Uitspraak
12 april 2016
Strafkamer
nr. S 14/06402
LBS/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 21 november 2014, nummer 23/001156-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Bewezenverklaring en beslissing op een gevoerd verweer
2.1.
Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 23 december 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard."
2.2.1.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2014 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt - voor zover in cassatie van belang - in:
"In de eerste plaats is cliënt van mening dat de ongewenstverklaring die hem in april 2008 is opgelegd in strijd is met de destijds geldende regelgeving.
Ik meen dat het aan uw Hof is om een oordeel te geven over de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring d.d. 15 april 2008. (...) De beslissing tot ongewenstverklaring d.d. 15 april 2008 is in strijd met artikel 67 Vw en met artikel 4:84 Awb. (...) In 2003 was de regel dat niet tot ongewenstverklaring werd overgegaan indien geen sprake was van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van minimaal 6 maanden. Dit was opgenomen in artikel 6.5 Vb, zoals dit luidde tot 1 november 2004 (...), hetgeen nader was uitgewerkt in TBV 2002/34 (een aanvulling op de Vreemdelingencirculaire)."
2.2.2.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2014 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt - voor zover in cassatie van belang - in:
"De verdediging handhaaft het standpunt dat op 28 januari 2014 is ingenomen. Ik meen dat uw Hof dient te beoordelen of het besluit tot ongewenstverklaring d.d. 15 april 2008 al dan niet rechtmatig is. Ik heb betoogd dat deze beslissing onrechtmatig was omdat deze niet voldeed aan de wettelijke normen die golden ten tijde van de strafrechtelijke veroordeling in 2003 tot 3 maanden gevangenisstraf onvoorwaardelijk, die de grondslag voor de ongewenst verklaring vormde. Ik heb voorts betoogd dat de beslissing ook voor de aanvulling IND op 16 oktober 2012 niet rechtmatig is geworden. De IND heeft het standpunt ingenomen dat in 2003 wel ongewenstverklaring kon plaatsvinden omdat er sprake was van recidive. Ik ben van mening dat dit onjuist is omdat bij de tweede veroordeling een geheel voorwaardelijke straf is opgelegd. Voor het geval uw Hof daarover een ander oordeel zou hebben, wijs ik erop dat de beslissing tot ongewenstverklaring pas op 16 oktober 2012 is aangevuld, alsmede dat de IND heeft erkend dat de beslissing van 15 april 2008 onjuist was, althans onvolledig. Op 23 december 2011, de datum waarvan cliënt wordt verweten dat hij als ongewenst verklaarde vreemdeling in Nederland was, was de beschikking nog niet aangevuld. De beschikking was op dat moment dan ook onrechtmatig. Beoordeeld moet worden of er op 23 december 2011 sprake was van een rechtmatige beslissing. Dit was niet het geval.
Nu de ongewenstverklaring in strijd is met een wettelijk voorschrift, dient cliënt vrijgesproken te worden."
2.3.
Het Hof heeft het aldus aangevoerde als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de feiten met betrekking tot de ongewenstverklaring het volgende aangevoerd, zakelijk weergegeven. De ongewenstverklaring berust niet op een wettelijk voorschrift. De ongewenstverklaring was onrechtmatig, omdat deze niet aan de voorwaarden die destijds golden voldeed.
Het hof overweegt hiertoe het volgende.
Uit jurisprudentie van de Hoge Raad leidt het hof af dat de strafrechter bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr in beginsel moeten oordelen over een verweer dat inhoudt dat de ongewenstverklaring in strijd is met wettelijke bepalingen.
Het hof stelt voorop dat het besluit tot ongewenstverklaring gedateerd 15 april 2008 ten tijde van het tenlastegelegde rechtens onaantastbaar was.
In hetgeen zijdens de verdachte is aangevoerd acht het hof geen aanknopingspunten aanwezig om dit besluit tot ongewenstverklaring in strijd te achten met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht.
Het verweer van de raadsvrouw komt er in de kern op neer dat dat de ongewenstverklaring ten tijde van het nemen daarvan, in 2008, in strijd was met nationale regelgeving nu volgens de regelgeving in 2003 een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden nog geen grond kon zijn voor ongewenstverklaring. De Raad van State heeft bij uitspraak van 29 juli 2010 (LJN BN3366) geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel er zich tegen verzet dat een in de WBV [de Hoge Raad begrijpt: Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2004/63] opgenomen aanscherping van het beleid wordt tegengeworpen indien de strafrechtelijke veroordeling vóór de datum van aanscherping heeft plaatsgevonden. De tweede veroordeling in 2003, tot 3 [naar de Hoge Raad begrijpt: 2] weken gevangenisstraf geheel voorwaardelijk, kon daarin geen verandering brengen. Hoewel in de WBV 2002/34 niet is vermeld dat de veroordeling onvoorwaardelijk moet zijn, gold dit ook niet bij de regel dat een gevangenisstraf van zes maanden of meer tot ongewenstverklaring leidt, terwijl dit in de praktijk alleen is gedaan bij onvoorwaardelijke gevangenisstraffen. Alles duidt er dus op dat er in 2003 geen wettelijke grondslag was voor ongewenstverklaring voor 2003. Waarbij geldt dat het bestuursorgaan verplicht is conform zijn beleidsregels te beslissen, aldus de raadsvrouw.
Uit de door de raadsvrouw overgelegde stukken leidt het hof af dat - kort gezegd - het verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring van de verdachte bij besluit van 22 mei 2012 op grond van de wetswijziging van 31 december 2011 is gehonoreerd per 22 mei 2012, en per laatstgenoemde datum een inreisverbod is opgelegd.
Bij onherroepelijk geworden uitspraak, van de bestuursrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam (van onbekende datum) is - zakelijk weergegeven - geoordeeld dat zich geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de grondslag aan het onherroepelijk geworden besluit tot ongewenstverklaring van 15 april 2008 is komen te ontvallen, zodat de staatssecretaris van Justitie zich op het standpunt kon stellen om geen terugwerkende kracht aan de opheffing van de ongewenstverklaring te verlenen.
Het respecteren van de formele rechtskracht van de betreffende beslissing van het bestuursorgaan van 15 april 2008 heeft naar het oordeel van het hof op zichzelf nog niet tot gevolg dat moet worden geoordeeld dat dit besluit van (indertijd) op juiste gronden is genomen.
Beoordeling in volle omvang van het verweer van de raadsvrouw, dat onder meer ingaat op uitleg van Nederlandse wet- en regelgeving, op het terrein van het Vreemdelingenrecht zou naar het oordeel van het hof evenwel een dusdanig indringende toetsing aan het geldende vreemdelingenrecht vergen dat een strafrechtelijke procedure hiervoor in beginsel niet geëigend is. Ook zou deze in de weg zou staan aan een goede taakverdeling tussen bestuursrechter en strafrechter.
Nu in hetgeen is aangevoerd door de raadsvrouw noch anderszins aannemelijk is geworden dat het besluit van 15 april 2008 evident onjuist is, dan wel in strijd met het recht is genomen, verwerpt het hof het verweer van de raadsvrouw."
3.Beoordeling van het middel
3.1.
Het middel keert zich tegen de verwerping van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de ongewenstverklaring van de verdachte in strijd is met de destijds geldende wet- en regelgeving.
3.2.
In een geval als het onderhavige waarin de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de ongewenstverklaring heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is de ongewenstverklaring bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is de ongewenstverklaring door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met de daarop betrekking hebbende wet- en regelgeving, waaronder ook bepalingen van Europees Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. (Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573.)
3.3.
Gelet op het vorenoverwogene en in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan het verweer ten grondslag is gelegd, zoals weergegeven onder 2.2, getuigt de verwerping door het Hof van het gevoerde verweer niet van een onjuiste rechtsopvatting en is die beslissing toereikend gemotiveerd.
3.4.
Het middel faalt.
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
12 april 2016.
12 april 2016.