overeengekomen – aansluiting moet worden gezocht bij het bepaalde in art. 7:405 lid 2 BW, inhoudende dat, wanneer de hoogte van het loon niet is bepaald, het gebruikelijke loon verschuldigd is en bij gebreke daarvan een redelijk loon.

Het hof heeft dat betoog verworpen “reeds omdat FDS niet voldoende heeft onderbouwd wat in de branche destijds als een gebruikelijk dan wel redelijk uurloon gold.” Volgens FDS is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Zij voert daartoe aan dat zij, onder verwijzing naar de verklaring van de getuige De Boer, heeft gesteld en onderbouwd dat partijen een berekening hebben gemaakt van wat een monteur minimaal moest kosten en vervolgens een uurtarief van € 58,65 per uur hebben vastgesteld, en dat deze (voor de werkzaamheden bij Lidl afgesproken) prijs marktconform was. Voorts betoogt het onderdeel dat, nu partijen aldus voor soortgelijke werkzaamheden een uurtarief hebben afgesproken, bij de bepaling van een redelijk loon voor de additionele werkzaamheden bij die afspraak moet worden aangeknoopt en niet bij wat in de branche gebruikelijk is.

3.3.2

Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat art. 7:405 lid 2 BW ziet op een situatie waarin de opdrachtnemer krachtens een in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf aangegane overeenkomst werkzaamheden heeft verricht waarvoor de overeenkomst geen vergoeding bepaalt, terwijl ook onvoldoende duidelijke aanknopingspunten bestaan om het loon op de gebruikelijke wijze te berekenen. In zodanig geval bepaalt de rechter desgevraagd een redelijk loon voor de verrichte werkzaamheden (zie bijv. HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1680, NJ 2011/4). In dit geval zijn echter nu juist geen werkzaamheden verricht en gaat het om een andere vraag, te weten of de mantelovereenkomst verplichtte tot het aanbieden van werkzaamheden tegen een bepaald (minimum-)uurtarief.

3.3.3

Het hof heeft in dat kader hetgeen FDS heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de prijs die partijen voor de werkzaamheden bij Lidl hebben afgesproken, in de relevante periode ook een in de branche gebruikelijk uurtarief was, kennelijk onvoldoende geacht. In het licht van de gemotiveerde betwisting van die stelling door Wincor Nixdorf, alsmede de in zoverre niet bestreden vaststelling dat de door FDS geweigerde opdrachten door andere onderaannemers zijn uitgevoerd, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

Ook faalt de klacht dat bij de bepaling van een redelijk loon niet moet worden aangeknoopt bij wat in de branche gebruikelijk is, maar bij wat partijen ten aanzien van de werkzaamheden bij Lidl hebben afgesproken. Dat partijen voor de werkzaamheden bij Lidl een uurtarief van € 58,65 hebben afgesproken, brengt immers niet zonder meer mee dat dit ook een redelijk tarief was voor de additionele werkzaamheden die Wincor Nixdorf in de periode van drie jaren daarna aan FDS heeft aangeboden, en dat Wincor Nixdorf daarom gehouden was de desbetreffende werkzaamheden voor (minimaal) dat tarief aan te bieden.

3.4.1

De onderdelen 2.3.1, 2.3.3 en 2.3.4 zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de waarde van de door FDS geweigerde projecten ‘PIN-terminals Aldi’, ‘roll out KPN’ en ‘swapdiensten AS Watson’. FDS klaagt daarin onder meer dat het hof had moeten uitgaan van de bedragen die zijn vermeld in de aanbieding van de desbetreffende opdrachten, in plaats van de bedragen die Wincor Nixdorf daarvoor uiteindelijk aan derden heeft betaald.

3.4.2

Het hof heeft ten aanzien van de genoemde projecten als volgt overwogen:

PIN-terminals Aldi:

“37. (…) Verder betwist FDS dat de waarde van dit project € 110.216,08 was. Uit de aanbieding die aan haar was gedaan (…), blijkt dat het toen maar om ca. € 53.000,-- ging en uit de door Wincor Nixdorf overgelegde stukken blijkt volgens FDS niet dat zij Concise uiteindelijk een bedrag van € 110.216,08 in verband met dit Aldi project heeft betaald.

38. (…) Voor wat betreft de waarde gaat het om de omzetwaarde die FDS had kunnen realiseren als zij het project wel had geaccepteerd. Naar het oordeel van het hof heeft Wincor Nixdorf door overlegging van het betalingsoverzicht en de factuur afdoende onderbouwd dat de gerealiseerde waarde € 110.216,08 bedroeg en had het op de weg gelegen van FDS nader te onderbouwen waarom een en ander niet juist is. Nu FDS dat heeft nagelaten is de conclusie dat Wincor Nixdorf additionele werkzaamheden heeft aangeboden ter waarde van € 110.216,08.”

Roll out KPN:

“40. FDS erkent dat deze werkzaamheden aan haar zijn aangeboden, maar zij heeft deze niet geaccepteerd omdat het uurtarief lager was dan het Lidl uurtarief van € 62,40 minus 6%. Dat was in strijd met de aanbiedingsbepaling. Voorts betwist FDS dat de waarde van dit project € 199.750,44 was. Uit de aanbieding die aan haar was gedaan (…) blijkt volgens FDS dat het maar om ca. € 35.000,- zou gaan, en uit de door Wincor Nixdorf overgelegde stukken blijkt niet afdoende dat aan Network Team Leusden een bedrag van € 199.750,44 in verband met dit project is betaald.

41. (…) Voor wat betreft de omzetwaarde die met dit project uiteindelijk is gerealiseerd (en die FDS had kunnen realiseren als zij de opdracht wel had geaccepteerd) oordeelt het hof dat Wincor Nixdorf door overlegging van het betalingsoverzicht en de factuur afdoende heeft onderbouwd dat de gerealiseerde waarde € 199.750,44 bedraagt. Ook hier had het op de weg gelegen van FDS om nader te onderbouwen waarom een en ander niet juist is. Nu FDS dat heeft nagelaten is de conclusie dat Wincor Nixdorf met dit project additionele werkzaamheden aan FDS heeft aangeboden ter waarde van € 199.750,44.”

Swapdiensten AS Watson:

“43. (…) Met betrekking tot de door Wincor Nixdorf overgelegde facturen voert FDS aan dat daaruit niet blijkt dat die betrekking hebben op de werkzaamheden die aan FDS zijn aangeboden. Er kan van alles in die facturen zitten: geleverde hardware bijvoorbeeld of geleverde software of zelfs de IMAC werkzaamheden die FDS ten behoeve van AS Watson heeft gedaan, aldus nog steeds FDS.

(…)

45. Tegenover de door Wincor Nixdorf gestelde en met facturen onderbouwde waarde van het project, heeft FDS naar het oordeel van het hof onvoldoende ingebracht. Wincor Nixdorf heeft weersproken dat in de facturen - zoals FDS als mogelijkheid suggereert - bedragen voor hardware en software zijn opgenomen. Dit standpunt van Wincor Nixdorf strookt met de op de facturen vermelde omschrijving ‘installatiewerkzaamheden’. De enkele opmerking van FDS dat in het door Wincor Nixdorf genoemde bedrag wellicht ook het bedrag is opgenomen voor het IMAC project voor AS Watson, dat via Wincor Nixdorf door FDS is uitgevoerd (…), is dermate weinig specifiek - terwijl van FDS verwacht mocht worden dat zij aan de hand van de facturen zou aangeven welke facturen betrekking zouden kunnen hebben op het door FDS uitgevoerde IMAC project - dat het hof daaraan voorbij gaat.

46. De conclusie is dat de swap diensten ten behoeve van AS Watson kwalificeren als additionele werkzaamheden die door Wincor Nixdorf aan FDS zijn aangeboden in de zin van de aanbiedingsbepaling, en dat deze een waarde hadden van € 923.854,37.”

3.4.3

In de hiervoor weergegeven overwegingen ligt besloten dat het hof de stellingen van partijen aldus heeft uitgelegd, dat het bij de beantwoording van de vraag of Wincor Nixdorf haar aanbiedingsplicht is nagekomen erop aankomt welke omzet FDS op de aangeboden projecten had kunnen realiseren, en dat daartoe kan worden aangesloten bij de bedragen die door derden ter zake aan Wincor Nixdorf zijn gefactureerd. Voor zover in de desbetreffende onderdelen een tegen die uitleg gerichte klacht besloten ligt, faalt deze. Blijkens de gedingstukken heeft Wincor Nixdorf gesteld dat onder “waarde” in de aanbiedingsbepaling moet worden verstaan het bedrag dat uiteindelijk op een project kon worden gefactureerd (zie onder meer de verklaring namens Wincor Nixdorf ter comparitie van partijen in eerste aanleg; vgl. ook rov. 4.6 van het vonnis van de rechtbank van 8 februari 2012). FDS heeft die uitleg niet bestreden. Zij heeft voorts erkend dat voor een ander project voor AS Watson dat haar door Wincor Nixdorf is aangeboden en dat zij ook heeft uitgevoerd (IMAC-diensten), kan worden uitgegaan van het door FDS ter zake aan Wincor Nixdorf gefactureerde bedrag (zie memorie van grieven IV.10 en rov. 48-51 van het bestreden arrest). Ten aanzien van de projecten ‘PIN-terminals Aldi’, ‘roll out KPN’ en ‘swapdiensten AS Watson’ heeft zij, zoals ook blijkt uit de hiervoor aangehaalde rov. 37, 40, 43 en 45 van het bestreden arrest, slechts weersproken dat door derden ter zake aan Wincor Nixdorf bedragen van respectievelijk € 110.216,08, € 199.750,44 en € 923.854,37 zijn gefactureerd (zie ook de pleitnota in hoger beroep zijdens FDS onder 14.7 en 14.13).

3.5.1

Onderdeel 2.3.5 heeft betrekking op het project ‘inventarisatie Ikea stores’ en is gericht tegen rov. 47 van het bestreden arrest. Het hof heeft daarin overwogen:

“47. Het staat tussen partijen vast dat de werkzaamheden met betrekking tot IKEA in oktober 2009 aan FDS zijn aangeboden en dat het geldelijk belang € 3.850,- bedraagt.

Tegenover het standpunt van Wincor Nixdorf dat FDS het project IKEA niet heeft willen uitvoeren, staat het standpunt van FDS dat de werkzaamheden wel door haar zijn geaccepteerd maar vervolgens niet aan haar zijn gegund maar ook het daarmee in feitelijk opzicht onverenigbare standpunt dat de werkzaamheden door FDS niet zijn geaccepteerd omdat het werkzaamheden betreft tegen een tarief dat onder de kostprijs zou vallen. FDS heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan. Het hof verbindt hieraan het gevolg dat de aanbieding met betrekking tot IKEA, die op zichzelf niet wordt betwist, werkzaamheden betreft die behoren tot de additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling en dat deze een waarde hebben van € 3.850,-.”

Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu FDS niet heeft gesteld dat dit project is geweigerd omdat het tarief te laag zou zijn.
Het onderdeel verwijst daartoe naar de passage in de memorie van grieven (IV.8) over onder meer deze aanbieding:

“(…) FDS betwist deze projectwaarden overigens. Zo is AS Watson per mei 2011 beëindigd en is daarvoor nog geen € 100.000,= aan omzet gegenereerd. De KPN roll out en de Installatie Pin Aldi vertegenwoordigde blijkens de bijgaande verzoeken van Wincor Nixdorf zelf slechts zo’n € 35.000,= respectievelijk € 53.687,50 (…). De Ikea opdracht vertegenwoordigde een omzetwaarde – volgens de eigen stukken van WN) van € 3.850,= (…). Werkzaamheden tegen of onder kostprijs tellen niet mee ter compensatie van een lager uurtarief van € 85 naar € 62,40. Van Ikea heeft FDS vervolgens niets meer mogen vernemen. Ikea is wel geaccepteerd. WN heeft het vervolgens niet gegund (getuige [betrokkene 1] ).”

3.5.2

Het oordeel van het hof dat FDS ten aanzien van de aanbieding ‘inventarisatie Ikea stores’ niet alleen heeft gesteld dat zij deze heeft aanvaard, maar ook het daarmee onverenigbare standpunt heeft ingenomen dat zij de opdracht niet heeft geaccepteerd omdat het werkzaamheden betreft tegen een tarief dat onder de kostprijs zou vallen, is onbegrijpelijk. De op laatstgenoemd standpunt betrekking hebbende zin heeft, in de context van de gehele passage, immers een algemene strekking. Nu ook uit de overige gedingstukken niet valt af te leiden dat FDS het standpunt heeft ingenomen dat zij het project ‘inventarisatie Ikea stores’ heeft geweigerd, is de klacht gegrond, evenals de daarop voortbouwende klachten van de onderdelen 2.3.7 en 2.4.

3.6

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 mei 2016;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Wincor Nixdorf in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FDS begroot op € 943,93 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheeA.H.T. Heisterkamp als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op
15 december 2017.r