ECLI:NL:HR:2017:2518

Uitspraak

29 september 2017

Eerste Kamer

16/01722

RM/AR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

PRETIUM B.V.,
gevestigd te Haarlem,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa,

t e g e n

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid AVROTROS,
gevestigd te Hilversum,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. K. Aantjes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Pretium en Tros.

1.Het geding

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. zijn arrest van 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556;

b. de arresten in de zaak 200.116.653/01 van het gerechtshof Den Haag van 16 juli 2013 en 22 december 2015.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het tweede geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 22 december 2015 heeft Pretium beroep in cassatie ingesteld. Tros heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Tros mede door mr. F.I. van Dorsser.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principaal en incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van Pretium heeft bij brief van 16 juni 2017 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Tros zendt radio- en televisieprogramma's uit. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren. Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële klanten op de markt.

In een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van Tros zijn gemaakt met een verborgen camera.

3.2.1

In dit geding vordert Pretium (onder meer) dat voor recht zal worden verklaard dat Tros onrechtmatig heeft gehandeld door haar herhaaldelijk en via verschillende media openlijk te beschuldigen van (i) agressieve en/of onfatsoenlijke belpraktijken, (ii) misleiding en/of (iii) het najagen van kwetsbare consumenten, ouderen in het bijzonder.

Voorts heeft Pretium in een exhibitie-incident op grond van art. 843a Rv gevorderd dat Tros zal worden opgedragen afschrift van het volledige beeld- en geluidmateriaal dat zij tijdens de ‘infiltratie’ van het callcenter in kwestie heeft verkregen, af te geven aan Pretium.

3.2.2

De rechtbank heeft de incidentele vordering toegewezen, en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor partijberaad.

3.2.3

Het hof heeft Tros in haar hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556 het arrest van het hof vernietigd en de zaak naar het hof teruggewezen.

3.2.4

Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof in het geding na verwijzing het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Pretium in het exhibitie-incident alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, samengevat weergegeven, als volgt overwogen.

Het EHRM oordeelde in zijn arrest van 8 december 2005, zaak 40485/02 (Nordisk/Denemarken) dat, indien journalistiek materiaal is opgenomen met een verborgen camera, de gefilmde betrokkenen weliswaar niet kunnen worden aangemerkt als journalistieke bron, maar dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook in deze situatie art. 10 EVRM mogelijk van toepassing is en dat de afgifte van het journalistiek onderzoeksmateriaal een beperkend effect (“chilling effect”) kan hebben op de uitoefening van persvrijheid. De bescherming onder art. 10 EVRM is volgens het EHRM in dergelijke gevallen echter minder verstrekkend dan als het gaat om de bescherming van een journalistieke bron, omdat het bij de bescherming van een journalistieke bron niet slechts gaat om een bescherming van de journalist, maar ook en in het bijzonder om de bescherming van de bron die vrijwillig de pers informeert over zaken van een publiek belang. (rov. 6)

Onder verwijzing naar het Nordisk-arrest, is ook het hof van oordeel dat het beeld- en geluidmateriaal dat Tros tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen, valt onder de bescherming van het recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring als bedoeld in art. 10 EVRM. Het betreft onderzoeksmateriaal dat verkregen is door een journalist bij zijn onderzoek naar een mogelijke maatschappelijke misstand, namelijk de mogelijk onzorgvuldige/agressieve wijze van telefonische klantenwerving door Pretium. Voor persvrijheid, die essentieel is in een democratische samenleving en die zo min mogelijk moet worden beperkt, is vereist dat een journalist in beginsel vrij is en zich vrij moet voelen om onderzoek te doen naar bijvoorbeeld maatschappelijke misstanden. Het gebruik van een verborgen camera kan in uiterste gevallen noodzakelijk zijn om deze misstanden op overtuigende wijze aan de kaak te kunnen stellen. Het hof acht het denkbaar dat een gedwongen afgifte van met een verborgen camera gemaakte opnames een “chilling effect” zal hebben op de uitoefening van de persvrijheid, in die zin dat – zoals Tros ook heeft aangevoerd in hoger beroep – journalisten als gevolg van de dreiging van een gedwongen afgifte van de opnames terughoudender zullen worden met het gebruik van deze onderzoeksmethode, als gevolg waarvan sommige (ernstige) misstanden niet meer openbaar zullen worden. Aannemelijk is dat journalisten er om diverse – niet op voorhand ongegronde – redenen ernstig bezwaar tegen zullen hebben om de met de verborgen camera gemaakte opnames integraal af te geven aan bijvoorbeeld justitie of, zoals in dit geval, het bedrijf tegen wie het onderzoek naar de maatschappelijke misstand is gericht. Door de afgifte van de integrale opnames worden immers ook beelden bekend die door de journalist bewust niet zijn geselecteerd om te gebruiken in de uitzending, en wordt ook de onderzoeksmethode van de journalist voor derden zichtbaar. Daar komt nog bij dat de opnames naar hun aard beelden zullen bevatten van personen die, zich onbewust van het feit dat zij werden gefilmd, dingen hebben gedaan of gezegd waarvan aannemelijk is dat zij, met het oog op hun privacy, niet willen dat deze verder bekend worden. Niet onaannemelijk is dat deze personen, indien de opnames toch bekend worden, de pers in zijn algemeenheid en de desbetreffende journalist in het bijzonder verantwoordelijk zullen houden voor het bekend worden van de beelden en de mogelijke represailles of andere schadelijke gevolgen die daarvan het gevolg kunnen zijn. Dit alles kan ertoe leiden dat journalisten minder snel zullen besluiten tot het doen van onderzoek naar een maatschappelijke misstand die slechts met behulp van een verborgen camera op overtuigende wijze aan de kaak kan worden gesteld. (rov. 7)

De door Pretium gevorderde afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal vormt derhalve een inbreuk op art. 10 EVRM. Een dergelijke inbreuk is slechts gerechtvaardigd indien deze bij wet is voorzien en, met inachtneming van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, noodzakelijk is in een democratische samenleving. Aangezien art. 843a Rv de bevoegdheid geeft tot een dergelijke inbreuk, is deze inbreuk bij wet voorzien. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal door Tros op grond van art. 843a Rv moet worden beoordeeld met inachtneming van de bescherming van de opnames onder art. 10 EVRM. (rov. 8)

Ingevolge art. 843a Rv is degene die de gegevens onder zich heeft, niet gehouden aan een vordering tot afgifte te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, en ook niet indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Voor dat laatste dient allereerst te worden vastgesteld dat sprake is van bewijsnood bij de eisende partij, waarvoor geëist mag worden dat alle andere bewijsmiddelen, zoals het horen van getuigen, afwezig zijn of zijn uitgeput. Bij de verdere beoordeling dient voorts mede te worden onderzocht of het noodzakelijk is dat het volledige materiaal wordt verstrekt, of dat met een minder verstrekkende maatregel kan worden volstaan. (rov. 9)

Vast staat dat Pretium, in het kader van de waarheidsvinding, geen getuigen heeft doen horen. Het hof ziet niet in waarom Pretium geen bewijs kan leveren door het doen horen van de cursusleider en de callcenter-cursisten als getuigen. Zij kunnen immers uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar-uitzending uitgezonden beelden al dan niet overeenstemmen met hun herinneringen aan hetgeen tijdens de cursus in het callcenter is besproken, en over de vraag of de in de Radar-uitzending aan de kaak gestelde wijze van telefonische klantenwerving van Pretium al dan niet overeenstemt met de daadwerkelijke werkwijze ten tijde van de opnames. Dat er op het moment dat Pretium haar exhibitievordering instelde reeds twee jaar waren verstreken, maakt nog niet dat de getuigen geen goede herinnering meer aan die dag zouden hebben. Pretium had deze mogelijkheid in elk geval kunnen en moeten benutten alvorens haar vordering op grond van art. 843a Rv in te stellen. (rov. 10)

Gelet op het voorgaande is voor toewijzing van de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal door Tros op de voet van art. 843a Rv geen plaats, reeds omdat niet redelijkerwijs aangenomen kan worden dat Pretium het bewijs van de door haar gestelde uitlokking en beeldmanipulatie niet op andere wijze zou kunnen leveren. Dat Pretium in bewijsnood verkeert kan niet worden vastgesteld. (rov. 11)

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

Onderdeel II van het middel klaagt onder B.1 onder meer dat het hof in de rov. 9-11 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over art. 843a lid 4 Rv, omdat een algemene en absolute beperking van het inzagerecht, door dit per definitie achter te stellen bij andere bewijsmiddelen zoals getuigenbewijs, niet in art. 843a Rv besloten ligt en het inzagerecht tot een dode letter zou maken. Betoogd wordt dat het in lid 4 van art. 843a Rv besloten liggende ‘subsidiariteitsvereiste’ (inhoudende dat geen recht op inzage of afgifte bestaat “indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd”) niet zwaar weegt en terughoudend moet worden toegepast, eens temeer als het gaat om getuigenverhoor als alternatief voor bewijs door bescheiden. De door het hof tot uitgangspunt genomen regel dat het inzagerecht van art. 843a Rv pas gebruikt mag worden nadat alle mogelijkheden om op andere wijze bewijs te leveren zijn uitgeput, vindt geen steun in het recht, aldus het onderdeel.

4.2

Uitgangspunt is dat de slotzinsnede van het vierde lid van art. 843a Rv, bepalende dat een exhibitievordering niet toewijsbaar is “indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd”, in het licht van de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de belangen van de betrokken partijen moet worden toegepast. Daarbij kan onder meer gewicht toekomen aan de omstandigheid dat een andere wijze van vergaring van bewijs bezwaarlijker of minder effectief kan zijn dan de gevraagde inzage in of afgifte van bescheiden. Het gaat immers blijkens de desbetreffende zinsnede van het vierde lid erom dat een behoorlijke rechtsbedeling gewaarborgd is. Daarom ligt in art. 843a lid 4 Rv niet in haar algemeenheid de eis besloten dat een vordering tot inzage in of afgifte van bescheiden slechts toewijsbaar is indien andere mogelijkheden om bewijs te vergaren zijn uitgeput of afwezig zijn.

4.3

Het zojuist overwogene brengt evenwel niet mee dat de klacht slaagt. Uit rov. 8 blijkt immers dat het hof de vordering van Pretium op grond van art. 843a Rv tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal heeft beoordeeld met inachtneming van het recht van Tros op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring ingevolge het in deze zaak toepasselijke art. 10 EVRM. Het hof heeft daarom getoetst of een beperking van dat recht als gevolg van een bevel tot afgifte van het beeld- en geluidmateriaal, in de omstandigheden van dit geval, in overeenstemming zou zijn met de in art. 10 lid 2 EVRM besloten liggende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Op grond van die maatstaf heeft het hof in de rov. 9-11 geoordeeld dat Pretium de haar ter beschikking staande mogelijkheid van een getuigenverhoor had moeten benutten alvorens haar vordering op grond van art. 843a Rv in te stellen. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het door art. 10 EVRM beschermde recht van Tros op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring – mede gelet op het algemeen belang van persvrijheid in een democratische samenleving, zoals door het hof in rov. 7 uiteengezet – dermate zwaarwegend is, dat de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal in de gegeven omstandigheden niet toewijsbaar is, nu haar de minder verstrekkende mogelijkheid ten dienste stond om de desbetreffende cursusleider en cursisten als getuigen te doen horen.

Het hof heeft, door de op art. 843a Rv gebaseerde vordering van Pretium af te wijzen op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit die in art. 10 EVRM besloten liggen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt derhalve.

4.4

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

in het principale beroep voorts:

veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tros begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep voorts:

veroordeelt Tros in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Pretium begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
29 september 2017.