ECLI:NL:HR:2016:2172 - Hoge Raad - Vernietiging arrest over kennelijk onbehoorlijk bestuur e...

Uitspraak

23 september 2016

Eerste Kamer

15/02192

RB/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Isaac Jan Gerrit Hendrik HAGE,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
kantoorhoudende te Ede,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,

t e g e n

1. [verweerster 1] ,
gevestigd te [plaats] ,

2. [verweerder 2] ,
wonende te [plaats] ,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Eiser tot cassatie zal hierna ook worden aangeduid als de curator; verweerders in cassatie als [verweerster 1] respectievelijk [verweerder 2] en gezamenlijk als [verweerster c.s.]

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 220321/HA ZA 11-1272 van de rechtbank Arnhem van 21 december 2011, 23 mei 2012 en 31 oktober 2012;

b. het arrest in de zaak 200.122.422 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 januari 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster c.s.] is verstek verleend.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat en mede door mr. M.B.F. Canisius.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) [verweerster 1] is op 19 maart 1999 opgericht. [verweerder 2] was en is enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. [verweerster 1] heeft aanvankelijk gefungeerd als aandeelhouder van een vennootschap waarin de onderneming van de vader van [verweerder 2] werd uitgeoefend, maar heeft haar aandelen in die vennootschap in 2003 verkocht, en is in 2004 met eigen activiteiten begonnen, onder de naam [A] .

(ii) Op 29 mei 2007 is [A] B.V. (hierna: [A] ) opgericht. De activa en passiva van [verweerster 1] zijn op diezelfde datum met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 ingebracht in [A] . [verweerster 1] werd enig aandeelhouder en bestuurder van [A] .

(iii) Op 30 juni 2007 is een tussentijdse balans van [A] opgemaakt. Blijkens deze balans bedroeg de vrije reserve € 225.735,-- en het resultaat over het lopende boekjaar € 55.301,--.

(iv) Over het jaar 2007 zijn concept-jaarcijfers opgemaakt. Blijkens het concept, dat dateert van 15 februari 2008, bedroeg de vrije reserve per einde 2007 € 231.539,-- en was het resultaat na belastingen over 2007 € 61.105,--.

( v) Op 29 februari 2008 zijn de aandelen in [A] door [verweerster 1] overgedragen aan [B] B.V. (hierna: [B] ) voor € 350.000,--. [betrokkene 1] , broer van [verweerder 2] , is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] . De door laatstgenoemde vennootschap te betalen koopsom werd volledig gefinancierd door ABN AMRO Bank N.V.

(vi) Eveneens op 29 februari 2008, vlak voor de aandelenoverdracht, heeft [verweerster 1] in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van [A] een tussentijds dividendbesluit genomen. Het stuk waarin het besluit is vastgelegd, is ondertekend door [verweerder 2] namens [verweerster 1] . Het besluit luidt, voor zover relevant:

“
Besluit

De ondergetekende, zijnde de enige stemgerechtigde aandeelhouder, heeft door ondertekening van dit stuk besloten tot:

het uitkeren van een dividend ten laste van de vrije reserves van een bedrag groot tweehonderdvijfentwintig duizendzevenhonderdvijfendertig euro (€ 225.735,00) (zijnde de niet-uitgekeerde reserves per 30 juni 2007) aan de enige aandeelhouder, de te Ede gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
[verweerster 1], als volgt:

- een gedeelte, groot honderdvijfenzestig duizend euro (€ 165.000,00), zal rechtstreeks aan [verweerster 1] worden uitgekeerd (via de derdenrekening van Van Putten Van Apeldoorn notarissen te Ede);

- het resterende gedeelte, groot zestigduizendzevenhonderdvijfendertig euro (€ 60.735,00), wordt omgezet in een achtergestelde geldlening door [verweerster 1] aan [A] B.V., waarvoor zich tevens hoofdelijk aansprakelijk zullen stellen: de te Ede gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
[B] B.V., (…) en [betrokkene 1] , (…) in privé.

(…)

Ter zake van deze dividenduitkering is in aanmerking genomen dat het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden zodat een winstuitkering conform het bepaalde in artikel 20 van Pro de statuten mogelijk is.”

(vii) In een geldleningsovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 is vastgelegd dat [A] € 167.000,-- heeft geleend van [betrokkene 1] , terwijl [A] in de overeenkomst heeft verklaard het bedrag te hebben ontvangen. Feitelijk heeft de moeder van [verweerder 2] en [betrokkene 1] een bedrag van € 165.000,-- door tussenkomst van de notaris aan [verweerster 1] betaald (ten behoeve van [betrokkene 1] , als voorschot op zijn kindsdeel).

(viii) In een tweede geldleningsovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 is vastgelegd dat [A] € 60.735,-- schuldig is aan [verweerster 1] . In de overeenkomst is bepaald dat [verweerder 2] Techniek hierop vanaf 1 april 2008 dient af te lossen en rente verschuldigd is, en voorts dat [B] naast [A] hoofdelijk aansprakelijk is jegens [verweerster 1] . De schuld is achtergesteld als bedoeld in art. 3:277 BW Pro, bij al hetgeen ABN AMRO Bank N.V. te vorderen heeft van [betrokkene 1] en/of [B] uit hoofde van hun kredietrelatie.

(ix) Op 6 juni 2008 is aan [A] voorlopig surseance van betaling verleend. Op 24 juni 2008 is de voorlopig verleende surseance van betaling ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [A] , en is de curator als zodanig benoemd.

3.2.1

De curator heeft primair gevorderd dat [verweerster c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van [A] , waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:248 lid 1 in Pro verbinding met art. 2:11 BW Pro. Subsidiair heeft de curator hoofdelijke veroordeling van [verweerster c.s.] gevorderd tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dividendbesluit en de dividenduitkering van 29 februari 2008 nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van [verweerster 1] tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,--, waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:216 leden Pro 2-4 (oud) BW en art. 42 en Pro 47 Fw.

3.2.2

De rechtbank heeft de primaire vordering van de curator toegewezen.

3.2.3

Het hof heeft de vorderingen van de curator afgewezen en daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

Ten aanzien van de primaire vordering kan niet worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld als [verweerster 1] heeft gedaan. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan dan ook niet worden gesproken. Bovendien valt niet aan te nemen dat het dividendbesluit dan wel de dividenduitkering een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [verweerster c.s.] kunnen daarom niet op grond van art. 2:248 lid 1 in Pro verbinding met art. 2:11 BW Pro aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort. (rov. 4.4-4.10)

De curator heeft zijn subsidiaire vordering gebaseerd op dezelfde stellingen als zijn primaire vordering. Voor de stelling dat [verweerster c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens schuldeisers van [A] is echter onvoldoende grond. (rov. 4.12)

De door de curator aan zijn meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegde nietigheid van het dividendbesluit en de dividenduitkering moet worden beoordeeld aan de hand van art. 2:216 BW Pro zoals deze bepaling luidde ten tijde van het dividendbesluit en de dividenduitkering, dat wil zeggen 29 februari 2008.
Niet in geschil is dat de statuten van [A] voorzagen in de mogelijkheid van tussentijdse uitkering. Aangenomen moet worden dat er voldoende vrije reserves aanwezig waren, en dat dus ook in dat opzicht aan de wettelijke en statutaire eisen voor het doen van deze tussentijdse uitkering was voldaan. Van nietigheid op grond van art. 2:216 leden Pro 2 en 4 (oud) BW is dan ook geen sprake. Dat het vanwege het faillissement van [A] niet meer kan komen tot vaststelling van een jaarrekening waaruit blijkt dat een winstuitkering ingevolge art. 2:216 lid 3 BW Pro geoorloofd is, maakt niet dat de tussentijdse uitkering alsnog ongeldig is. (rov. 4.13)

Voor zover de curator zijn meer subsidiaire vordering heeft gegrond op de art. 42 en Pro 47 Fw, is deze evenmin toewijsbaar. De curator kan worden gevolgd in zijn standpunt dat het dividendbesluit een onverplichte rechtshandeling om niet in de zin van art. 42 Fw Pro is, nu daartoe geen rechtsplicht bestond en een tegenprestatie ontbrak. Bij het nemen van dit besluit wist [verweerster 1] echter niet, noch behoefde zij te weten, dat daarvan benadeling van haar schuldeisers het gevolg zou zijn. Evenmin is sprake van samenspanning in de zin van art. 47 Fw Pro. (rov. 4.14)

3.3.1

Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.4-4.10 met betrekking tot de primaire vordering van de curator (kennelijk onbehoorlijk bestuur).

3.3.2

Onderdeel 1.1.a neemt tot uitgangspunt (i) dat het hof in rov. 4.8 heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat het besluit om de uit de tussentijdse balans per 30 juni 2007 blijkende vrije reserves uit te keren, onverantwoord of ongeoorloofd was, omdat mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten tijde van de dividenduitkering (op 29 februari 2008) ten minste gelijk waren aan het in de tussentijdse balans vastgestelde bedrag, en (ii) dat het oordeel van het hof in rov. 4.8 mede stoelt op diens oordeel in rov. 4.7 dat geen afwaardering of reservering ten laste van de schuldenaren behoefde plaats te vinden. Het onderdeel klaagt over de overweging van het hof in rov. 4.7 dat van het totaalbedrag van € 468.295,-- aan openstaande vorderingen per 31 december 2007, ten tijde van de dividenduitkering een bedrag van circa € 270.000,-- resteerde, waartoe het hof heeft overwogen dat de curator zijn standpunt dat slechts een bedrag van € 125.048,-- feitelijk was betaald, niet nader heeft toegelicht.

3.3.3

Deze klacht treft doel. De curator heeft in hoger beroep de stelling van [verweerster c.s.] dat met betrekking tot de post openstaande vorderingen ten tijde van de dividenduitkering een bedrag van ruim € 190.000,-- was betaald, bestreden en betoogd dat slechts een bedrag van € 125.048,-- was betaald, zodat op 29 februari 2008 aan openstaande vorderingen een bedrag van € 343.247,-- resteerde. Voorts heeft de curator betoogd dat nadien nog slechts € 53.000,-- is geïncasseerd. Ter onderbouwing van zijn betoog heeft de curator onder meer verwezen naar een door hem overgelegde lijst met openstaande posten, die als zodanig niet door [verweerster c.s.] is weersproken. Het oordeel van het hof dat de curator zijn standpunt niet nader heeft toegelicht, is in het licht hiervan onbegrijpelijk.

3.3.4

Onderdeel 1.1.b richt een motiveringsklacht tegen de verwerping (in rov. 4.7) van het standpunt van de curator dat uit de door [verweerster c.s.] zelf verstrekte informatie duidelijk was dat van het totaalbedrag aan openstaande vorderingen geen volledige betaling viel te verwachten, en dat daarvoor een passende voorziening had moeten worden getroffen. Volgens de klacht is daarmee ook het oordeel van het hof (in
rov. 4.8) dat op 29 februari 2008 mocht worden aangenomen dat de vrije reserves tenminste gelijk waren aan het op 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag, ontoereikend gemotiveerd, aangezien het saldo van alle schuldenaren minus de voorziening van € 45.091,-- zorgde voor het (veronderstelde) niveau van de vrije reserves die integraal als dividend werden uitgekeerd.

3.3.5

Ook deze klacht slaagt. Het oordeel van het hof (in rov. 4.7) dat het voorbijgaat aan het hiervoor in 3.3.4 weergegeven standpunt van de curator is ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stelling van de curator dat uit de door [verweerster c.s.] zelf verstrekte informatie blijkt dat voor een bedrag van € 244.000,-- sprake was van problematische schuldenaren, en dat hiervan voor een bedrag van € 238.878,-- de incasso uit handen was gegeven aan een incassobureau, hetgeen erop wijst dat de inning van deze vorderingen niet zonder problemen verliep. Uit het bestreden oordeel valt niet af te leiden waarom hiervoor geen afwaardering of reservering behoefde plaats te vinden. Dit brengt mee dat het oordeel van het hof (in rov. 4.8) dat ten tijde van het dividendbesluit (op 29 februari 2008) mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het in de tussenbalans (per 30 juni 2007) vastgestelde bedrag aan vrije reserves, evenmin toereikend is gemotiveerd.

3.3.6

Voor zover de klachten van onderdeel 1.3 voortbouwen op die van de onderdelen 1.1.a en 1.1.b, treffen zij eveneens doel.

3.4.1

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12 met betrekking tot de subsidiaire vordering van de curator (onrechtmatige daad), en voert daartoe aan dat bij gegrondbevinding van een of meer van de klachten van onderdeel 1 ook de grondslag komt te ontvallen aan het oordeel van het hof in rov. 4.12.

3.4.2

Blijkens rov. 4.12 berust de afwijzing van de subsidiaire vordering van de curator op dezelfde gronden als de afwijzing van diens primaire vordering. De gegrondbevinding van de onderdelen 1.1.a, 1.1.b en 1.3 brengt derhalve mee dat ook onderdeel 2 slaagt.

3.5.1

Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13-4.14 met betrekking tot de meer subsidiaire vordering van de curator (nietigheid dan wel vernietiging van het dividendbesluit en de dividenduitkering).

3.5.2

Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft nagelaten de tussentijdse dividenduitkering nietig te verklaren. Daartoe was het hof gehouden op de enkele grond dat geen definitieve jaarrekening van [A] is of zal worden vastgesteld, waaruit blijkt dat [A] per einde 2007 over voldoende vrije reserves beschikte voor die tussentijdse dividenduitkering, aldus de klacht.

3.5.3

In de rov. 4.4 en 4.13 heeft het hof terecht en in cassatie dan ook onbestreden vooropgesteld dat in dit geval toepassing dient te worden gegeven aan art. 2:216 BW Pro, zoals deze bepaling luidde ten tijde van het dividendbesluit en de dividenduitkering – dat wil zeggen op 29 februari 2008 – en dus voor de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Stb. 2012, 299).

Art. 2:216 lid Pro 3 (oud) BW bepaalt dat uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. Ingevolge
art. 2:216 lid Pro 4 (oud) BW mag een vennootschap tussentijds uitkeringen doen, maar slechts indien de statuten dit toelaten en is voldaan aan het in art. 2:216 lid Pro 2 (oud) BW gestelde vereiste dat de uitkeringen worden gedaan “voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden”.

3.5.4

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval is voldaan aan het in art. 2:216 lid 4 in Pro verbinding met lid 2 (oud) BW gestelde vereiste dat de vennootschap die een tussentijdse uitkering doet, beschikt over de daartoe vereiste financiële ruimte, dienen de vastgestelde jaarrekeningen van de vennootschap tot uitgangspunt. Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat geen definitieve jaarrekening is of zal worden vastgesteld waaruit blijkt dat de vennootschap over voldoende vrije reserves beschikt voor een tussentijdse uitkering, echter niet mee dat die tussentijdse uitkering en het daaraan ten grondslag liggende besluit ingevolge art. 2:216 lid 4 in Pro verbinding met lid 2 (oud) BW nietig zijn. In zodanig geval moet aan de hand van de wel beschikbare financiële gegevens met betrekking tot de vennootschap worden onderzocht of ten tijde van de tussentijdse uitkering is voldaan aan hetgeen art. 2:216 lid Pro 2 (oud) BW voorschrijft. Slechts indien daaraan niet is voldaan, bestaat grond voor nietigheid van het dividendbesluit, met als gevolg dat de tussentijdse uitkering onverschuldigd is voldaan. Onderdeel 3.1 faalt derhalve.

3.5.5

Opmerking verdient dat, ook indien het dividendbesluit op zichzelf voldoet aan hetgeen art. 2:216 lid Pro 2 (oud) BW voorschrijft, de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bij de tussentijdse uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap (vgl. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174; HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, NJ 2000/411), dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW Pro (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3045).

3.5.6

De klacht van onderdeel 3.2, die strekt ten betoge dat bij het slagen van de klachten van onderdeel 1 (met betrekking tot de omvang van de vrije reserves op 29 februari 2008) de grondslag komt te ontvallen aan het oordeel van het hof (in rov. 4.13) dat de dividenduitkering niet nietig is, treft doel. Gegrondbevinding van de klachten van onderdeel 1 brengt mee dat opnieuw moet worden onderzocht of de vrije reserves van [A] ten tijde van de dividenduitkering ten minste gelijk waren aan het op 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag.

3.5.7

Onderdeel 3.3 neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 4.14 heeft geoordeeld dat de dividenduitkering een onverplichte rechtshandeling om niet is in de zin van art. 42 Fw Pro. Voorts wijst het onderdeel op de vaststaande omstandigheden dat (i) [verweerster 1] alle aandelen in [A] hield en daarvan bestuurder was, (ii) [verweerder 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 1] was, en (iii) de dividenduitkering minder dan een jaar voor het faillissement van [A] heeft plaatsgevonden. Daarvan uitgaande klaagt het onderdeel dat het hof heeft verzuimd om toepassing te geven aan de door de curator mede aan zijn meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegde regels van art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 5, onderdelen a en d, Fw en art. 45 Fw Pro, op grond waarvan de kennis van benadeling van de schuldeisers van [A] – als gevolg van het dividendbesluit en de dividenduitkering – wordt verondersteld aanwezig te zijn, behoudens door [verweerster c.s.] te leveren tegenbewijs.

3.5.8

Deze klacht is gegrond. In het licht van het hiervoor in 3.5.7 genoemde uitgangspunt en de aldaar genoemde vaststaande omstandigheden had het hof toepassing moeten geven aan de bijzondere regels van bewijslastverdeling van art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 5, onderdelen a en d, Fw en art. 45 Fw Pro.

3.6

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 januari 2015;

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster c.s.] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.096,02 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster c.s.] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
23 september 2016.

Vernietiging arrest over kennelijk onbehoorlijk bestuur en dividenduitkering in faillissement

Uitspraak

1.Het geding in feitelijke instanties

2.Het geding in cassatie

4.Beslissing