Uitspraak
8 maart 2013
Nr. 11/01653
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 februari 2011, nr. 07/00411, betreffende beschikkingen inzake omzetbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak augustus 2003. Dit verzoek is door de Inspecteur bij beschikking van 5 juli 2004 gedeeltelijk ingewilligd.
Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak september 2003. Dit verzoek is door de Inspecteur bij beschikking van 5 juli 2004 afgewezen.
Aan het tegen de beschikkingen gemaakt bezwaar is bij uitspraken van de Inspecteur gedeeltelijk tegemoetgekomen.
De Rechtbank te Breda (nr. AWB 06/7) heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. J.J. Vetter, advocaat te Amsterdam.
De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 19 april 2012 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. In de onderhavige tijdvakken - augustus en september 2003 - handelde belanghebbende in mobiele telefoons. Bij haar aangiften over deze tijdvakken heeft belanghebbende leveringen van mobiele telefoons naar het Verenigd Koninkrijk aangegeven met toepassing van het nultarief.
3.1.2. Bij de hiervoor in 3.1.1 vermelde aangiften heeft belanghebbende bedragen aan in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. De beide aangiften resulteerden in een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting voor die tijdvakken.
3.1.3. Als afnemer van de diverse hiervoor in 3.1.1 bedoelde partijen goederen heeft belanghebbende op de facturen vermeld B Ltd, C, D Ltd, E Ltd respectievelijk F Ltd. Belanghebbende heeft deze goederen door een derde doen vervoeren naar het Verenigd Koninkrijk. Na aankomst in die lidstaat werden de goederen voor rekening van belanghebbende opgeslagen bij een andere derde in afwachting van nadere instructies. Na verloop van tijd zijn de goederen daar afgehaald.
3.1.4. Met betrekking tot de hiervoor bedoelde leveringen is de betaling ontvangen van een ander dan degene die als afnemer op de facturen is vermeld. De betalingen zijn gedaan naar een ander rekeningnummer dan op de factuur van belanghebbende was vermeld.
B Ltd heeft op een desbetreffende vraag van de Engelse belastingdienst ontkend goederen van belanghebbende te hebben betrokken. De Engelse belastingdienst heeft voorts meegedeeld dat C, D Ltd, E Ltd respectievelijk F Ltd niet te traceren waren en als "missing trader" worden beschouwd.
3.1.5. Uit de hiervoor in 3.1.4 vermelde omstandigheden heeft de Inspecteur geconcludeerd dat de identiteit van de afnemers onbekend is, dat belanghebbende daarmee de toepasselijkheid van het nultarief onvoldoende heeft doen blijken en daarom ten onrechte het nultarief heeft toegepast, en dat belanghebbende mitsdien ter zake daarvan omzetbelasting verschuldigd is geworden. Op die grond heeft hij de onderhavige verzoeken om teruggaaf - bij wijze van verrekening met de alsnog verschuldigde omzetbelasting - niet ingewilligd.
3.2.1. Met betrekking tot de hiervoor in 3.1.1 bedoelde leveringen heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te zorgen dat zij niet bij btw-fraude betrokken raakte. Onder meer de omstandigheid dat belanghebbende niet heeft gecontroleerd of geleverd was aan de persoon die op de facturen als afnemer stond vermeld, ook niet toen bleek dat was betaald door een ander dan degene die op de factuur als afnemer stond vermeld, duidt erop, aldus het Hof, dat belanghebbende een werkzaam aandeel had in btw-fraude. Naar 's Hofs oordeel heeft de Inspecteur de toepassing van het nultarief terecht geweigerd.
3.2.2. De middelen I, II, III en VI richten zich tegen het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordelen met het betoog dat het Hof ten onrechte belanghebbende de toepassing van het nultarief ter zake van de leveringen heeft onthouden.
3.3.1. Ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in verbinding met post a.6 van de bij deze wet behorende tabel II geldt het nultarief voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving. Op een belastingplichtige rust de last te bewijzen dat de goederen in een andere lidstaat aan deze heffing zijn onderworpen. Aan die last is voldaan wanneer aannemelijk is dat de goederen in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd en aldaar zijn ontvangen door een (rechts)persoon die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd is. Aan de bewijslevering dat de afnemer hiertoe gehouden was, waren in de onderhavige tijdvakken geen bijzondere eisen gesteld. Zie voor dit een en ander het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, nr. 09/00552, LJN BM9147, BNB 2011/159.
3.3.2. Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet of het Hof van oordeel is geweest dat aan de hiervoor omschreven wettelijke voorwaarden voor de toepassing van het nultarief ter zake van de leveringen niet is voldaan. Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende de goederen naar het Verenigd Koninkrijk heeft doen overbrengen, maar de uitspraak van het Hof geeft geen blijk ervan dat het Hof heeft beoordeeld of de goederen zijn geleverd aan een persoon die ter zake van de levering een intracommunautaire verwerving verrichtte.
Indien aan het oordeel van het Hof ten grondslag heeft gelegen het oordeel dat aan de laatstvermelde wettelijke voorwaarde niet werd voldaan, reeds omdat de betalingen voor de leveringen zijn gedaan door een ander dan degene die op de factuur als afnemer is vermeld en/of omdat belanghebbende niet zorgvuldig genoeg is geweest, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien deze omstandigheden geen grondslag kunnen vormen om een ondernemer het recht op toepassing van het nultarief te onthouden.
Voor zover aan het oordeel van het Hof ten grondslag heeft gelegen het oordeel dat ook indien aan de hiervoor omschreven wettelijke voorwaarden is voldaan, belanghebbende geen recht heeft op toepassing van het nultarief omdat zij een werkzaam aandeel zou hebben gehad in btw-fraude, is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden, aangezien de Inspecteur de aanspraak op het nultarief niet heeft bestreden op de grond dat belanghebbende met betrekking tot de intracommunautaire leveringen betrokken is geweest bij fraude. De middelen I en VI slagen derhalve in zoverre.
3.4. Middel VIII is gericht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende in de bezwaarfase niet heeft verzocht om vergoeding van de kosten van bezwaar. Het middel slaagt, aangezien uit de stukken van het geding blijkt dat een zodanig verzoek wel is gedaan (zie ook onderdeel 7.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).
3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 en 3.4 is overwogen, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen I en VI voor het overige alsmede de middelen II, III, IV, V en VII behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
Gelet op het aantal telefoons per levering en de hoogte van de daarmee gemoeide factuurbedragen moet het ervoor worden gehouden dat de goederen zijn geleverd aan een ondernemer die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd is geworden.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de Rechtbank, alsmede de uitspraak van de Inspecteur,
gelast dat de Inspecteur een teruggaaf van omzetbelasting verleent ten bedrage van € 25.507 voor het tijdvak augustus 2003 en van € 111.013 voor het tijdvak september 2003,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 454, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 428, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 276,
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2832 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 483 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, C.H.W.M. Sterk en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2013.