ECLI:NL:HR:2014:3535

Uitspraak

5 december 2014

Eerste Kamer

14/01847

LH/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de moeder] namens en als wettelijke vertegenwoordiger van [de minderjarige],
wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

[de vader],
wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak C/04/120772/ JE RK 13-120 van de rechtbank Limburg van 27 februari 2013;

b. de beschikking in de zaak HV 200.127.209/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 januari 2014.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tussen de moeder en de vader is op 2 maart 2011 echtscheiding uitgesproken.

(ii) Uit het huwelijk zijn vier kinderen geboren, onder wie, op [geboortedatum] 2001, [de minderjarige] (hierna: de minderjarige). De ouders hebben gezamenlijk het gezag over haar. Zij woont bij haar grootvader van moederszijde.

(iii) Tussen de ouders zijn problemen ontstaan over de vaststelling en uitvoering van een zorgregeling.

3.2.1

De vader heeft de rechtbank verzocht de vier kinderen onder toezicht te stellen. Bij brief van 8 februari 2013, herhaald op 21 februari 2013, heeft een advocaat namens de minderjarige, die toen 11 jaar oud was, verzocht om toezending van een afschrift van de gedingstukken, onder verwijzing naar art. 811 lid 1, aanhef en onder d, Rv. Dit verzoek is niet ingewilligd. De rechtbank heeft de vier kinderen onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar.

3.3.2

De minderjarige, vertegenwoordigd door haar moeder als haar wettelijk vertegenwoordiger, heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft verzocht het verzoek van de vader tot ondertoezichtstelling alsnog af te wijzen. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van haar advocaat tot afgifte van afschriften van de gedingstukken niet heeft ingewilligd en dat zij niet in staat is gesteld haar mening kenbaar te maken.

3.3.3

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

Minderjarigen zijn belanghebbenden in de hen betreffende familierechtelijke procedures. Zij zijn ingevolge art. 1:234 BW echter geen (processueel) belanghebbende in de zin van art. 798 Rv. Daarom heeft de minderjarige geen recht op afschrift van de stukken als bedoeld in art. 290 Rv.

Art. 811 Rv, dat als een lex specialis ten opzichte van art. 290 Rv moet worden aangemerkt, heeft alleen betrekking op door de raad voor e kinderbescherming of het openbaar ministerie, of door een deskundige op verzoek van de rechter overgelegde bescheiden. Niet is gebleken dat in deze procedure sprake is van dergelijke stukken.

Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten thans op basis van internationale ontwikkelingen en de diverse internationale verdragen, die beogen de positie van minderjarigen te verstevigen en te waarborgen, minderjarigen voor het Nederlandse procesrecht in zaken hen betreffende als volledige procespartij aan te merken. (rov. 3.6.4)

Nu de minderjarige in eerste aanleg nog geen twaalf jaar oud was en namens haar geen daartoe strekkend verzoek is gedaan, kon de rechtbank ervan afzien de minderjarige op de voet van art. 809 Rv in de gelegenheid te stellen haar mening kenbaar te maken. In hoger beroep is d e minderjarige, die inmiddels twaalf jaar was geworden, die gelegenheid wel geboden, maar heeft zij daarvan geen gebruik gemaakt. (rov. 3.6.8)

3.4

Onderdeel 2.1.2 bestrijdt het oordeel van het hof dat de minderjarige geen recht heeft op afschrift van de in art. 290 Rv bedoelde gedingstukken, met het betoog dat de minderjarige dat recht ontleent aan haar positie als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv.

Onderdeel 2.3.1 betoogt met een beroep op diverse internationale regelingen dat het recht om te worden gehoord niet effectief kan worden uitgeoefend zonder de mogelijkheid over het gehele dossier te beschikken.

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Procesbekwaamheid

3.5.1

Art. 290 lid 1 Rv bepaalt dat de verzoeker en iedere belanghebbende recht hebben op inzage en afschrift van het verzoekschrift, de verweerschriften, de op de zaak betrekking hebbende bescheiden en de processen-verbaal. Ingevolge art. 798 lid 1 Rv moet in zaken betreffende het personen- en familierecht (anders dan scheidingszaken) onder ‘belanghebbende’ worden verstaan: degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. In dergelijke zaken moet ook het begrip ‘belanghebbende’ in art. 290 Rv in die zin worden begrepen (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 8).

3.5.2

In alle familierechtelijke zaken de minderjarige betreffend dient de minderjarige te worden beschouwd als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv
(vgl. voor ondertoezichtstelling HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2665, NJ 2014/482). Dat brengt echter niet zonder meer mee dat de minderjarige de door de wetgever aan belanghebbenden toegekende processuele bevoegdheden zonder tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger of een daartoe benoemde bijzondere curator kan uitoefenen. Minderjarigen zijn immers op grond van de wet – behoudens in enkele uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen die in dit geding niet aan de orde zijn – niet procesbekwaam (art. 1:245 lid 4 BW). Hoewel de processuele positie van minderjarigen in de afgelopen jaren herhaaldelijk ter discussie is gesteld, heeft de wetgever tot dusverre geen aanleiding gezien daarin wijziging te brengen. Zo heeft de minister van Justitie in het kader van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht opgemerkt (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 7):

“Minderjarigen zijn in de hen betreffende familieprocedures evenzeer belanghebbend. Zij zijn echter procesrechtelijk niet bekwaam om zelfstandig, d.w.z. zonder wettelijke vertegenwoordiger, in de procedure op te treden. Het vraagstuk van de rechtspositie van de minderjarige in het familieprocesrecht, als onderdeel van de rechtspositie van de minderjarige in het algemeen is in de notitie over de rechtspositie van minderjarigen aan de orde geweest (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, nr. 21 309). Tijdens het mondeling overleg over deze notitie op 7 november 1990 (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 309, nr. 5) is aangegeven dat ik de rechtspositie van de minderjarige invulling zal geven onder andere door uitbreiding van de mogelijkheden tot benoeming van een bijzonder curator. (…) Voor het familieprocesrecht betekent dit, dat mocht het in voorkomend geval nodig zijn dat de belangen van het kind afzonderlijk - niet via de wettelijke vertegenwoordiger (ouder of voogd) - aan de orde komen, een en ander via een bijzonder curator die door de kantonrechter wordt benoemd, zal dienen te geschieden.”

In reactie op een in 2003 verschenen rapport ‘Minderjarige als procespartij? Een onderzoek naar de bijzondere curator en een formele rechtsingang voor minderjarigen’ heeft de minister opnieuw het standpunt ingenomen dat hij de bestaande mogelijkheden voor een minderjarige om in rechte op te treden voldoende acht (Kamerstukken II 2003–2004, 29 200 VI, nr. 116, p. 3):

“Op grond van de resultaten van het onderzoek meen ik dat er onvoldoende grond is om een formele rechtsingang voor minderjarigen in het burgerlijk recht te introduceren. Uit het onderzoek blijkt niet dat de rechtspositie van de minderjarige niet afdoende is geregeld.

Het huidige systeem waarin in beginsel de ouders hun kind in rechte vertegenwoordigen, voldoet. Zo nodig kan een bijzondere curator worden benoemd, die de belangen van minderjarigen in rechte behartigt. Dit kan in situaties waarin de ouders het kind niet willen of kunnen vertegenwoordigen en in situaties waarin de wettelijke vertegenwoordiger niets onderneemt («stilzit») of het belang anders waardeert dan de minderjarige. In een dergelijke situatie kan een strijd van belangen worden aangenomen waarvoor zo nodig benoeming van een bijzondere curator kan volgen.

Deze treedt op als de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige in en buiten rechte en hij zal zijn taak in nauw overleg met de minderjarige uitoefenen. Een rechtsingang voor de minderjarige, voor de onderwerpen waarin hij niet zelfstandig bevoegd is, via vertegenwoordiging van zijn ouders of de bijzondere curator is dan ook afdoende.”

Het recht te worden gehoord

3.6.1

Ingevolge art. 809 Rv beslist de rechter in zaken betreffende minderjarigen niet dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. Minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt, kan de rechter in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze.

3.6.2

Het procedurevoorschrift van art. 809 Rv dient mede om uitvoering te geven aan art. 12 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK):

"1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.

2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of van een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.”

Het in art. 6 lid 1 EVRM voor een ieder, dus ook voor minderjarigen, gewaarborgde recht op toegang tot de rechter brengt mee dat het recht om te worden gehoord effectief dient te kunnen worden uitgeoefend. Noch uit art. 6 lid 1 EVRM, noch uit art. 12 IVRK of enige andere, Nederland bindende internationale regeling, vloeit voort dat van een effectieve uitoefening van bedoeld recht slechts sprake kan zijn indien de minderjarige zonder tussenkomst van een (wettelijk) vertegenwoordiger kennis kan nemen van alle gedingstukken in de procedure waarin hij of zij wordt gehoord.

De bijzondere curator

3.7.1

In beginsel zullen de belangen van een minderjarige in een procedure voldoende behartigd kunnen worden door zijn wettelijk vertegenwoordiger(s). Dat kan anders zijn indien de belangen van de minderjarige en die van de wettelijk vertegenwoordiger(s) niet gelijklopen. Die situatie kan zich in het bijzonder voordoen in gevallen waarin de verzorging en opvoeding van de minderjarige in het geding is. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.5.2 is vermeld, is ervoor gekozen voor dat geval het recht op toegang tot de rechter van minderjarigen te waarborgen door de mogelijkheid van benoeming van een bijzondere curator.

3.7.2

Ingevolge art. 1:250 BW kan de rechter overgaan tot benoeming van een bijzondere curator indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, onder meer wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarige en degene die als wettelijke vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is belast. De minderjarige kan ook zelf om benoeming van een bijzondere curator verzoeken (HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, NJ 2005/422).

3.7.3

Opmerking verdient dat de Kinderombudsman in zijn in 2012 uitgebrachte rapport ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?’ zijn zorg heeft geuit over de effectiviteit van de mogelijkheid tot benoeming van een bijzondere curator. Daarbij heeft de Kinderombudsman een aantal aanbevelingen gedaan die tot verbetering van de toegankelijkheid van de bijzondere curator moeten leiden. In reactie hierop heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie bij brief van 16 oktober 2012 laten weten dat hij de aanbevelingen zal opvolgen (Kamerstukken II 2012-2013, 31 753, nr. 56). Over de ruimte die art. 1:250 BW de rechter biedt om een bijzondere curator te benoemen schrijft de staatssecretaris:

“(…) Bovendien kan van strijd tussen de belangen van het kind met zijn of haar ouder(s) of voogd(en) mijns inziens ook sprake zijn als blijkt dat de ouders niet in staat zijn het probleem van een kind te overzien en/of goed voor het voetlicht te brengen. Een wijziging als in uw rapport eventueel wordt gesuggereerd — “wanneer er sprake is van een situatie waarin de ouder(s) of voogd(en) niet in staat zijn om de belangen van de minderjarige behoorlijk te behartigen” — is hiervoor niet nodig. Dit wordt geïllustreerd door de rechtspraak in echtscheidingszaken. Ouders hebben vaak elk een idee over de wijze waarop het leven van het kind moet worden vormgegeven na hun scheiding. Komen zij hier onderling niet uit, en dreigt het kind tussen hen beiden klem te raken, dan kan de rechter overgaan tot het benoemen van een bijzondere curator. Dit kan ook in andere zaken waarin ouders om welke reden dan ook niet in staat zijn de belangen van het kind te behartigen.”

Een van de aanbevelingen betreft voorts de opstelling van een richtlijn over art. 1:250 BW door het Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en Jeugdrecht rechtbanken en hoven. Deze richtlijn is inmiddels tot stand gekomen (“Werkproces benoeming bijzondere curator o.g.v. art. 1:250 BW”). In de richtlijn worden procedures inzake echtscheiding, gezag, hoofdverblijf en omgang, en ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing genoemd als procedures waarin benoeming van een bijzondere curator van belang kan zijn. Met het oog op de mogelijkheid van een daartoe strekkend verzoek of een ambtshalve benoeming wordt voorgeschreven dat de rechter in eerste aanleg of hoger beroep tijdens een zitting met partijen de mogelijkheid tot ambtshalve benoeming van een bijzondere curator bespreekt. Met betrekking tot die mogelijkheid wordt onder meer tot uitgangspunt genomen dat een conflict over de verzorging en opvoeding van de minderjarige een belangenstrijd met de minderjarige vormt, reeds vanwege het feit dat het conflict tussen twee gezag dragende ouders bestaat, ook al gaat het niet om een geschil tussen de minderjarige en (een van) de ouders.

De cassatieklachten

3.8

In het licht van het voorgaande falen de onderdelen 2.1.2 en 2.3.1. Een effectieve uitoefening van het recht van een oordeelsbekwame minderjarige om in een hem of haar betreffende procedure zijn of haar zienswijze kenbaar te maken, kan meebrengen dat hij of zij geïnformeerd dient te zijn over de inhoud van de gedingstukken. Ingeval de minderjarige niet ingevolge een bijzondere wettelijke bepaling procesbekwaam is of een eigen recht is toegekend op bepaalde stukken (vgl. art. 811 lid 1, aanhef en onder d, Rv), dient hij of zij zich daarvoor te wenden tot zijn of haar wettelijk vertegenwoordiger(s). Indien een minderjarige meent dat zijn of haar belang terzake door de wettelijk vertegenwoordiger(s) onvoldoende wordt behartigd, kan hij of zij aan de rechter bij wie de procedure aanhangig is, verzoeken een bijzondere curator te benoemen. Met die mogelijkheid is het in art. 6 lid 1 EVRM en art. 12 IVRK verankerde recht op toegang tot de rechter voldoende gewaarborgd, mits die mogelijkheid effectief kan worden benut. Mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.7.3 is overwogen, kan van dit laatste worden uitgegaan.

3.9

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann, als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
5 december 2014.