ECLI:NL:HR:2014:1338

Uitspraak

6 juni 2014

Eerste Kamer

nr. 13/04278

LZ/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. SNS PROPERTY FINANCE B.V.,
gevestigd te Utrecht,

2. De COÖPERATIEVE RABOBANK APELDOORN EN OMGEVING U.A.,
gevestigd te Apeldoorn,

VERZOEKSTERS tot cassatie,

advocaat: mr. R.J. van Galen,

t e g e n

[verweerder],
wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. M.B.A. Alkema.

Verzoeksters zullen hierna ook worden aangeduid als SNS PF respectievelijk Rabobank en gezamenlijk als de Banken; verweerder zal hierna ook worden aangeduid als [verweerder].

1.Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak C/06/137338/HA RK 13-39 van de rechtbank Gelderland van 4 juni 2013.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank hebben de Banken beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de Banken heeft bij brief van 17 april 2014 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) [verweerder] was samen met enkele familieleden via Stichting Administratiekantoor FSH, van welke stichting [verweerder] bestuurder was, grootaandeelhouder van de Eurocommerce Groep. Tot die groep behoorden onder meer Eurocommerce Holding B.V. (hierna: EH) en Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. (hierna: EP). EH en EP hielden zich bezig met de ontwikkeling, verhuur en verkoop van kantoorpanden. Via de ook tot de Eurocommerce Groep behorende vennootschap [A] Holding B.V. (hierna: [A] Holding) was [verweerder] (indirect) bestuurder van EH en EP. (ii) Rabobank was de huisbankier van de Eurocommerce Groep en van [verweerder].

(iii) Aan het einde van 2011 en het begin van 2012 voorzagen EH en EP dat zij hun verplichtingen jegens onder meer hun financiers niet meer zouden kunnen nakomen. Zij hebben verzocht om hen (voorlopig) surseance van betaling te verlenen. Deze surseances zijn op 21 mei 2012 door de rechtbank Zwolle/Lelystad verleend, met benoeming van drie bewindvoerders.

(iv) Op verzoek van deze bewindvoerders zijn bij vonnis van 12 juli 2012 de surseances omgezet in faillissementen. Ook diverse andere vennootschappen uit de Eurocommerce Groep, waaronder [A] Holding, zijn in staat van faillissement verklaard. In de faillissementen van de tot de Eurocommerce Groep behorende vennootschappen zijn de bewindvoerders benoemd tot curator (hierna: de curatoren Eurocommerce).

(v) [verweerder] heeft op 7 juni 2012 ontslag genomen als (indirect) bestuurder van de verschillende Eurocommerce-vennootschappen.

(vi) Op verzoek van de curatoren Eurocommerce is [verweerder] bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 november 2012 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van een curator (hierna: de curator) en met benoeming van een rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris).

(vii) Door de curator zijn op de lijst van voorlopig erkende crediteuren geplaatst:

- een vordering van SNS PF op [verweerder] ter grootte van € 22.366.979,77;

- aan de Rabobank verpande vorderingen van EH op [verweerder] ter grootte van € 7.180.395,--;

- vorderingen van [A] Holding en van FGH Bank N.V. op [verweerder] ter grootte van € 48.217.221,-- respectievelijk € 28.000.000,--;

- een vordering van de belastingdienst op [verweerder] ter grootte van € 12.460.687,--.

3.2.1

De onderhavige procedure betreft een verzoek van de Banken om in het faillissement van [verweerder] op de voet van art. 74 Fw een voorlopige commissie uit de schuldeisers in te stellen en om hen daarin tot leden te benoemen. Aan hun verzoek hebben de Banken het volgende ten grondslag gelegd:

(i) De belangrijkheid en de aard van de boedel geven aanleiding tot de instelling van een voorlopige crediteurencommissie. Deze commissie kan de curator bijstaan en adviseren in zijn zoektocht naar activa ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

(ii) Het is ongeloofwaardig dat [verweerder] thans geen bezittingen van enige waarde of inkomsten zou hebben. Er moet veel meer in de boedel zijn dan het in het tweede faillissementsverslag genoemde bedrag van € 40.000,--, nu een bedrag van ongeveer € 50.000.000,-- uit de Eurocommerce Groep naar [verweerder] is gestroomd.

(iii) De kans om activa te achterhalen wordt vergroot door het instellen van een voorlopige crediteurencommissie.

(iv) Vanwege hun bekendheid en bemoeienis met de Eurocommerce Groep hebben de Banken de nodige ervaring met de handelwijze van [verweerder] en de wijze waarop hij – in ieder geval binnen de Eurocommerce Groep – heeft getracht activa buiten het bereik van de schuldeisers te brengen. Daarnaast hebben de Banken ook ruime ervaring met (financieel) complexe faillissementen waarbij internationale aspecten en vermoedens van fraude een rol spelen. Deze kennis willen de Banken graag inzetten ten behoeve van een efficiënte behandeling van het faillissement van [verweerder].

3.2.2

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van de Banken dient te worden afgewezen.

3.2.3

De rechter-commissaris heeft te kennen gegeven dat hij het verzoek van de Banken steunt, maar dat de voorgestelde samenstelling van de commissie in zijn ogen eenzijdig is.

3.2.4

[verweerder] heeft de rechtbank verzocht het verzoek van de Banken af te wijzen.

3.3

De rechtbank heeft het verzoek van de Banken afgewezen. De overwegingen waarop deze beslissing berust, kunnen als volgt worden samengevat.

(i) De aard en belangrijkheid van het faillissement van [verweerder] geeft thans geen aanleiding een crediteurencommissie in te stellen. Het gaat hier om een faillissement van een privépersoon. Volgens de curator onderscheidt dit faillissement zich van andere faillissementen van privépersonen doordat [verweerder] bij diverse bankinstellingen meer dan een rekening aanhield en dat de mutaties op die rekeningen een wat uitzonderlijk karakter hebben. Uit de bestudeerde rekeningafschriften valt niet af te leiden dat sprake is van internationale aspecten. Er bestaat geen zekerheid dat geconstateerde kasopnames van enkele tonnen naar het buitenland zijn verdwenen. Door de curator zullen in de boedel worden teruggebracht een pensioen-vennootschap, een woonhuis en enkele auto’s. Ook is er een grotere inboedel dan een standaardinboedel. Nader zullen worden onderzocht het lot van contant opgenomen gelden alsmede de gerechtvaardigdheid van een omvangrijke betaling aan de echtgenote van [verweerder]. (rov. 7.2)

(ii) Er is in het faillissement al veel gebeurd en eigen onderzoek door de curator heeft al veel opgeleverd.
De tips van de Banken over een volgens hen aan [verweerder] toebehorend appartement in Zwitserland en een privéjacht hebben volgens de curator niet veel opgeleverd. (rov. 7.2)

(iii) Gelet op hetgeen door de Banken is gesteld omtrent grote geldstromen die door het vermogen van [verweerder] zijn gegaan en de vele ingewikkelde transacties die met vennootschappen uit de Eurocommerce Groep zijn gesloten, had het meer voor de hand gelegen een verzoek te doen tot het instellen van een crediteurencommissie in de faillissementen van de verschillende Eurocommerce vennootschappen (rov. 7.3).

(iv) Het inzetten door de Banken van hun specifieke kennis van en ervaring met de handelwijze van [verweerder], het geven van goede adviezen en het uitvoeren van internationale verhaalsonderzoeken, kunnen ook plaatsvinden zonder dat er een crediteurencommissie wordt ingesteld. Dat vindt bevestiging in de verklaring van de Banken dat in een van de faillissementen van de Eurocommerce Groep via hun internationale contacten een buitenlandse rekening met een zeer aanzienlijk saldo is getraceerd, terwijl in dat faillissement geen crediteurencommissie aanwezig is. (rov. 7.3)

(v) Gelet op de verschillende hoedanigheden waarin de Banken met [verweerder] te maken hebben, de verwevenheid tussen de faillissementen van de Eurocommerce-vennootschappen met het faillissement van [verweerder], en de door de Banken gedane aangifte van fraude en valsheid in geschrifte van [verweerder], kan niet worden uitgesloten dat het belang van de Banken bij een crediteurencommissie in strijd komt met het belang bij een correcte afwikkeling van het faillissement van [verweerder] in privé. Het gevaar bestaat dat de Banken – met gebruikmaking van de bevoegdheid van de crediteurencommissie te allen tijde inzage te vorderen in alle boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die het faillissement van [verweerder] betreffen, en van de verplichting van de curator en de failliet om alle verlangde inlichtingen te verstrekken – informatie vergaren die zij zonder de positie van lid van de crediteurencommissie niet zouden hebben verkregen en deze informatie niet (alleen) ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement van [verweerder] gebruiken. Het risico dat oneigenlijk gebruik zou kunnen worden gemaakt van de bevoegdheden die een crediteurencommissie heeft, staat eveneens aan toewijzing van het verzoek van de Banken in de weg. (rov. 7.5)

3.4.1

De onderdelen 1 en 2 komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen de hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven overwegingen van de rechtbank.

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.2

Op grond van art. 74 lid 1 Fw kan de rechtbank bij het vonnis van faillietverklaring of bij een latere beschikking, “zo de belangrijkheid of de aard des boedels daartoe aanleiding geeft”, uit de haar bekende schuldeisers een voorlopige commissie van één tot drie leden benoemen teneinde de curator van advies te dienen, zolang niet op de voet van art. 75 Fw is beslist over de benoeming van een definitieve commissie uit de schuldeisers. Art. 75 lid 1 Fw bepaalt dat, ongeacht of op de voet van art. 74 Fw een voorlopige commissie uit de schuldeisers is benoemd, de rechter-commissaris op de verificatievergadering de schuldeisers raadpleegt over de benoeming van een definitieve commissie uit hun midden; op verlangen van de vergadering gaat de rechter-commissaris dadelijk over tot de benoeming van een dergelijke, uit één tot drie leden bestaande commissie.

3.4.3

Blijkens de wetsgeschiedenis dient de benoeming van een commissie uit de schuldeisers op de voet van de art. 74 en 75 Fw ertoe de schuldeisers te allen tijde de nodige invloed op de gang van zaken in het faillissement te verzekeren (vgl. Van der Feltz II, p. 20).

Voorts blijkt uit de wetsgeschiedenis van art. 74 Fw dat de benoeming van een voorlopige commissie uit de schuldeisers niet is voorgeschreven, omdat in kleine faillissementen zich slechts hoogst zelden de behoefte aan een dergelijke commissie zal doen gevoelen. Met de woorden “de belangrijkheid of de aard des boedels” is tot uitdrukking gebracht dat het in dit verband niet louter aankomt op de omvang van de boedel, maar dat ook de wijze waarop de boedel dient te worden beheerd, de benoeming van een commissie uit de schuldeisers kan rechtvaardigen (vgl. Van der Feltz II, p. 25-26).

3.4.4

Aan een op de voet van art. 74 Fw dan wel art. 75 Fw benoemde commissie uit de schuldeisers komen diverse bevoegdheden toe. Zo is de commissie op grond van art. 76 Fw bevoegd om te allen tijde raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers betreffende het faillissement te vorderen, terwijl de curator verplicht is aan de commissie alle van hem verlangde inlichtingen te verstrekken. De curator is voorts op grond van art. 78 Fw verplicht ten aanzien van een groot aantal (rechts)handelingen het voorafgaand advies van de commissie in te winnen. Evenwel is de curator op grond van art. 79 Fw niet gebonden aan het advies van de commissie. Ten slotte kan de commissie op de voet van art. 69 lid 1 Fw bij de rechter-commissaris opkomen tegen elke handeling van de curator of van de rechter-commissaris een bevel uitlokken.

3.4.5

Blijkens haar hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven overwegingen heeft de rechtbank zich allereerst rekenschap gegeven van de aard en “de belangrijkheid” van het faillissement van [verweerder]. De rechtbank heeft zich daarbij in het bijzonder laten leiden door het ontbreken van complicerende omstandigheden, zoals internationale aspecten met betrekking tot de diverse bankrekeningen van [verweerder], en door de omvang van de reeds aanwezige en de nog in de boedel terug te brengen activa.

Voorts heeft de rechtbank acht geslagen op hetgeen door de curator reeds is bewerkstelligd ten aanzien van het terugbrengen van activa in de boedel en op de samenhang van het onderhavige faillissement met de faillissementen van de Eurocommerce-vennootschappen. In dit verband heeft de rechtbank onder meer gewezen op de mogelijkheid van informeel overleg over internationale verhaalsonderzoeken tussen de Banken, de curator en de Eurocommerce curatoren en op het resultaat dat langs die weg reeds is bereikt.

Ten slotte heeft de rechtbank gewicht toegekend aan de bevoegdheden die op grond van de Faillissementswet toekomen aan een commissie uit de schuldeisers. Daarbij heeft de rechtbank – gezien de omstandigheden van het onderhavige geval – met name gewezen op de mogelijkheid dat het belang van de Banken bij een dergelijke commissie in strijd komt met het belang bij een correcte afwikkeling van het faillissement van [verweerder] in privé, en op het risico dat de Banken oneigenlijk gebruik zouden maken van de bevoegdheden die een commissie uit de schuldeisers heeft.

Op grond van een en ander is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat er thans geen aanleiding is om op de voet van art. 74 Fw een voorlopige commissie uit de schuldeisers te benoemen.

Door aldus te oordelen heeft de rechtbank geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 74 Fw. Voorts is het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd. Anders dan de onderdelen betogen, was de rechtbank niet gehouden om op elk van de door de Banken aangevoerde feiten en omstandigheden afzonderlijk in te gaan. Hierop stuiten de klachten van de onderdelen 1 en 2 af.

3.5.1

Onderdeel 3 strekt ten betoge dat de rechtbank [verweerder] ten onrechte als belanghebbende in de onderhavige procedure heeft toegelaten.

3.5.2

Op grond van art. 362 lid 2 Fw is de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 261-291) niet van toepassing op verzoeken ingevolge de Faillissementswet. Zulks staat evenwel niet eraan in de weg dat bij de beantwoording van de vraag wie in het kader van een verzoek ingevolge de Faillissementswet als belanghebbende kan worden aangemerkt, zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij het begrip ‘belanghebbende’ van art. 282 Rv en de in dat verband ontwikkelde rechtspraak.

Volgens vaste rechtspraak moet het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (vgl. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45, en HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9961, NJ 2012/339).

Indien op de voet van art. 74 Fw dan wel art. 75 Fw een commissie uit de schuldeisers is benoemd, is de gefailleerde op grond van art. 105 lid 1 Fw verplicht om voor deze commissie te verschijnen en haar alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. Dergelijke verstrekkende verplichtingen jegens een commissie uit de schuldeisers kunnen de gefailleerde zodanig in een eigen belang treffen dat hij in de procedure op de voet van art. 74 Fw dan wel art. 75 Fw behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, hetgeen grond is om hem in dat verband als belanghebbende aan te merken.

Aldus heeft de rechtbank in het verband van de onderhavige procedure [verweerder] terecht als belanghebbende aangemerkt. Ook onderdeel 3 faalt derhalve.

4.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
6 juni 2014.