Uitspraak
10 november 2015
Strafkamer
nr. S 14/04184 P
AJ/IC
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 2 juli 2014, nummer 21/003330-12, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.A. Dooijeweerd, advocaat te Zutphen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd.
2.2.1.
In de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak is ten laste van de betrokkene - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij in de periode van 1 april 2010 tot en met 5 april 2011 opzettelijk hennep heeft geteeld.
2.2.2.
In deze ontnemingszaak heeft de Rechtbank de vordering van het Openbaar Ministerie afgewezen. Het Openbaar Ministerie is tegen die afwijzing in hoger beroep gekomen. Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 58.122,25. De bestreden uitspraak houdt omtrent die schatting het volgende in:
"De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Zutphen van 27 juli 2012 (parketnummer 06-850606-11) onherroepelijk veroordeeld tot straf ter zake van onder meer het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, in de periode van 1 april 2010 tot en met 5 april 2011.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
In het vonnis van 27 juli 2012 heeft de rechtbank overwogen dat op 5 april 2011 in de woning van veroordeelde een in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen en dat er hennepplanten waren geoogst. Op grond van de feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend is komen vast te staan dat veroordeelde zich binnen de hem onder 1 primair tenlastegelegde periode tenminste eenmalig schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep. Veroordeelde heeft geen verklaring afgelegd hoeveel voordeel hij heeft genoten van die oogst. Ook anderszins is niet gebleken dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten van die oogst.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 58.122.25. Het hof komt als volgt tot deze schatting.
Bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat volgt het hof de berekening zoals deze is gemaakt in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, tenzij hieronder anders is aangegeven. De gegevens uit dit proces-verbaal zijn, voor zover deze door het hof worden overgenomen, gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende en zich in het dossier bevindende stukken.
Door de verdediging is de inhoud van het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel niet betwist.
Gelet op de bewezen verklaarde periode neemt het hof met betrekking tot de aan de hennepkwekerij verbonden opbrengsten en kosten als uitgangspunt de standaardnormen als vastgesteld in de update 1 november 2010 van het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerijen bij binnenteelt onder kunstlicht" opgesteld (op 14 april 2005) door BOOM.
Voordeel
aantal planten
678
opbrengst in grammen per plant
28,2
19119,6
prijs per gram
3,28
aantal oogsten
1
bruto opbrengst
€ 62.712,29
kosten
aantal planten
678
afschrijving per oogst
400
variabele kosten per plant
6,18
variabele kosten per oogst
4190,04
kosten per oogst
4590,04
aantal oogsten
1
totale kosten
€ 4.590,04
netto opbrengst
€ 58.122,25
Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt € 58.122,25."
2.2.3.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
"Hiermede is het inderdaad zo dat in het kader van een ontnemingsvordering kan worden volstaan met aanwijzingen en/of aannemelijkheid van strafbare feiten. Het voordeel dat daarmee is genoten, kan worden ontnomen. Maar dan moet wel enig voordeel zijn genoten. Daaraan ontbreekt het.
Het BOOM rapport bepaalt dat bij berekening zoveel mogelijk zal moeten worden uitgegaan van de tijdens het onderzoek bekend geworden werkelijke gegevens. Die zijn er niet; niet aangetroffen en er is geen onderzoek naar gedaan. Er is geen onderzoek verricht naar verkregen voordeel, op welke wijze dan ook.
1. De opbrengst, bestaat volgens het BOOM rapport uit 4 bouwstenen: het aantal oogsten, aantal planten, opbrengst in grammen en opbrengst in geld.
Er zijn evenwel geen planten aangetroffen. Er zijn dus geen aangetroffen goederen waarvan de rechter de waarde kan bepalen, op welke wijze dan ook. Bij berekening van de opbrengst moet worden uitgegaan van het aanwezige aantal planten tijdens de ontmanteling. Volgens het BOOM rapport geldt als uitgangspunt dat bij vorige oogsten net zoveel planten hebben gestaan als aangetroffen bij de ontmanteling. Dat aantal is nihil.
De kwekerij was in aanbouw, er was geen henneplucht te ruiken of daarvoor geroken, geen aanwijzingen terzake de energie leverantie, geen meldingen die duiden op eerdere oogsten.
(...)
2. De overweging in het appelschriftuur dat een hennepplantage wordt opgezet met als doel zoveel mogelijk opbrengst te genereren treft geen doel. De suggestie dat maar liefst 5 maal zou zijn geoogst ontbeert iedere grondslag. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat [betrokkene] enig wederrechtelijk voordeel heeft genoten laat staan het bedrag zoals door de Officier van Justitie (en thans de Advocaat Generaal) is gevorderd. (...)"
2.2.4.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voorts, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
- als verklaring van de betrokkene:
"Ik heb de apparatuur tweedehands gekocht. Dat kan via marktplaats. U vraagt mij of ik dan ook afval en tuinaarde koop. Ik koop dan alles in één. U vraagt mij waarom ik het afval niet heb weg gegooid. Ik heb bijna € 7.000,- betaald voor alles. Anders betaal je veel meer. De aarde zat al in de potten. Die wilde ik gewoon nog een keer gebruiken. De mensen zijn er dan vanaf. Ik had alles meegenomen. Alles heb ik gelijk naar de kelder gesleept. Ik had nog niet de tijd gehad om de troep weg te gooien.
Ik heb er niets aan verdiend."
- en voorts:
"De raadsman heeft geen behoefte aan dupliek. Hij merkt enkel nog op dat er geen hennep bij veroordeelde is aangetroffen."
2.3.
In het arrest HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, is het volgende overwogen en beslist.
(i) Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.
In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.
(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.
2.4.
Het Hof heeft de onder 2.2.1 vermelde hennepteelt aan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag gelegd en heeft in zijn berekening van het voordeel betrokken dat 678 hennepplanten zijn geoogst. Daartoe heeft het Hof vastgesteld dat de inhoud van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, waarin de gevolgtrekking omtrent het aantal van 678 planten is gemaakt, door de betrokkene niet is betwist. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat door de verdediging met betrekking tot het aantal planten is aangevoerd dat de kwekerij nog in aanbouw was, dat (kennelijk: daarom) bij de ontmanteling geen hennepplanten zijn aangetroffen en dat het aantal geoogste planten derhalve nihil is. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, kon het Hof niet volstaan met het weergeven van de in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel gemaakte gevolgtrekking omtrent het aantal planten en is de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd.
2.5.
Het middel slaagt.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
10 november 2015.
10 november 2015.