Uitspraak
3 december 2013
Strafkamer
nr. 12/02689
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 januari 2012, nummer 20/000550-11, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat sprake was van "telastlegging van bepaalde feiten" in de zin van art. 261 Sr.
2.2.1.
Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 maart 2009 tot en met 25 maart 2009 te Valkenswaard opzettelijk, door middel van het verspreiden en openlijk tentoonstellen van afbeeldingen, de eer en de goede naam van [betrokkene 1] heeft aangerand door telastlegging van bepaalde feiten, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft verdachte met voormeld doel een film, waarop seksuele gedragingen zichtbaar zijn, terwijl dit filmpje de titel [A] heeft, waardoor de suggestie wordt gewekt dat die persoon [betrokkene 1] betreft, tentoongesteld en verspreid."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:
"1. De verdediging heeft betoogd dat verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken aangezien verdachte niet opzettelijk het bestand, bevattende de in de tenlastelegging bedoelde film, onder de naam "[A]", heeft opgeslagen met de bedoeling deze film onder deze naam te verspreiden, doch hij bij ontvangst van dit bestand dit alleen een naam heeft gegeven om het op zijn telefoon op te slaan en vervolgens terug te kunnen vinden. De naam [betrokkene 1] was de naam die aan verdachte is genoemd toen hij het bestand op zijn telefoon ontving.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
2. Blijkens de verklaringen van verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg, verkeerde verdachte op het moment dat hij het filmpje ontving in de overtuiging dat de persoon die op het filmpje was afgebeeld daadwerkelijk [betrokkene 1] was. Hij heeft bij ontvangst van dit filmpje de naam van het bestand veranderd in "[A]" en heeft vervolgens tijdens dezelfde pauze dat hij het bestand ontving het filmpje aan een aantal persoon doorgestuurd.
3. Gelet op het feit dat verdachte er aanvankelijk van overtuigd was dat de persoon op het filmpje daadwerkelijk [betrokkene 1] was en de vrijwel directe doorzending daarvan aan een aantal personen, is het hof van oordeel dat verdachte wél de bedoeling heeft gehad om het bestand onder de naam [A] te verspreiden, daarmee suggererende dat de op het filmpje zichtbare persoon [betrokkene 1] was.
Het hof verwerpt het verweer.
4. Op 25 maart 2009 heeft [betrokkene 2] namens zijn dochter, [betrokkene 1], aangifte gedaan van het plegen van smaad. Deze aangifte ziet op een filmpje met de naam "[A]" waarmee de indruk wordt gewekt dat het meisje dat zichtbaar is op het filmpje [betrokkene 1] betreft. [betrokkene 2] heeft dit filmpje waargenomen op de GSM van [betrokkene 3].
Op dit filmpje zijn seksuele gedragingen zichtbaar uitgevoerd door een vrouwelijk persoon. Verdachte heeft verklaard dat hij dit filmpje, dat door hem van de naam "[A]" was voorzien, aan ongeveer 10 personen via bluetooth heeft verzonden en het tevens aan een aantal personen, zijnde minder dan 10 personen, direct had laten zien, waaronder zijn moeder en [betrokkene 4], zijnde de baas van verdachte bij [B].
Voorts heeft verdachte verklaard, zoals hiervoor onder 2. reeds weergegeven, dat dit filmpje door hem na ontvangst in dezelfde pauze op school in de aula aan meerdere personen is doorgezonden en dat het filmpje 'snel rond ging'.
5. Blijkens de verklaringen van [betrokkene 5], heeft verdachte dit filmpje in maart 2009 op een middag na schooltijd vlak bij het [C] (het hof begrijpt: de school waar [betrokkene 1] destijds onderwijs genoot, te weten [C] te Valkenswaard) in ieder geval via zijn telefoon verzonden aan [betrokkene 6] en [betrokkene 7]. Blijkens de verklaring van [betrokkene 3] heeft verdachte dit filmpje op 14 maart 2009 ook aan hem verzonden. Blijkens de verklaring van [betrokkene 8] heeft verdachte dit filmpje tevens aan [betrokkene 9] verzonden.
Voorts heeft verdachte blijkens de verklaring van [betrokkene 5] dit filmpje in maart 2009 in ieder geval ook getoond aan [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 12] en [betrokkene 13].
Voorts heeft verdachte blijkens de verklaring van [betrokkene 5] dit filmpje in maart 2009 in ieder geval ook getoond aan [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 12] en [betrokkene 13].
6. Gelet op de uitgebreide, diverse en willekeurige samenstelling van de personen aan wie verdachte het filmpje heeft verzonden en getoond, alsmede het feit dat het verzenden en het tonen van dit filmpje onder meer heeft plaatsgevonden binnen een schoolsetting waarbij, zoals verdachte heeft verklaard, dit filmpje 'snel rond ging', is naar het oordeel van het hof sprake van het ter kennis van het publiek brengen door verdachte. Daarmede acht het hof bewezen dat verdachte door het verzenden en tonen van dit filmpje ruchtbaarheid heeft gegeven als bedoeld in artikel 261 van het Wetboek van Strafrecht."
2.3.
Art. 261 Sr luidt:
"1. Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
2. Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
3. Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste."
2.4.
Vooropgesteld moet worden dat sprake is van telastlegging van een "bepaald feit" als bedoeld in art. 261 Sr, indien het feit op een zodanige wijze door de verdachte is telastgelegd dat het een duidelijk te onderkennen concrete gedraging aanwijst. Daarvan is bijvoorbeeld geen sprake indien het "feit" niet het gedrag van de betrokkene betreft maar een eigenschap die hem wordt toegedicht en evenmin, zo het wel gaat om diens gedrag, indien dat gedrag slechts in algemene termen wordt geduid en derhalve niet wordt toegespitst op een voldoende geconcretiseerde gedraging. Het behoort tot de taak van de strafrechter om, afhankelijk van de precieze vormgeving van de door het openbaar ministerie uitgebrachte tenlastelegging, zelfstandig - dus ook indien op dat punt geen verweer is gevoerd - te beoordelen of het bestanddeel "telastlegging van een bepaald feit" als bedoeld in art. 261 Sr kan worden bewezenverklaard dan wel of het bewezenverklaarde het misdrijf van art. 261 Sr oplevert. (Vgl. HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1171, NJ 2009/541.)
2.5.
Voor zover het middel ervan uitgaat dat seksuele gedragingen die op een film zichtbaar zijn, niet kunnen worden aangemerkt als voldoende geconcretiseerde gedragingen en daarmee als "bepaalde feiten" als bedoeld in art. 261 Sr, berust het op een onjuiste opvatting. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat door de naam die de verdachte aan de film - waarop blijkens de bewijsvoering seksuele gedragingen van een vrouw zichtbaar zijn - heeft gegeven de suggestie wordt gewekt dat in de film [betrokkene 1] zichtbaar is, getuigt het oordeel van het Hof dat de verdachte de eer en de goede naam van [betrokkene 1] heeft aangerand door telastlegging van bepaalde feiten, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
2.6.
Het middel faalt.
3.Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beoordeling van het derde middel
4.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte aan de voorwaardelijke veroordeling de algemene voorwaarde tot het verlenen van medewerking aan het nemen van vingerafdrukken of het ter inzage aanbieden van een identiteitsbewijs heeft verbonden, nu de feiten zijn begaan voordat de wijziging van art. 14c Sr waarin de mogelijkheid deze voorwaarde op te leggen is opgenomen, in werking is getreden.
4.2.
Het dictum van de bestreden uitspraak luidt, voor zover hier van belang:
"Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 150 (honderdvijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 75 (vijfenzeventig) dagen hechtenis.
Bepaalt dat een gedeelte van de werkstraf, groot 75 (vijfenzeventig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 37 (zevenendertig) dagen hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Stichting Reclassering Nederland te Roermond en zich zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen, door of namens deze instelling te geven."
4.3.1.
Ten tijde van het tenlastegelegde luidde art. 14c Sr:
"1. Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld:
1º gehele of gedeeltelijke vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade binnen een door de rechter te bepalen termijn, korter dan de proeftijd;
2º opneming van de veroordeelde in een inrichting ter verpleging gedurende een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd;
3º storting van een door de rechter vast te stellen waarborgsom, ten hoogste gelijk aan het verschil tussen het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd en de opgelegde boete;
4º storting van een door de rechter vast te stellen som gelds in het schadefonds geweldsmisdrijven of ten gunste van een instelling die zich ten doel stelt belangen van slachtoffers van strafbare feiten te behartigen. Het bedrag kan niet hoger zijn dan de geldboete die ten hoogste voor het strafbare feit kan worden opgelegd.
5º andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen.
(...)"
4.3.2.
Ten tijde van de bestreden uitspraak luidde art. 14c Sr na de inwerkingtreding op 1 oktober 2010 van de Wet van 18 juli 2009, Stb. 2009, 317 (Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen):
"1. Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarden dat:
a. de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit, en
b. de veroordeelde, voor zover aan de toepassing van artikel 14a bijzondere voorwaarden als bedoeld in het tweede lid, onder 5º, zijn gesteld, ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt.
2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld:
1º gehele of gedeeltelijke vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade binnen een door de rechter te bepalen termijn, korter dan de proeftijd;
2º opneming van de veroordeelde in een inrichting ter verpleging gedurende een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd;
3º storting van een door de rechter vast te stellen waarborgsom, ten hoogste gelijk aan het verschil tussen het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd en de opgelegde boete;
4º storting van een door de rechter vast te stellen som gelds in het schadefonds geweldsmisdrijven of ten gunste van een instelling die zich ten doel stelt belangen van slachtoffers van strafbare feiten te behartigen. Het bedrag kan niet hoger zijn dan de geldboete die ten hoogste voor het strafbare feit kan worden opgelegd.
5º andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen.
(...)"
4.4.
Genoemde wet bevat geen voor deze regeling relevante overgangsbepaling. Toepassing van de gewijzigde sanctieregeling in de voorliggende zaak werkt niet ten gunste van de verdachte, zodat geen sprake is van een verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr. Gelet daarop heeft het Hof ten onrechte toepassing gegeven aan art. 14c Sr zoals die bepaling na 1 oktober 2010 is komen te luiden. Het middel klaagt hierover terecht.
4.5.
Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu ook het ten tijde van het tenlastegelegde geldende recht (in art. 14c, tweede lid aanhef en onder 5º, Sr) de mogelijkheid opende aan een voorwaardelijke veroordeling als bedoeld in art. 14a Sr de (bijzondere) voorwaarde te verbinden dat de verdachte medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in art. 1 van de Wet op de identificatieplicht aanbiedt. De verdachte heeft daarom onvoldoende belang bij een vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt.
5.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
3 december 2013.
3 december 2013.