ECLI:NL:HR:2016:1283

Uitspraak

24 juni 2016

Eerste Kamer

15/01703

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eiseres 1] ,
wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser 2] ,
wonende te [woonplaats] ,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,

t e g e n

COUNTUS ACCOUNTANTS + ADVISEURS B.V.,
gevestigd te Zwolle,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en Countus.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 187192/HZ ZA 11-784 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 november 2011 en 2 mei 2012;

b. de arresten in de zaak 200.112.669/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 februari 2014 en 6 januari 2015.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof van 18 februari 2014 en 6 januari 2015 hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Countus heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.12. Deze komen, samengevat, op het volgende neer.

(i) [eisers] exploiteren sinds 1994 onder de naam Quintet een inpakcentrale. Sinds begin 1995 hebben zij zich laten bijstaan door het accountantskantoor [A] (hierna [A] ), dat in of omstreeks 2008 is overgenomen door Countus.

(ii) In december 2003 hebben [eisers] een perceel grond gekocht met daarop een al in gebruik zijnd bedrijfspand. Zij hebben op die grond een nieuwe bedrijfswoning gebouwd en hebben, na navraag bij [A] , de btw met betrekking tot die bedrijfswoning als voorbelasting in aftrek gebracht. De bedrijfswoning is in augustus 2006 in gebruik genomen.

(iii) In 2008 hebben [eisers] de hiervoor onder (ii) genoemde onroerende zaak in zijn geheel verkocht aan [ betrokkene 1] (hierna: [ betrokkene 1] ). De concept-koopovereenkomst houdt onder meer in dat de verschuldigde omzetbelasting voor rekening van de koper komt.

(iv) Op 17 september 2008 is de koopovereenkomst ondertekend.

(v) Op 14 november 2008 hebben [eisers] en [ betrokkene 1] een “verzoek optie belaste levering” ingediend bij de Belastingdienst.

(vi) De transportakte is op 1 december 2008 gepasseerd. In die akte wordt onder meer vermeld dat partijen met betrekking tot de omzetbelasting de zogeheten “verleggingsregeling” toepassen. Volgens deze regeling wordt de verplichting om de verschuldigde omzetbelasting te voldoen, verlegd van de verkoper naar de koper.

(vii) In februari 2009 heeft de Belastingdienst medegedeeld dat met betrekking tot de bedrijfswoning het (hiervoor onder (v) bedoelde) verzoek niet wordt gehonoreerd. In maart 2009 hebben [eisers] de aankondiging ontvangen dat de inspecteur terzake een naheffingsaanslag zal opleggen.

3.2.1

[eisers] vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat Countus is tekortgeschoten in de nakoming van de met hen gesloten overeenkomst van opdracht, alsmede de veroordeling van Countus tot betaling van een bedrag van € 48.965,62. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat Countus een beroepsfout heeft gemaakt. Volgens [eisers] heeft Countus niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht. Toen [eisers] vroegen of een belaste levering van de bedrijfswoning mogelijk was, heeft [A] daarop in april 2008 bevestigend geantwoord. Daarbij heeft zij verzuimd erop te wijzen dat voor een belaste levering alleen kan worden geopteerd indien de levering plaatsvindt binnen twee jaar na ingebruikname van de onroerende zaak. Voorts heeft Countus in september 2008, toen [eisers] haar vóór de ondertekening van de koopakte vroegen of de daarin opgenomen btw-bepalingen juist waren, ten onrechte bevestigend geantwoord.

3.2.2

De rechtbank heeft, kort gezegd, overwogen dat de advisering in september 2008 relevantie mist omdat de tweejaarstermijn toen reeds was verstreken en de door [eisers] gestelde schade derhalve niet door die advisering kan zijn veroorzaakt. De rechtbank oordeelde voorts dat Countus in april 2008 toerekenbaar is tekortgeschoten en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade. Zij heeft [eisers] toegelaten bij akte een nadere toelichting te geven op het door hen gevorderde bedrag van € 48.965,62. De rechtbank heeft op verzoek van Countus tussentijds hoger beroep toegestaan.

3.2.3

Het hof heeft, op het door Countus ingestelde (principale) appel, in zijn tussenarrest overwogen dat de rechtbank het verweer van Countus dat zij in april 2008 niet heeft geadviseerd omtrent belaste of onbelaste verkoop, niet op juiste wijze heeft weerlegd. Het hof heeft aan een door [A] aan [eisers] gezonden factuur het vermoeden ontleend dat het advies wel is gegeven en heeft Countus toegelaten tot tegenbewijs. Indien Countus daarin niet slaagt, staat vast dat zij onjuist heeft geadviseerd en hebben [eisers] geen belang bij hun incidentele appel, aldus het hof in
rov. 5.8. Het hof overwoog voorts:

“5.9. Indien Countus wel in haar bewijs slaagt, is het incidentele appel mogelijk wel van belang. Alsdan is de onjuiste advisering rond de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet Omzetbelasting 1968 niet meer aan de orde. [eisers] stellen dat zij dan nog aanspraak hadden kunnen maken op, naar zij stellen, de gemiste kans om van [ betrokkene 1] een hogere koopprijs te bedingen. Het hof verwerpt het incidenteel appel. Enig bewijs dat [ betrokkene 1] bereid was een hogere koopprijs te betalen dan hij daadwerkelijk heeft betaald, ontbreekt. Een bewijsaanbod op dat punt ligt niet voor. Voorts is de conceptkoopakte aan Countus voorgelegd nadat de koop reeds was gesloten. (…) neemt het hof aan dat er in september 2008 op het moment dat Countus naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst zonder mogelijkheid van prijsaanpassing.”

In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Countus is geslaagd in haar tegenbewijs en heeft het de vorderingen van [eisers] afgewezen.

3.3

Onderdeel b klaagt in de kern dat het hof in rov. 5.9 de feiten en de stellingen van partijen op ontoelaatbare wijze heeft aangevuld door te overwegen dat in september 2008 op het moment dat Countus naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst zonder mogelijkheid van prijsaanpassing.

De klacht is gegrond. De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat Countus aan haar verweer niet ten grondslag heeft gelegd dat op het moment dat zij naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst die niet meer voor wijziging vatbaar was. Het hof heeft derhalve in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van Countus aangevuld.

3.4

Onderdeel c, dat is gericht tegen dezelfde passage in rov. 5.9, behoeft, gelet op het hiervoor overwogene, geen behandeling.

3.5.1

Onderdeel a, dat eveneens opkomt tegen rov. 5.9, klaagt dat het hof het bewijsaanbod van [eisers] , dat met name strekte tot het horen van [ betrokkene 1] als getuige, heeft gepasseerd.

3.5.2

[eisers] hebben in hun memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel het volgende bewijsaanbod gedaan (waarbij met Quintet wordt gedoeld op [eisers] ; zie hiervoor in 3.1 onder (i)):

“15. Quintet biedt aan haar stellingen in eerste instantie en in appel aanvullend te bewijzen door het horen van de getuigen (…) en de hiervoor genoemde koper [ betrokkene 1] ”.

Voorafgaand aan dit bewijsaanbod hebben [eisers] in het incidenteel appel onder meer het volgende gesteld:

“12. Had Countus Quintet in september 2008 correct geïnformeerd, dan had Quintet de koopprijs vóór ondertekening van de koopakte kunnen vermeerderen met het bedrag van de – naar later bleek – door haar verschuldigde omzetbelasting ad € 48.965,62. Quintet stelt zich op het standpunt dat [ betrokkene 1] stellig bereid zou zijn geweest die prijsverhoging te aanvaarden, omdat hij – anders dan aanvankelijk aangenomen – de beschikking zou krijgen over een bedrijfswoning zonder BTW-druk.”

3.5.3

In het licht van de hiervoor in 3.5.2 geciteerde stellingen van [eisers] is het oordeel van het hof dat geen bewijsaanbod voorligt ten aanzien van de stelling dat [ betrokkene 1] bereid was een hogere koopprijs te betalen dan hij daadwerkelijk heeft betaald, onbegrijpelijk. De klacht is dus gegrond.

3.6

Onderdeel d, dat voortbouwt op de onderdelen a-c, slaagt eveneens.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 februari 2014 en 6 januari 2015;

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Countus in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 936,02 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
24 juni 2016.