Uitspraak
20 december 2016
Strafkamer
nr. S 15/05262
EC
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 10 november 2015, nummer 23/003882-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.S. Nan, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
3. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
20 december 2016.
20 december 2016.
Cassatieschriftuur ex artikel 437 Sv
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
S15/05262
GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN
[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1992 en wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats], dat verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Amsterdam met rolnummer 23- 003882-14 en uitgesproken op 10 november 2015, het volgende middel voordraagt.
Middel
In het bijzonder zijn art. 56 en/of 57 Sr en/of art. 359 juncto 415 Sv en/of art. 423 Sv geschonden, doordat het Hof ten onrechte het vonnis heeft bevestigd en daarmee heeft aangenomen dat de bewezen verklaarde feiten meerdaadse samenloop opleveren in plaats van één voortgezette handeling. De kwalificatie en de straftoemeting zijn hierdoor onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het Hof had het vonnis van de rechtbank derhalve niet mogen bevestigen, althans niet zonder nadere motivering.
Toelichting
Het Hof heeft bij arrest van 10 november 2015 het vonnis van de Rechtbank Noord-Holland van 29 september 2014 bevestigd.
De rechtbank heeft de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld (zie het vonnis, onder 3.3):
"Redengevende feiten en omstandigheden
Op 10 januari 2014 loopt [betrokkene 1] na het stappen te Zaandam naar huis. Hij loopt op de Westzijde wanneer hij ziet dat er een man voor hem loopt. Op enig moment draait de man zich om en ziet [betrokkene 1] dat hij een vuurwapen vast heeft. De man zegt tegen [betrokkene 1] dat hij moet meekomen en voegt daaraan de woorden 'Alles geven' toe. Vervolgens duwt de man [betrokkene 1] in de richting van de Zeemansstraat. De man houdt daarbij het pistool op [betrokkene 1] gericht. Op de Zeemansstraat wordt [betrokkene 1] met zijn rug tegen de glazen pui van de winkel 'EkoPlaza' gezet. Daar houdt de man het pistool om en om tegen het voorhoofd en de slaap van [betrokkene 1]. De man zegt tegen [betrokkene 1]: 'Zakken leeg maken en alles afgeven, ook al is het een condoom'. Daarop pakt de man een condoom en aansteker uit het borstzakje van de jas van [betrokkene 1]. Vervolgens zegt de man weer dat [betrokkene 1] alles af moet geven. [betrokkene 1] pakt geld uit zijn broekzak, ongeveer €40,-, en geeft dit aan de man. Op het moment dat de man het geld aanpakt, geeft [betrokkene 1] de man een duw en probeert hij weg te komen. Dan voelt [betrokkene 1] dat iemand hem een trap geeft waardoor hij ten val komt. [betrokkene 1] staat op en rent weer weg. Tijdens het rennen hoort [betrokkene 1] twee knallen.
Medeverdachte [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij op genoemde datum met zijn neef [verdachte] (hierna ook te noemen: verdachte) en een vriend, [betrokkene 3], in een bar in Zaandam was. Nadat zij de bar hadden verlaten en ter hoogte van casino Flamingo stonden, zagen zij verderop een man lopen. Met zijn drieën liepen zij vervolgens, op initiatief van [betrokkene 2], achter de man aan. Ter hoogte van de Wibra heeft [betrokkene 2] verteld dat hij van plan was de man te beroven, waarop [betrokkene 3] en verdachte hebben geantwoord: "Ok, kom we gaan er achteraan". Als [betrokkene 2] de man mee de hoek om heeft genomen, komen [betrokkene 3] en verdachte ook de hoek om. [betrokkene 2] vertelt de man tot twee keer toe dat hij zijn zakken leeg moet halen. De tweede keer haalt de man geld uit zijn zak en geeft het af aan [betrokkene 2]. [betrokkene 2] had een alarmpistool bij zich. Hij heeft het alarmpistool met de loop richting het gezicht van [betrokkene 1] gehouden. Toen de man wegrende, heeft verdachte hem een trap gegeven waardoor de man onderuit ging. [betrokkene 2] heeft de man, toen hij op de grond lag, ook nog een trap gegeven en heeft, even nadat de man was weggerend, geschoten met het alarmpistool.
[betrokkene 3] bevestigt dat verdachte, [betrokkene 2] en hij op 10 januari 2015 uit waren in Zaandam en dat [betrokkene 2] op enig moment een man aansprak en aangaf dat hij zijn zakken moest legen. [betrokkene 3] heeft gezien dat [betrokkene 2] een pistool bij zich had. De man rende weg en viel op de grond. Verdachte stond toen bij de man. Nadat de man wegrende, hoorde [betrokkene 3] een harde knal. [betrokkene 2] verteld naderhand dat hij geld van de man had gestolen.
Verdachte heeft, ter gelegenheid van zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 23 januari 2014, verklaard dat hij [betrokkene 1], toen deze wegrende, een trap heeft gegeven.
Nauwe en bewuste samenwerking
Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat verdachte zich samen met [betrokkene 2] heeft schuldig gemaakt aan diefstal van een condoom en aansteker van [betrokkene 1], waarbij verdachte en [betrokkene 2] geweld hebben gebruikt en [betrokkene 1] hebben bedreigd met geweld. Daarnaast is [betrokkene 1] gedwongen tot afgifte van ongeveer €40,-. De nauwe en bewuste samenwerking tussen [betrokkene 2] en verdachte kan naar het oordeel van de rechtbank worden gedestilleerd uit het gegeven dat [betrokkene 2] en verdachte - ook nadat laatstgenoemde op de hoogte was van het voornemen van [betrokkene 2] - samen achter [betrokkene 1] aan zijn gegaan, verdachte dicht in de buurt heeft gestaan toen [betrokkene 2] het condoom en de aansteker pakte en [betrokkene 1] een geldbedrag aan [betrokkene 2] afgaf en er, tot slot, ook door verdachte geweld is gebruikt door [betrokkene 1] te trappen toen hij wegrende. "
Aldus is tot de volgende bewezenverklaringen gekomen (zie 3.4):
"De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de onder primair cumulatief ten laste gelegde feiten heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 10 januari 2014 in de gemeente Zaanstad, op de openbare wegen de Westzijde en de Zeemansstraat te Zaandam, tezamen in de vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een condoom en een aansteker toebehorende aan [betrokkene 1], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [betrokkene 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,
en
met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld een persoon, genaamd [betrokkene 1], heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag van ongeveer veertig euro, toebehorende aan genoemde [betrokkene 1],
welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit het duwen en schoppen tegen het lichaam van [betrokkene 1] en het richten van een op een vuurwaren gelijkend voorwerp op [betrokkene 1] en het plaatsen van dat op een vuurwapen gelijkende voorwerp tegen het hoofd van [betrokkene 1] en het [betrokkene 1] dreigend toevoegen van de woorden: "Zakken leegmaken"en ”Alles geven"."
De rechtbank heeft dit als volgt gekwalificeerd (zie onder 4): "Afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en "diefstal voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld of bedreiging met geweld, gepleegd tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf of aan zijn mededader het zij de vlucht mogelijk te maken, het zij het bezit van het gestolene te verzekeren, gepleegd door twee of meerdere verenigde personen". Zoals ook kan blijken uit het opnemen van art. 57 Sr onder de toepasselijke wettelijke voorschriften, is de rechtbank uitgegaan van meerdaadse samenloop. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat oordeel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk (ondanks dat een grief dienaangaande in hoger beroep achterwege is gebleven).
Verzoeker meent dat uit de vaststellingen van de Rechtbank zonder meer kan blijken dat sprake is van een voortgezette handeling als bedoeld in artikel 56 Sr en niet van meerdaadse samenloop als bedoeld in art. 57 Sr (ter oriëntatie, een soortgelijke casus vindt men in HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7694, zie de kwalificatie van het Hof voor feit 3).
In HR 2 juni 2009, NJ 2009/281, r.o. 2.5 heeft u het volgende overwogen:
"De vraag of bepaalde gedragingen 'wegnemen' opleveren in het verband van art. 312 Sr of 'afgifte' in de zin van art. 317 Sr, valt niet steeds ondubbelzinnig te beantwoorden. Er bestaat tussen de inhoud die aan beide begrippen toekomt geen scherpe grens. Zo kan onder bepaalde omstandigheden het gedogen van wegnemen zowel 'wegnemen' als 'afgifte' opleveren (vgl. HR 28 januari 1992, UNAD1594, NJ 1992 382). Dat brengt mee dat in voorkomende gevallen aan de feitenrechter enige vrijheid toekomt om bepaalde gedragingen ofwel als 'wegnemen', ofwel als 'afgifte' in vorenbedoelde zin te kwalificeren. "
Dat aldus bewezen is verklaard dat het handelen van de verdachten in casu enerzijds de diefstal met geweld in vereniging van een condoom en een aansteker oplevert en anderzijds ook de gedwongen afgifte van een geldbedrag van ongeveer €40,-, wordt in cassatie maar niet aangevochten. Maar wel de beslissing van de feitenrechter om dit op te vatten als meerdaadse samenloop, in plaats van een voortgezette handeling.
Sprake is immers van eenheid van besluit, gelijksoortige strafbare feiten en eenheid van tijd (zie NLR, aant. 2.1 tot en met 2.3 bij artikel 56). Uit de feitelijke vaststellingen volgt immers dat aan het slachtoffer eerst is verteld dat hij alles moest geven, waarna de medeverdachte van verzoeker een condoom en aansteker uit diens borstzakje pakte. Daarna is het slachtoffer weer verteld dat hij alles af moest geven, waarop het slachtoffer vervolgens ongeveer €40,— uit zijn broekzak pakte en dit aan de mededader heeft gegeven.
Hieruit volgt naar mening van verzoeker dat sprake is van een voortgezette handeling. Uit alle vaststellingen volgt dat het de verdachten te doen was om het slachtoffer te beroven en dat zij dat in korte tijd ook hebben gedaan. Sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit, waaruit meerdere handelingen voortvloeiden die de feitenrechter kon opvatten als twee verschillende strafbare feiten. Maar die twee strafbare feiten zijn wel gelijksoortig (zie immers NJ 2009/281), terwijl de handelingen kort op elkaar volgden (maar niet volledig samenvielen). Het Hof had dit als voortgezette handeling moeten zien.
Daarom is hetgeen bewezen is verklaard ten onrechte gekwalificeerd als twee aparte feiten en is de regeling van meerdaagse samenloop ten onrechte toegepast. Die beslissing is gelet op het voorgaande in ieder geval ontoereikend gemotiveerd, ondanks dat er in hoger beroep geen grief/bezwaar is ingediend. De appelrechter blijft immers zelfstandig verantwoordelijk voor de juistheid van de beslissingen als bedoeld in art. 348 en 350 Sv (vgl. HR 13 juli 2010 NJ 2011/294, m.nt. P.A.M. Mevis). Het vergde gelet op het voorgaande een nadere toelichting waarom het bewezen verklaarde géén voortgezette handeling opleverde, maar meerdaadse samenloop. Het gaat hier per saldo slechts om één feit dat bestraffing verdient.
Verzoeker heeft voldoende belang bij deze klacht en licht dat als volgt toe (zie immers HR 14 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:941). Door de meerdaadse samenloop was de maximale gevangenisstraf die verzoeker had kunnen krijgen 16 jaren. Bij toepassing van de regeling van de meerdaadse samenloop was dat slechts 12 jaren. Het strafmaximum zou dus 25% lager zijn bij toepassing van art. 56 Sr. Het gegeven dat de uiteindelijke straf onder dit maximum is gebleven (opgelegd is immers een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden onvoorwaardelijk), maakt nog niet dat verzoeker alsnog onvoldoende belang bij zijn klacht heeft. Bij de strafoplegging is namelijk met beide feiten rekening gehouden. Bij de toepasselijke wettelijke voorschriften is immers art. 57 Sr opgenomen en de gevangenisstraf is onder meer als volgt gemotiveerd:
"Verdachte heeft zich tezamen met zijn medeverdachte schuldig gemaakt aan afpersing en diefstal met geweld, waarbij een op een vuurwapen lijkend voorwerp is gebruik. De door de verdachte en zijn medeverdachte gepleegde feiten zijn ernstig en veroorzaken gevoelens van angst en onveiligheid in de maatschappij in het algemeen en bij het slachtoffer in het bijzonder. "
Dit geval verschilt derhalve van zaken waarin de feitenrechter het gebeuren toch als één feit bestraft (vergelijk HR 31 maart 2009, NJ 2009/175, r.o. 3.5 en met name de conclusie van advocaat-generaal Knigge, punt 15). Het leerstuk van de voortgezette handeling biedt bescherming tegen meervoudige aansprakelijkheidsstelling voor (wat men redelijkerwijs ervaart als) hetzelfde feit (vgl. J. de Hullu, Materieel strafrecht, 2015, p. 534). In geval van een voortgezette handeling is immers sprake van absorptie van strafbare feiten (zie ook J.M. ten Voorde e.a., Meerdaadse samenloop in het strafrecht, 2013, p. 66-67). In casu is zonder meer duidelijk dat bij de bepaling van de strafmaat verzoeker twee strafbare feiten werden verweten in plaats van één. Bij absorptie heeft verzoeker wel degelijk voldoende belang, althans de afwezigheid daarvan kan niet blijken. Gelet op de strafmotivering kunt u in cassatie niet aannemen dat de opgelegde straf even hoog en niet lager zou (kunnen) zijn uitgevallen bij toepassing van de regeling van de voortgezette handeling. Het arrest kan op dit punt dan ook niet in stand blijven.