Uitspraak
16 september 2014
Strafkamer
nr. S 12/01886
KD/ARA
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 november 2011, nummer 23/001195-09, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat het in het dossier aanwezige bewijsmateriaal niet voor het bewijs mag worden gebezigd.
2.2.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"feit 1:
hij in of omstreeks de periode vanaf 01 januari 1999 tot en met 10 maart 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 10.081 XTC-pillen, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
feit 2:
hij in of omstreeks de periode vanaf 10 maart 2002 tot en met 10 maart 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 114 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan
30 gram van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hashish), in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
feit 3:
hij op in of omstreeks de periode van 01 januari 2002 tot en met 10 maart 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen munitie van categorie III, te weten onder meer:
- 400 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger (3304026) en/of
- 250 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger (3304027) en/of
- 50 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger (3304033) en/of
- 250 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger (3304034) en/of
- 50 scherpe patronen van het kaliber.38 special (3304037),
voorhanden heeft/hebben gehad."
2.3.
Het Hof heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken. Het bestreden arrest houdt het volgende in:
"De raadsman van de verdachte heeft - zakelijk weergegeven - bepleit dat aan de vormverzuimen in de zaak van medeverdachte [medeverdachte], die in hoger beroep gelijktijdig, doch niet gevoegd met de verdachte heeft terecht gestaan, het gevolg verbonden dient te worden dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging van de verdachte. In het onderzoek tegen [medeverdachte] zijn twee telefoongesprekken tussen hem en zijn advocaat (zg. "geheimhoudersgesprekken") opgenomen en, met machtiging van de rechter-commissaris, deels uitgewerkt in het dossier terechtgekomen. Deze twee gesprekken hebben ten grondslag gelegen aan de aanhouding van [medeverdachte] en de door hem nadien afgelegde bekennende verklaringen waarin de naam van de verdachte is genoemd als degene die voor [medeverdachte] wapens in bewaring had. Volgens de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad, voorziet de wet, in casu artikel 126aa lid 2 Sv, indien de geheimhouder ten tijde van het opnemen en afluisteren van de telefoongesprekken geen verdachte is, niet in de mogelijkheid voor de officier van justitie om, al dan niet na machtiging van de rechter-commissaris, onder omstandigheden mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen niettemin aan het dossier toe te voegen op grond dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. Dat de officier van justitie hieraan voorbij is gegaan is een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde en schendt daarnaast het in artikel 6 van het EVRM gegarandeerde recht op een behoorlijk proces, temeer omdat het gesprekken heeft betroffen tussen een burger en een advocaat, één van de wettelijk erkende procespartijen, aldus de raadsman.
Ten aanzien van de vraag of aan dit vormverzuim in de zaak tegen [medeverdachte] ook voor zijn cliënt gevolgen moeten worden verbonden, heeft de raadsman opgemerkt dat enkel door het onrechtmatige gebruik van de geheimhoudersgesprekken zijn cliënt als verdachte is aangemerkt. Gelet op het fundamentele karakter van de geschonden norm - het verschoningsrecht van een procesdeelnemer - wordt het evenwicht in het juridisch proces verstoord als dit vormverzuim wel gevolgen heeft in de zaak van de direct belanghebbende en niet in de zaak van een daarmee rechtstreeks verband houdende derde, te weten de verdachte, waartegen niet op andere grond een verdenking bestond. Daarbij dient te worden bedacht dat het geschonden belang - de vertrouwelijkheid van hetgeen met een raadsman wordt besproken - een maatschappelijk belang is waarin ook de verdachte is getroffen.
Gelet op de ernst van het verzuim en het fundamentele belang van het geschonden belang past naar het oordeel van de raadsman ook in de zaak van de verdachte slechts niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als sanctie.
Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat, mocht het hof anders oordelen ten aanzien van de relevantie van het vormverzuim in de zaak van de verdachte, dan tenminste een aanzienlijke matiging in de strafoplegging dient te volgen zodat enkel een werkstraf in aanmerking zou kunnen komen. Het gaat immers niet aan dat de hoofdbetrokkene [medeverdachte] vrijuitgaat en de verdachte zwaar wordt gestraft.
Het hof oordeelt als volgt.
Het hof dient te beoordelen of er sprake is van een verzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, en zo ja, welk belang het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en wat daarvan de eventuele gevolgen zouden moeten zijn.
Evenals de raadsman is het hof van oordeel dat in de zaak van medeverdachte [medeverdachte] sprake is van een vormverzuim waardoor een belangrijk strafvorderlijk beginsel is geschonden. De geheimhoudersgesprekken (genummerd 417 en 418) tussen [medeverdachte] en zijn toenmalig raadsman, die zelf geen verdachte was, vallen integraal onder het verschoningsrecht van de raadsman als bedoeld in artikel 218 Sv.
Volgens de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad voorziet de wet, in casu artikel 126aa lid 2 Sv, indien de geheimhouder ten tijde van het opnemen en afluisteren van de telefoongesprekken geen verdachte is, niet in de mogelijkheid voor de officier van justitie om, al dan niet na machtiging van de rechter-commissaris, onder omstandigheden mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen niettemin aan het dossier toe te voegen op grond dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. Er is dus sprake van een vormverzuim en het belang dat is geschonden is duidelijk. Het in artikel 218 Sv vastgelegde verschoningsrecht beoogt te waarborgen dat eenieder vrijelijk en zonder vrees voor openbaring onder meer een advocaat kan raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen hem of haar in diens of dier hoedanigheid wordt toevertrouwd. Dit fundamentele recht wordt ook gegarandeerd in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Indien dit recht niet wordt gerespecteerd en gehandhaafd, wordt het uitoefenen van de aan de raadsman opgedragen taak in aanzienlijke mate belemmerd en de mogelijkheid tot vertrouwelijke consultatie ernstig beperkt. Er is naar het oordeel van het hof sprake van een ernstig verzuim waarbij sprake is van de schending van rechtsbeginselen die niet alleen het persoonlijk belang van [medeverdachte] dienden, maar ook een algemeen maatschappelijk belang.
Anders dan de raadsman is het hof echter van oordeel dat het feit dat het geschonden belang mede een algemeen maatschappelijk belang betreft, niet meebrengt dat in de zaak van de verdachte sprake is geweest van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekortgedaan reeds omdat het niet gaat om geheimhoudersgesprekken tussen de verdachte en zijn advocaat. Evenmin is het handelen van het openbaar ministerie in deze zaak zozeer in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijke verdeling van bevoegdheden tussen het openbaar ministerie en de rechter, dat niet-ontvankelijkheid hier op zijn plaats is. Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen.
Het hof overweegt evenwel in het verlengde van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd als volgt.
De verdenking tegen de verdachte is uitsluitend en alleen gebaseerd op de verklaringen van [medeverdachte] die een rechtstreeks gevolg zijn van diens confrontatie met de twee contra legem aan het dossier toevoegde geheimhoudersgesprekken. Het hof heeft in de zaak [medeverdachte] vastgesteld dat deze geheimhoudersgesprekken van het bewijs moeten worden uitgesloten evenals de verklaringen van [medeverdachte] en al hetgeen daaruit als "fruit of the poisonous tree" is voortgevloeid, te weten de resultaten van de doorzoeking van de garagebox van de verdachte op 10 maart 2008 en zijn nadien afgelegde verklaringen.
Gelet op het rechtstreeks verband tussen de verdenking jegens de verdachte en een dermate ernstig vormverzuim jegens [medeverdachte] dat het hof als sanctie bewijsuitsluiting heeft toegepast, is het hof van oordeel dat ook in de zaak tegen de verdachte deze onderzoeksresultaten van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Dat de verdachte - op 10 maart 2008 geconfronteerd met in zijn woning binnengetreden agenten - toestemming heeft gegeven de kelderbox te doorzoeken doet aan het voorgaande niet af. Nu er overigens geen andere bewijsmiddelen voorhanden zijn, dient de verdachte te worden vrijgesproken van de aan hem tenlastegelegde feiten."
2.4.
Het Hof heeft geoordeeld dat tussen het ernstig vormverzuim in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte] en de tegen de verdachte gerezen verdenking een rechtstreeks verband bestaat en daaraan de conclusie verbonden dat al het zich in het dossier bevindende bewijsmateriaal van het bewijs moet worden uitgesloten.
2.5.1.
In zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY5321, NJ 2013/308 heeft de Hoge Raad regels geformuleerd voor de toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv ten aanzien van bewijsmateriaal dat rechtstreeks als gevolg van een bepaald vormverzuim is verkregen. Mede in het licht van die regels moeten aan de vaststelling van rechtsgevolgen ten aanzien van de zogenoemde vruchten van dat bewijsmateriaal motiveringseisen worden gesteld zodat ook in cassatie met voldoende precisie kan worden getoetst in hoeverre dat andere bewijsmateriaal telkens daadwerkelijk kan worden aangemerkt als uitsluitend en rechtstreeks gevolg van eerder verkregen, nadien uitgesloten bewijsmateriaal.
2.5.2.
Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, geldt bovendien dat in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308). Op dit uitgangspunt is een uitzondering aangenomen in HR 12 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1402, NJ 1999/290, waarin de inhoud van geheimhoudersgesprekken tussen de medeverdachte en een door deze geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mocht worden gebezigd in de strafzaak tegen de verdachte. In dit verband zou de rechter kunnen oordelen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk is van een proces-verbaal van politie voor zover daarin is gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van dergelijke telefoongesprekken tussen de medeverdachte en de door die medeverdachte geraadpleegde advocaat.
2.6.
Gelet op dit kader schiet de motivering van het Hof – dat in dit verband niet meer heeft vastgesteld en overwogen dan dat, kort gezegd, gelet op het rechtstreeks verband tussen de verdenking jegens de verdachte en het ernstig vormverzuim jegens [medeverdachte] ook in de zaak van de verdachte alle onderzoeksresultaten van het bewijs dienen te worden uitgesloten – tekort zowel wat betreft hetgeen onder 2.5.1 als ook wat betreft hetgeen onder 2.5.2 is vooropgesteld.
2.7.
Het middel slaagt.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft, en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
16 september 2014.
16 september 2014.