Uitspraak
4 juni 2013
Strafkamer
nr. S 10/04663 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 juni 2010, nummer 23/002478-09, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam dan wel verwijzing naar een ander hof, teneinde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1. Het middel bevat de klacht dat de betrokkene ten onrechte "hoofdelijk [is] veroordeeld tot betaling van het bedrag [dat] hij en de mededader als wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten".
2.2. In de door het Hof bekrachtigde beslissing van de Rechtbank van 18 maart 2009 is bepaald dat het totale door de twee verdachten verkregen wederrechtelijk voordeel door de verdachte moet worden betaald "behoudens voor zover dit reeds door of namens een ander is betaald".
2.3. Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171, is aan art. 36e Sr het huidige zevende lid toegevoegd, waarin is bepaald dat de rechter bij het vaststellen van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd kan bepalen dat deze personen hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor (nakoming van) de betalingsverplichting.
Voordien kende het Nederlandse recht niet een zodanige bepaling, terwijl in HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63 is beslist dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ertoe strekt de betrokkene het voordeel te ontnemen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, zodat (naar de toenmalige stand van de wetgeving) onjuist is de opvatting dat de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.
2.4. Dat betekent dat het Hof een gemotiveerde beslissing had behoren te nemen omtrent het deel van de opbrengst van de ten laste van de betrokkene en zijn mededader bewezenverklaarde feiten dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten. Nu die beslissing ontbreekt, is het opleggen van de betalingsverplichting niet toereikend gemotiveerd.
2.5. Het middel treft doel.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste en het derde middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 4 juni 2013.