Uitspraak
3 februari 2015
Strafkamer
nr. S 13/03630 B
KD/EC
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
op het beroep in cassatie tegen een beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 25 juni 2013, nummer AVNR 001830-12, inzake een bezwaarschrift als bedoeld in art. 262 Sv, ingediend door:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover zij betrekking heeft op de feiten 2 en 3, in zoverre tot zodanige beslissing met betrekking tot terug- of verwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadsman van de verdachte, mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof bij zijn oordeel dat de betrokkene ter zake van de hem onder 2 en onder 3 tenlastegelegde feiten buiten vervolging moet worden gesteld, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans dat het oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk is.
2.2.
Het Hof heeft het bezwaarschrift tegen de aan de betrokkene uitgebrachte dagvaarding onder parketnummer 09/751202-12 gegrond verklaard en de betrokkene ter zake van de hem in die dagvaarding ten laste gelegde feiten, kort gezegd, 1. grooming (art. 248e Sr), 2. bezit/verspreiden van kinderpornografie (art. 240b, eerste lid, Sr) en 3. een beroep of een gewoonte maken van het bezit/verspreiden van kinderpornografie (art. 240b, eerste en tweede lid, Sr) buiten vervolging gesteld.
2.3.
De bestreden beschikking houdt het volgende in:
"Uit de Memorie van toelichting blijkt dat artikel 248e Wetboek van Strafrecht uitvoering geeft aan artikel 23 van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008,58), tot stand gekomen op 25 oktober 2007 te Lanzarote en strekt tot bescherming van personen beneden de leeftijd van zestien jaar.
De Minister van Justitie heeft tijdens de parlementaire behandeling van het betreffende wetsvoorstel gesteld dat als het slachtoffer objectief achttien was, maar de verdachte subjectief dacht dat het om een minderjarige ging, van strafbaarheid geen sprake is. Daartoe bestaat geen aanleiding, omdat de bescherming van minderjarigen het uitgangspunt van het hiervóór genoemde verdrag is, aldus de minister.
Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat voor een strafbaar handelen in de zin van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht rechtens als een voorwaarde heeft te gelden dat het beoogde slachtoffer van dat feit de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt. De intenties van de verdachte aangaande de leeftijd van het slachtoffer zijn in dit verband niet doorslaggevend.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat naar het oordeel van het hof, de strafrechter, later oordelend, niet tot een bewezenverklaring zal kunnen komen.
De aanhouding van de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde wordt gelet op het vorenoverwogene door het hof als onrechtmatig beoordeeld omdat er aan de zijde van de politie immers wetenschap bestond omtrent het feit dat verdachte geen contact had gezocht in de zin van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht met een persoon die de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt nu de lok-agent meerderjarig was.
De onder 2 en 3 in de tenlastelegging genoemde bestanden met kinderpornografisch materiaal zijn afkomstig van verdachte's apparatuur en na de inbeslagneming daarvan verkregen als rechtstreeks gevolg van die onrechtmatige aanhouding van de verdachte. Hieruit zou kunnen volgen dat de strafrechter, later oordelend, dit materiaal van het bewijs van die feiten zal moeten uitsluiten.
Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het hoogst onaannemelijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring van het aan verdachte in de dagvaarding met parketnummer 09/751201-12 ten laste gelegde zal komen."
2.4.
Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een bezwaarschrift als bedoeld in art. 262 Sv een summier karakter draagt. Wanneer in zaken als deze een op art. 262 Sv gegrond juridisch verweer wordt gevoerd, is de rechter verplicht zich over de al dan niet doeltreffendheid van het verweer uit te laten, zulks evenwel met inachtneming van evenbedoeld summier karakter van het onderzoek. (Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4112).
2.5.1.
Het Hof heeft geoordeeld dat "het hoogst onaannemelijk" is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring van het aan de verdachte onder 2 en 3 tenlastegelegde zal komen. Daaraan heeft het Hof ten grondslag gelegd dat moet worden aangenomen dat de verdachte onrechtmatig is aangehouden en dat de in de tenlastelegging genoemde bestanden met kinderpornografisch materiaal zijn verkregen als rechtstreeks gevolg van die onrechtmatige aanhouding. Daaraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat "[h]ieruit zou kunnen volgen dat de strafrechter, later oordelend, dit materiaal van het bewijs van die feiten zal moeten uitsluiten".
2.5.2.
Gelet op het summiere karakter van het onderzoek en de aard van de hier geldende, tot terughoudendheid nopende, maatstaf of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering het tenlastegelegde geheel of gedeeltelijk bewezen zal verklaren, is, zonder nadere motivering, het oordeel van het Hof niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof - dat in zijn overwegingen niet kenbaar aandacht heeft besteed aan het in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY5321, NJ 2013/308 gegeven toetsingskader voor de beoordeling van aan een eventueel vormverzuim in de zin van art. 359a Sv te verbinden rechtsgevolgen - niet heeft duidelijk gemaakt waarom de door hem aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zo evident tot bewijsuitsluiting leiden, dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter tot enige bewezenverklaring van het onder 2 en 3 tenlastegelegde zal komen.
2.6.
Het middel slaagt.
3 Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden beschikking ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij het bezwaarschrift gegrond is verklaard en de verdachte buiten vervolging is gesteld voor het onder 2 en 3 tenlastegelegde;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt behandeld en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
3 februari 2015.
3 februari 2015.