Uitspraak
5 januari 2016
Strafkamer
nr. S 14/05642
ABO/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, Militaire Kamer, van 31 juli 2014, nummer 21/001097-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.
1.Geding in cassatie
Het beroep - dat blijkens de daarvan opgemaakte akte niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder parketnummer 05/800361-12 tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.M. Diekstra, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft het in de zaak met parketnummer 05-800360-12 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, Militaire Kamer, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1.
Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - tenlastegelegd dat:
"hij op meer tijdstippen althans op enig tijdstip in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 januari 2012 te Geilenkirchen (Duitsland) althans in Duitsland (telkens) met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, zijn leidinggevende heeft bewogen tot de afgifte van althans het verlenen van toestemming voor het opnemen van een of meer uren/dag/dagen verlof, in elk geval van enig goed, hierin bestaande dat verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid bij het indienen van het verzoek om verlofdagen/uren heeft doen voorkomen dat hij, verdachte, nog een toereikend tegoed aan verlofdagen/uren had in Peoplesoft, waardoor die leidinggevende werd bewogen tot (het geven van) bovenomschreven afgifte/toestemming."
2.2.
Daarvan is bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 januari 2012 te Geilenkirchen (Duitsland) telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen zijn leidinggevende heeft bewogen tot het verlenen van toestemming voor het opnemen van een of meer uren/dag/dagen verlof, hierin bestaande dat verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk listiglijk en/of bedrieglijk en in strijd met de waarheid bij het indienen van het verzoek om verlofdagen/uren heeft doen voorkomen dat hij, verdachte, nog een toereikend tegoed aan verlofdagen/uren had in Peoplesoft, waardoor die leidinggevende werd bewogen tot het geven van bovenomschreven toestemming."
2.3.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De door verdachte ter terechtzitting van de militaire kamer van het hof afgelegde verklaring, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik heb mijn verlof altijd netjes aangevraagd, evenals de Requests for leave. Uiteindelijk moest ik het toegekende verlof in Peoplesoft zetten. Dat heb ik niet altijd gedaan.
De verantwoordelijkheid om het verlof goed in het systeem te zetten, lag bij mij. Zoals gezegd heb ik niet al mijn verlof in Peoplesoft gezet.
2. De door verdachte ter terechtzitting van de militaire kamer van de rechtbank afgelegde verklaring, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik heb in de periode van 2009 tot medio 2011 bij de Logistic Wing Aircraft Phase Inspection in Geilenkirchen gezeten.
Per jaar kreeg ik 192 uren verlof. Daarnaast kreeg ik nog uren van de component holidays, vrij opneembaar en niet vrij opneembaar.
Het is de militaire plicht om Peoplesoft bij te houden. Dat wist ik.
3. Het - door het hof als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te bezigen - ongedateerde Rapport van de Commissie Huishoudelijk Onderzoek betreffende verdachte, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
De commissie heeft onderzoek gedaan naar het verlof van betrokkene. Het overzicht dat [betrokkene 1] op de werkplaats bij heeft gehouden is vergeleken met een uitdraai uit Peoplesoft. Hieruit blijkt dat betrokkene in 2010 48 dagen en in 2011 49,75 dagen verlof heeft genoten, maar dat hij dit verlof niet heeft afgeboekt in Peoplesoft.
Betrokkene gaf tijdens de hoorzitting op 11 juni 2012 aan dat hij inderdaad wel eens vergeten is dagen in Peoplesoft te zetten.
Betrokkene heeft 97,75 dagen verlof genoten en ten onrechte niet afgeboekt. Het is de verantwoordelijkheid van alle medewerkers van Defensie om zelf hun verlof in het Peoplesoft systeem te boeken. Verder moet betrokkene hebben gemerkt dat de controle op zijn verlofaanvragen gebrekkig was. Daardoor rustte op hem des te meer verantwoordelijkheid om zijn verlof nauwkeurig door te boeken.
De commissie vindt het niet aannemelijk dat betrokkene 97,75 dagen verlof heeft genoten en vergeten is dit verlof af te boeken in het Peoplesoft systeem. De commissie acht het aannemelijk dat betrokkene deze vakantiedagen willens en weten niet heeft afgeboekt.
4. Het als bijlage bij het ongedateerde stamproces-verbaal gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, brigade Recherche en Informatie, district Landelijke en Buitenlandse Eenheden, brigade Krijgsmacht en Operationele Ondersteuning, opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 22 maart 2012 (dossierpag. 10 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] , zakelijk weergegeven:
Ik doe aangifte van oplichting tegen [verdachte] . [verdachte] heeft verlofdagen genoten die niet zijn ingevoerd in Peoplesoft.
Ik ben de transactie-afhandelaar van Peoplesoft van een deel van de Nederlandse militairen die geplaatst zijn op de NATO Airbase te Geilenkirchen in Duitsland, waaronder de [verdachte] .
De [verdachte] is verplicht volgens onze nationale regelgeving om zijn aangevraagde verlof in te dienen in Peoplesoft.
Ik, als zijnde de transactie-afhandelaar, accordeer de verlofaanvraag in Peoplesoft na verificatie van het ingeleverde Request formulier.
Op het moment dat [verdachte] geen Request inlevert bij mij, of (hof: bedoeld zal zijn:) geen verlofaanvraag invoert in Peoplesoft, zal ik er nooit zelf achter komen of hij onrechtmatig verlof heeft of niet.
De Direct Supervisor van [verdachte] , [betrokkene 1] , kwam bij mij langs op kantoor. [betrokkene 1] vroeg aan mij hoe het kon dat [verdachte] zoveel verlofdagen had. Ik antwoordde dat dat niet mogelijk was. Als [verdachte] een verlofoverschot had, dan had ik dit geweten als transactie-afhandelaar van Peoplesoft.
De genoten verlofdagen op het werkrooster LWAPI heb ik vergeleken met aangevraagd verlof in Peoplesoft. Ik heb zijn Vakantieverlof, Buitengewoon verlof, Zorgverlof, Nationale Dienstreizen en Ziektemeldingen vergeleken met het werkrooster van 2010 en 2011 met hetgeen in Peoplesoft vermeld stond.
Mijn bevindingen waren:
- In 2010 had [verdachte] 8 Vakantie Verlofdagen in Peoplesoft aangevraagd, echter hij had volgens het werkrooster van LWAPI 54 dagen verlof genoten.
- In 2011 had [verdachte] 16 Vakantie Verlofdagen in Peoplesoft aangevraagd, echter hij had volgens het werkrooster van LWAPI 56 dagen verlof genoten.
Iedere Nederlandse militair die hier geplaatst is, wordt uitgelegd hoe men verlof dient aan te vragen. Het is dus de verantwoording van de militair zelf om de aangevraagde en genoten verlofdagen in te voeren in Peoplesoft.
5. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 2] op 10 december 2013 bij de rechtercommissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van die getuige:
Ik heb een gesprek gehad met de International Supervisor van [verdachte] . Hij zei dat [verdachte] wel zo'n 100 à 120 dagen verlof had en of dat normaal was in Nederland. Ik heb gezegd dat het niet normaal was en dat ik het na zou kijken. Ik heb toen gekeken in het rooster, bij de National Support Unit en in PS (hof: Peoplesoft). Daar bleken heel grote gaten tussen de daadwerkelijk opgenomen vrije dagen en de geregistreerde dagen.
6. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 3] op 22 januari 2014 bij de rechtercommissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van die getuige:
Ik ben momenteel werkzaam in Duitsland in Geilenkirchen.
Het klopt dat ik in 2010 en 2011 daar ook in dienst was.
[verdachte] (hof: verdachte) werkte in de hangar. Hiërarchisch stonden wij los van elkaar.
Ik kwam nieuw op het onderdeel daar aan. Wij stonden met drie collega's te praten over het indienen van verlof. Internationaal is dat een papieren handeling en dat moet internationaal goedgekeurd worden door de internationale baas. Met dat papier, als we dat terugkrijgen, moeten wij dat in het systeem van de Nederlandse luchtmacht zelf invoeren. Wij krijgen het dan voor akkoord getekend terug van de internationale commandant. [verdachte] maakte een opmerking dat die papieren op enige wijze zouden kunnen verdwijnen.
7. Het als bijlage bij het ongedateerde stamproces-verbaal gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , beiden wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, brigade Recherche en Informatie, district Landelijke en Buitenlandse Eenheden, brigade Krijgsmacht en Operationele Ondersteuning, opgemaakte proces-verbaal van 15 mei 2012 (dossierpag. 16 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
Ik ben werkzaam bij de Logistieke Wing te Geilenkirchen op de NATO Airbase.
Ik ben in juli 2010 op vakantie geweest en heb toen met toestemming van mijn directe chef vakantieverlof gekregen. Toen ik dit aan wilde vragen in Peoplesoft, was het systeem echter niet beschikbaar. Ik heb mijn vakantieverlof van juli 2010 daarna ook nooit meer aangevraagd in Peoplesoft terwijl ik deze dagen wel vakantieverlof heb genoten.
De periode van 22 augustus 2011 t/m 9 september 2011 heb ik vakantieverlof genoten. Dit heb ik aangevraagd bij mijn directe chef en is ook goedgekeurd. Dit verlof heb ik niet aangevraagd in Peoplesoft omdat ik plotseling naar Rotterdam moest in verband met het overlijden van mijn moeder. De week erna trouwde ik."
2.4.1.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting onder meer als verweer gevoerd:
"Afgifte van enig goed
Een andere belangrijke juridische vraag die voorligt is of er sprake is geweest van 'afgifte van enig goed'. In de jurisprudentie wordt dit bestanddeel ruim uitgelegd.
Het begrip 'goed' komt in dit verband een autonome strafrechtelijke betekenis toe. Ook een niet-stoffelijk object kan daaronder worden begrepen, mits het gaat om een object dat naar zijn aard geschikt is om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken.
Om als 'goed' aangemerkt te kunnen worden is vereist dat het "verlof" van de militair een zelfstandige functie in het economisch of maatschappelijk verkeer heeft. Hiervan blijkt geen sprake. Het enkele feit dat Defensie een verlofregistratiesysteem gebruikt en daarin een verlofsaldo wordt geregistreerd is onvoldoende om aan te nemen dat er daarmee sprake is van enig goed, dat een derde zich zou kunnen toe-eigenen. Het handelt hier immers enkel om een registratie in een personeelssysteem. Ook wordt er voor niet-opgenomen vakantiedagen in de regel geen vergoeding uitgekeerd. Verlof kan - op verzoek - meegenomen worden naar het volgende kalenderjaar, oftewel: tijd voor tijd, maar het vertegenwoordigt op zichzelf geen economische waarde, laat staan dat er sprake is van een zelfstandige functie in het economisch of maatschappelijk verkeer.
Een ander vereiste is volgens de Hoge Raad dat het goed uit de beschikkingsmacht van de ander raakt. Ook hiervan is geen sprake. Het verlof als zodanig bevindt zich niet in de beschikkingsmacht van het bevoegd gezag. Het verlofsaldo wordt jaarlijks vastgesteld en na een aanvraag in Peoplesoftsysteem wordt slechts verlof verleend of afgewezen middels een elektronisch besluit.
Subconclusie III:
Het verlof is geen goed als bedoeld in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht. Het betreft geen goed dat naar zijn aard geschikt is om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken. Daarnaast heeft het verlof van een individuele militair in het economisch of maatschappelijk verkeer geen zelfstandige functie. Ook raakt verlof in het Peoplesoftsysteem nimmer uit de beschikkingsmacht van het bevoegd gezag.
Er is aldus geen sprake van 'afgifte van enig goed' nu verlof niet aangemerkt kan worden als een 'goed' in de zin van voornoemde strafbepaling. Nu dit bestanddeel niet bewezen kan worden dient er vrijspraak te volgen."
2.4.2.
Het Hof heeft dit verweer verworpen en in dat verband overwogen dat "verlofuren en -dagen op geld waardeerbaar zijn en een bepaalde reële waarde vertegenwoordigen."
2.5.
Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "oplichting, meermalen gepleegd".
3.Beoordeling van het middel
3.1.
Het middel klaagt in het bijzonder over het oordeel van het Hof dat verlofuren en –dagen een "goed" als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr zijn.
3.2.
Uit hetgeen hiervoor onder 2 is weergegeven volgt dat het Hof het bewezenverklaarde "verlenen van toestemming voor het opnemen van een of meer uren/dag/dagen verlof" kennelijk heeft aangemerkt als "afgifte van enig goed" in de zin van art. 326, eerste lid, Sr.
3.3.
Art. 326, eerste lid, Sr luidt:
"Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."
3.4.
De wetgever heeft door middel van verschillende strafbepalingen beoogd de beschikkingsmacht van de rechthebbende op enig goed te beschermen. Zo is in art. 326 Sr onder meer strafbaar gesteld het met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen iemand door listige kunstgrepen bewegen tot de afgifte van enig goed. Het begrip "goed" komt daarbij een autonome strafrechtelijke betekenis toe. Ook een niet-stoffelijk object kan daaronder worden begrepen, mits het gaat om een object dat voor menselijke beheersing vatbaar is en als zodanig vatbaar is voor afgifte of overdracht(vgl. ten aanzien van art. 310 Sr bijvoorbeeld HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ6575, NJ 2012/535).
3.5.
Het kennelijke oordeel van het Hof dat een aan een dienstbetrekking ontleend recht op 'verlof' zonder meer kan worden aangemerkt als "goed" in de zin van art. 326 Sr, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat dergelijk verlof, naar het Hof heeft vastgesteld, op geld waardeerbaar is en een bepaalde waarde vertegenwoordigt, is niet toereikend voor zijn oordeel dat zulk verlof kan worden aangemerkt als een "goed" in de zin van art. 326 Sr. Het middel slaagt derhalve.
3.6.
Opmerking verdient nog dat - de tenlastelegging voor zover inhoudende dat de verdachte zijn leidinggevende heeft bewogen tot "de afgifte van althans het verlenen van toestemming voor het opnemen van een of meer uren/dag/dagen verlof, in elk geval van enig goed" niet een duidelijke keuze bevat met betrekking tot de verweten delictsgedraging(en) en niet goed aansluit bij de delictsomschrijving van art. 326 Sr, en
- de gang van zaken, zoals die door het Hof blijkens de bewijsvoering is vastgesteld, kenmerken vertoont van gedrag dat in art. 326 Sr is strafbaar gesteld doch niet in de vorm van het bewegen tot "afgifte van enig goed", alsmede kenmerken vertoont van valsheid in geschrift (art. 225 Sr).
4.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen -;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, Militaire Kamer, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
5 januari 2016.
5 januari 2016.