ECLI:NL:HR:2013:1163

Uitspraak

12 november 2013

Strafkamer

nr. 11/03694 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 mei 2011, nummer 22/005048-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2.De beslissing en de bewijsvoering

2.1.

Het Hof heeft aan de betrokkene de verplichting opgelegd aan de Staat een bedrag te betalen van € 385.097,25 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.2.

De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de beoordeling van het negende, het tiende en het elfde middel van belang, onder het opschrift "Bewijsvoering" het volgende in:

"Het hof grondt zijn overtuiging dat de veroordeelde vorenbedoeld voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.

De bewijsmiddelen zijn in het navolgende in voetnoten vermeld. Terwille van de leesbaarheid is ervan afgezien om deze telkens ampel te omschrijven. Volstaan is met vermelding van de documentcode, dan wel de laatste drie tekens van het proces-verbaalnummer (bijvoorbeeld ZD1 voor [procesverbaalnummer 1509/2005/1513-ZD1) als gehanteerd in het dossier en op de rugzijden van de ordners. Een en ander tenzij het om niet uit de ordners afkomstige stukken gaat. Voorts gaat het telkens, tenzij anders vermeld, om een proces-verbaal, opgemaakt in de wettelijke vorm door een of meer daartoe bevoegde persoon/personen, dan wel om een ander geschrift.

Motivering van de op te leggen maatregel

Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het Rapport SFO d.d. 12 april 2007 tot uitgangspunt nemen.

Ontnemingsperiode

Zoals in het voorgaande reeds uiteengezet is bij het Rapport SFO uitgegaan van een zogenaamde uitgebreide kasopstelling. Voor de daarbij over een bepaalde periode te maken vergelijking van legale financiële middelen (inkomsten en begin- en eindsaldi van bekend vermogen) enerzijds en gedane uitgaven anderzijds, is door de rechtbank, conform het Rapport SFO, 24 maart 2005, zijnde datum van de aanhouding van de veroordeelde, als einddatum en is 1 januari 2002 als begindatum gekozen, dit laatste kort gezegd omdat in de jaren voorafgaand aan de aanhouding van veroordeelde op diverse plaatsen een hennepkwekerij was aangetroffen, ten aanzien waarvan verband met de veroordeelde gelegd leek te kunnen worden en voorts omdat in 2002 een vennootschap was opgericht waarmee de veroordeelde nauwe banden, ook in financieel opzicht, leek te hebben en waarvan vermoed werd dat de veroordeelde deze gebruikte om wederrechtelijk verkregen vermogen wit te wassen.

(...)

Betrokkenheid veroordeelde bij [A]

Aangezien bij meerdere van de in het Rapport SFO en in het vonnis benoemde, aan veroordeelde toegerekende contante uitgaven een verband bestaat of gesuggereerd wordt met [A], zal het hof, alvorens in te gaan op de beschikbare financiële middelen en gedane contante uitgaven, eerst bezien of het hof, evenals de rechtbank, van oordeel is dat de betrokkenheid van veroordeelde bij [A] groter is dan hij wil doen voorkomen.

Het hof stelt vast dat uit onderzoek bij de Kamer van Koophandel is gebleken dat [A] op 6 mei 2002 is opgericht door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]; dat [betrokkene 1] daarbij werd vertegenwoordigd door zijn moeder, [betrokkene 3]; dat [betrokkene 2] benoemd werd tot directeur; dat [betrokkene 3] op 3 juni 2003 werd ingeschreven als gevolmachtigde en op 2 september 2003 weer werd uitgeschreven; dat op 10 maart 2004 [betrokkene 2] werd uitgeschreven als directeur en [betrokkene 3] als directeur werd ingeschreven

De veroordeelde stelt zich op het standpunt dat [A] niet en ook niet mede op zijn instigatie is opgericht, dat hij evenmin feitelijk leiding gaf aan de bedrijfsvoering van [A] doch slechts als hulpkracht op projecten attendeerde en verbouwingen begeleidde en dat hij daarin ook geen gelden investeerde. De vennootschap is op 6 mei 2002 opgericht door [betrokkene 1], zijnde de toen nog minderjarige zoon van veroordeelde's vriendin [betrokkene 3] en door [betrokkene 2], welke twee personen de bedoeling hadden om onroerend goed in de B.V. onder te brengen als "appeltje voor de dorst" voor haar zoon respectievelijk zijn dochter. Het enige verband tussen de veroordeelde en de vennootschap zou zijn dat hij een relatie had met [betrokkene 3] en [betrokkene 2] al jaren kende.

Het hof acht deze stellingen niet houdbaar. Er zijn vele feiten en omstandigheden aan te wijzen die daarmee niet zijn te rijmen, zoals de volgende omstandigheden, die de rechtbank deels ook reeds heeft benoemd:

- Toen [A] werd verhoord naar aanleiding van de in één van haar panden, de [a-straat 1], aangetroffen hennepkwekerij, vertegenwoordigde de veroordeelde naar eigen zeggen [A]. Ook verklaarde hij belast te zijn met de aankoop, verkoop en het beheer van panden, feitelijk de belangrijkste activiteiten van [A]".

- Met betrekking tot de eerste etage van dat pand had de veroordeelde een huurcontract namens [A] ondertekend.

- In de administratie van [A] zijn allerlei brieven aangetroffen, waaruit de nauwe betrokkenheid van veroordeelde bij [A] blijkt. Zo zijn er offertes gericht aan [A], t.a.v. [betrokkene 3] onder vermelding van het mobiele telefoonnummer van de veroordeelde, terwijl een brief d.d. 12 oktober 2004 van een Adviesbureau begint met: "Namens mijn cliënt, [betrokkene], h.o.d.n. [A] B.V., eigenaar van bovenvermeld pent-house".

- [betrokkene 4], directeur van het bouwbedrijf dat verbouwingen uitvoerde aan vele panden van [A], heeft als getuige verklaard dat opdrachten werden gegeven door de veroordeelde, dat hij vrijwel uitsluitend met de veroordeelde zaken heeft gedaan en dat de veroordeelde handelde namens [A].

- De veroordeelde heeft tweemaal een vergunningsaanvraag ingediend namens [A] voor de [a-straat 2].

- Een document, getiteld "Overeenkomst" waarin de ondergetekenden [betrokkene] veroordeelde en [betrokkene 2] verklaren dat voor de lening van € 50.000,— aan de B.V. [A] door [betrokkene 2] een zelfde bedrag tegen 10% zal worden belegd.

- De veroordeelde werkte voor de B.V. zonder daarvoor betaald te krijgen.

Voorts acht het hof nog van belang dat [betrokkene 3] verklaard heeft geen verstand te hebben van onroerend goed, hetgeen bevestigd wordt door [betrokkene 2], alsmede dat [betrokkene 1] verklaard heeft dat hij zich niet bemoeide met de B.V. en dat hij niet wist wat er in de B.V. omgaat. Tenslotte neemt het hof nog in aanmerking dat de mede-oprichter [betrokkene 2], die vanaf het begin ook enig directeur van de B.V. was tot september 2004 en toen werd opgevolgd door [betrokkene 3], heeft verklaard dat hij geen zeggenschap had in de B.V. en geen zicht had op de administratie; dat hij alleen bemoeienis heeft gehad met de verbouwing van het vervolgens door hem aan de B.V. verkochte pand aan de [b-straat], alsmede dat hij wel bij de notaris heeft getekend voor de aankopen van de panden aan de [a-straat], de [c-straat] en [d-straat] maar dat hij zich er voor de rest niet mee heeft bemoeid. Genoemde panden waren aangekocht op instigatie van de veroordeelde en de onderhandelingen waren door de veroordeelde, respectievelijk door een vriend van hem, [betrokkene 5] geheten, gevoerd.

Nu blijkens deze verklaringen geen van de personen die betrokken waren bij de oprichting en/of daarna op papier een leidinggevende functie in de vennootschap hadden, zich in werkelijkheid met het reilen en zeilen van de onderneming bezig hield en de veroordeelde dat nu juist wel deed, moet er met de opstellers van het Rapport

SFO en met de rechtbank vanuit worden gegaan dat de veroordeelde wel degelijk feitelijk leiding gaf aan [A] en daarin ook gelden investeerde.

De voor uitgaven beschikbare financiële middelen

Volgens het Rapport SFO was er over de in aanmerking genomen periode beschikbaar voor het doen van uitgaven een bedrag van EUR 29.847,73. Dit bedrag was samengesteld uit een beginsaldo contant en giraal geld ad EUR 929,65, vermeerderd met legale ontvangsten ad EUR 36.480,32 en verminderd met eindsaldo contant en giraal geld ad EUR 7.562,67. De rechtbank heeft deze bedragen overgenomen.

Zijdens de veroordeelde is daar wel tegenin gebracht dat zijn legale inkomsten hoger waren dan in het Rapport SFO gesteld, want dat hij alleen al aan een verbouwing voor [betrokkene 5] op Ibiza circa EUR 35.000,-- heeft verdiend, hetgeen [betrokkene 5] volgens veroordeelde zou kunnen bevestigen. In zijn verhoren bij de politie en bij de rechter-commissaris heeft [betrokkene 5] hierover evenwel niets verklaard en de veroordeelde heeft nagelaten [betrokkene 5] andermaal als getuige voor te brengen. Ook anderszins heeft hij deze s telling op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

De contante uitgaven

Het hof zal thans de in het financiële rapport opgevoerde uitgaven van de veroordeelde en hetgeen daartegen door en namens hem is aangevoerd bespreken, met dien verstande dat de posten die in eerste aanleg door de rechtbank bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing zijn gelaten en waarop door het openbaar ministerie in de memorie van antwoord niet is teruggekomen, door het hof onbesproken worden gelaten.

Blijkens de eisvermindering in hoger beroep heeft het openbaar ministerie kennelijk in zoverre in het vonnis berust. Immers, de eis van het openbaar ministerie in hoger beroep terzake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is blijkens de memorie van antwoord en het requisitoir verminderd tot:

*EUR 459.335,64, zijnde het door de rechtbank vastgestelde bedrag,

plus

*EUR 162.861,68 betreffende "de Wassenaarse partij", plus

*EUR 6.207,-- wegens vervolgrendement.

Het hof ziet geen aanleiding voor een ambtshalve beoordeling van de door de rechtbank niet in aanmerking genomen posten

(...)

Vacuümapparatuur

In de fouillering van de verdachte is een factuur voor een bedrag van EUR 4.760,- aangetroffen van het bedrijf Bonnewits d.d. 22 maart 2005, geadresseerd aan [C]. Onderzoek heeft uitgewezen dat deze factuur contant is voldaan. Hij betreft onder meer twee vacuümmachines. In het Rapport SFO en in het vonnis is dit bedrag als een contante uitgave van veroordeelde in de berekening meegenomen.

De veroordeelde heeft eerder - zie conclusie van antwoord – erkend dat hij deze aankoop en contante betaling heeft gedaan en ook dat één van de genoemde vacuümmachines naar de hennep-inpakkerij is gebracht. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij toegegeven dat dit ook voor de tweede vacuümmachine gold en voorts dat zijn eerdere stelling dat het factuurbedrag voor rekening van Beachclub Friends is gekomen in strijd was met de waarheid.

Evenals de rechtbank neemt het hof derhalve dit bedrag van EUR 4.760,-- in aanmerking als door de veroordeelde gedane contante uitgave.

Aankoop verdovende middelen

In het Rapport SFO is ervan uitgegaan dat de partijen verdovende middelen die zijn aangetroffen op de [e-straat 1] te Rijswijk en de [f-straat] te Wassenaar door de veroordeelde contant waren betaald bij levering. De rechtbank heeft dit ten aanzien van de Rijswijkse partij niet overgenomen. Daarin heeft het openbaar ministerie berust. Wat betreft de Wassenaarse partij heeft de rechtbank aannemelijk geoordeeld dat dit voor wat betreft de helft van de kostprijs daarvan wel voldoende aannemelijk is. Tegen dit oordeel is in hoger beroep zowel door de veroordeelde als door het openbaar ministerie bezwaar gemaakt. De veroordeelde stelt zich op het standpunt dat hij zelf niet handelde in verdovende middelen, doch deze enkel inpakte en dus ook niet uit eigen middelen heeft betaald. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat - zo niettemin wordt aangenomen dat de aldaar aangetroffen verdovende middelen door de veroordeelde zijn ingekocht - dit nog niet betekent dat hij deze voor zich zelf heeft ingekocht en ook niet dat hij deze dan ook al direct bij aflevering heeft betaald. Uit het voorhanden hebben van die verdovende middelen op zich zelf kan dit niet blijken.

Het openbaar ministerie daarentegen acht aannemelijk dat de Wassenaarse partij volledig is betaald en wel door de veroordeelde. Het merkt daarbij op dat uit tapgesprekken wel blijkt van een samenwerkingsverband maar niet van een samenwerkingsverband van de veroordeelde met een medefinancier, eerder van een meester/knecht-verband.

Het hof stelt op grond van het vonnis in de strafzaak, waartegen geen appel is ingesteld, vast dat de veroordeelde tezamen met tenminste één ander heeft gepoogd hennep en marihuana uit Nederland uit te voeren, dat de veroordeelde een hoeveelheid van de aangetroffen partij hennep/marihuana heeft aangekocht en dat hij onderhandelingen heeft gevoerd over de levering en de prijs daarvan. Gelet hierop, alsmede op het feit dat de veroordeelde slechts over één andere persoon als financier rept, alsmede omdat niet aannemelijk is geworden dat de aangetroffen partij op de pof is geleverd noch dat deze via een bankoverschrijving is betaald, acht het hof aannemelijk dat veroordeelde de helft van de aankoopprijs van deze partij betaald heeft en dat dit in contanten is geschied. Het hof volgt ook overigens de berekening van de rechtbank en de daarbij gehanteerde aankoopprijzen, nu daartegen overigens door de veroordeelde noch door het openbaar ministerie bezwaar is gemaakt en nu het hof die ook redelijk acht.

Aldus zal het hof ervan uitgaan dat veroordeelde te dezer zake een bedrag van EUR 162.861,68 (= EUR 2.370,--x 68 plus EUR 1.701,68 x 1,5) in contanten heeft uitgegeven.

Erfenis

Onder deze noemer wordt in het Rapport SFO een tweetal posten bij de berekening betrokken, betreffende bedragen die door [betrokkene 1] aan [A] zouden zijn betaald en die volgens de verdediging afkomstig zouden zijn uit een aan [betrokkene 1] opgekomen erfenis van zijn in 1989 overleden vader, maar welke betalingen volgens het openbaar ministerie contante betalingen door de veroordeelde betreffen.

In de eerste plaats betreft het een bedrag van EUR 9.000,--, dat bij de oprichting van [A] B.V. op haar rekening diende te worden gestort door [betrokkene 1].

In de tweede plaats betref t het hier een bedrag van EUR 85.508,—, uitmakende het totaal van kasstortingen, die volgens een in de administratie van [A] aangetroffen overzicht in de periode 2002 tot en met 2004 aan [A] zijn gedaan. Dit bedrag is als schuld op korte termijn ook op de balans per 31 december 2004 vermeld voor de rekening-courantverhouding met [betrokkene 1].

Het hof hecht geen geloof aan de stellingen van de veroordeelde, inhoudende dat deze bedragen zijn betaald uit een aan [betrokkene 1] opgekomen erfenis van zijn in 1989 overleden vader, welke erfenis sedertdien door de grootvader van [betrokkene 1], vader van [betrokkene 3], zou zijn beheerd tot aan diens overlijden in 2006. Van die erfenis ontbreekt ieder schriftelijk spoor, zoals een testament, een successie-aangifte, een verklaring van erfrecht. Alleen [betrokkene 3], accountant [betrokkene 6] en [betrokkene 1] hebben verklaard over het bestaan van die erfenis, maar geen van hen - de erfgenaam [betrokkene 1] zelve niet, noch zijn moeder [betrokkene 3] noch accountant [betrokkene 6] - heeft kunnen verklaren hoe groot die erfenis was. Ook is door niemand verklaard waaruit die erfenis bestond of waar de bestanddelen ervan zich bevonden.

Bovendien zijn de stellingen van de veroordeelde en verklaringen van [betrokkene 1] over betalingen uit de erfenis in tegenspraak met andere verklaringen, blijkens het navolgende. Zo zou [betrokkene 1], volgens de veroordeelde en volgens [betrokkene 1], het bovengenoemde bedrag van 9.000,- hebben geleend van een broer van veroordeelde,[betrokkene 7], en zou [betrokkene 1] dit geld snel nadien contant aan [betrokkene 7] hebben terugbetaald van geld uit genoemde erfenis. Uit onderzoek is gebleken dat op de bankrekening van [A] op 30 april 2002 EUR 9.000,-- is gestort door [betrokkene 7], broer van veroordeelde, maar als getuige gehoord verklaarde hij dat hij dit op verzoek van de veroordeelde had gedaan en dat de veroordeelde hem dit bedrag een half jaar later contant heeft terugbetaald.

Voorts heeft [betrokkene 1] verklaard over een bedrag van EUR 10.000,-- zijnde de aankoopprijs van een BMW, welk bedrag volgens de verklaring van [betrokkene 1] door hem contant aan de garage zou zijn betaald uit de erfenis, maar waarover de leverancier heeft verklaard dat de veroordeelde deze auto van hem heeft gekocht en dit bedrag contant aan hem heeft betaald. Ook hier blijkt uit dat de verklaringen over betalingen door [betrokkene 1] uit de erfenis niet betrouwbaar zijn. Die bedrag van EUR 10.000,-- is overigens in het Rapport SFO niet in de berekening meegenomen, zodat het hof dit verder ook buiten beschouwing laat.

Gelet op het bovenstaande en op het feit dat [betrokkene 1] zich in het geheel niet met [A] bezig hield acht het hof het aannemelijk dat de contante betalingen van EUR 9.000,-- en EUR 85.508,-- door de veroordeelde zijn gedaan.

(...)

Resumerend:

Gelet op het voorgaande leidt de vergelijking van beschikbare legale financiële middelen met de gedane contante uitgaven in de genoemde periode tot de volgende opstelling en uitkomst.

Uitgaven:

Levensonderhoud EUR 24.667,50

Recreatie 4.909,--

Boot 3.428,90

Range Rover 3.000,--

Jeep Cherokee 60.666,84

Landrover Discovery 39.893,06

Volvo 2.750,--

[D] 8.000,--

Aggregaat 10.500,--

Vacuümmachines c a . 4.760,--

Aankoop verdovende middelen 162.861,68

"Erfenis [betrokkene 1]" 94.508,—

----------------- (+

419.944,98

Beschikbare financiële middelen 29.847,73

----------------- (-

Verschil EUR 390.097,25

Het hof is van oordeel dat, nu er geen andere plausibele verklaring voor dit verschil aannemelijk geworden is, voldoende aannemelijk is dat de veroordeelde tot dit bedrag wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit strafbare feiten. Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat dan ook vast op EUR 390.097,25.

Het hof zal tevens de veroordeelde de verplichting opleggen om het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen, zulks evenwel met inachtneming van hetgeen hierna nog omtrent de redelijke termijn wordt overwogen."

3. Beoordeling van het negende, het tiende en het elfde middel

3.1.

De middelen klagen over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij nader te noemen bedragen als uitgaven van de betrokkene zijn aangemerkt.

3.2.

Bij de beoordeling van de middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.

(i) Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen.
Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk voordeel ten grondslag worden gelegd.
In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.
(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan (vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087).

3.3.

Zoals hiervoor in 2.2 weergegeven, heeft het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel "het Rapport SFO d.d. 12 april 2007" tot uitgangspunt genomen, waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is begroot op basis van een zogenoemde uitgebreide kasopstelling. In dat rapport is berekend over welke legale financiële middelen de betrokkene beschikte in de periode van 1 januari 2002 tot 24 maart 2005 en welke uitgaven in die periode door hem zijn gedaan.

3.4.1.

Het negende middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij in aanmerking is genomen dat de betrokkene de kosten van een frituurinstallatie ten bedrage van € 1.190,- heeft betaald, welk bedrag voorkomt op de factuur van 22 maart 2005.

3.4.2.

Het Hof heeft blijkens zijn in 2.2 weergegeven overwegingen de in het SFO-rapport gemaakte gevolgtrekking overgenomen dat de betrokkene een factuur van 22 maart 2005 ten bedrage van € 4.760,- ter zake van "Vacuümmachines c.a." contant heeft betaald. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de betrokkene heeft erkend dat deze factuur contant is betaald. Deze vaststelling is in cassatie niet betwist. De bewijsvoering van dit onderdeel van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting als hiervoor onder 3.2 onder (iii) bedoeld. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3.5.1.

Het tiende middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij in aanmerking is genomen dat de helft van de aankoop van de verdovende middelen (de "Wassenaarse partij"), zijnde een bedrag van € 162.861,68, voor rekening van de betrokkene is gekomen.

3.5.2.

Het Hof heeft op grond van het vonnis in de strafzaak vastgesteld dat de betrokkene tezamen met tenminste één ander heeft gepoogd hennep en marihuana uit Nederland uit te voeren, dat de betrokkene een hoeveelheid van de aangetroffen partij hennep/marihuana heeft aangekocht en dat hij onderhandelingen heeft gevoerd over de levering en de prijs daarvan. Deze vaststellingen van het Hof behoeven in het kader van de ontnemingsprocedure geen nader bewijs. Het Hof heeft voor de berekening en de gehanteerde aankoopprijzen verwezen naar hetgeen de Rechtbank daaromtrent heeft vastgesteld. Met die verwijzing kon het Hof, dat heeft vastgesteld dat door de betrokkene noch door het Openbaar Ministerie tegen die berekening en aankoopprijzen bezwaar is gemaakt, volstaan. Voor zover het middel klaagt over de bewijsvoering van deze onderdelen van de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, is het ongegrond.

3.5.3.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat mede gelet op het feit dat de betrokkene slechts over één andere persoon als financier rept, alsmede omdat niet aannemelijk is geworden dat de aangetroffen partij op de pof is geleverd noch dat deze via een bankoverschrijving is betaald, het aannemelijk is dat de betrokkene de helft van de aankoopprijs van deze partij betaald heeft en dat dit in contanten is geschied. Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft vermeld aan welke verklaring van de betrokkene het heeft ontleend dat hij slechts over één andere financier rept, geldt het volgende.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. Die houden het volgende in:

"(14)

Tenslotte nog enkele opmerkingen over de partij hennep/marihuana, die op 24 maart 2005 is aangetroffen in een pand aan de [f-straat] te Wassenaar, en voor betrokkenheid waarbij [betrokkene] ook door de rechtbank is veroordeeld. [betrokkene] is daarop reeds uitvoerig ingegaan bij memorie van grieven (grief IV, pag. 18 ev) en bij aanvullende memorie van 29 juli 2010 (§ 22 ev). De stellingen van [betrokkene] zijn met name, (a) dat hij nooit zelf betalingen in verband met de daar aangetroffen partij heeft verricht ( memorie van grieven, § 34), en (b) dat [betrokkene 8] zijn opdrachtgever was.

(...)

(16)

De A-g stelt in zijn nadere schriftuur van 18 januari 2011 (pag. 3), dat er geen aanwijzingen zijn, dat [betrokkene] samenwerkte met een ander. Dat is in zoverre juist, dat [betrokkene] ook niet samenwerkte, maar slechts in opdracht werkte.

Waar het OM bij conclusie van antwoord van 4 februari 2010 (pag. 9) verwees naar telefoongesprekken, die [betrokkene] op 11 en 13 maart 2005 voerde met een onbekende Nederlander met een spaans telefoonnummer (pv 1532/2005/9037, pag. 986-991 ) ging het, voor zover [betrokkene] zich thans nog kan herinneren, nu juist ook om [betrokkene 8]. Er is aan [betrokkene] alleen niet meer duidelijk, waarom dat gesprek plaatsvond met een spaans telefoonnummer. Er moeten in ieder geval nog meer telefoongesprekken zijn geweest met dezelfde persoon, maar daarvan is in de p-v's niets meer terug te vinden.

Wellicht zijn andere gesprekken gevoerd via andere telefoonnummers. De baas was [betrokkene] zeker niet. Er werd wel overlegd over de vergoeding, die hij zou ontvangen. Voor de partij, die op de [f-straat] in beslag werd genomen, heeft [betrokkene] in ieder geval zelf niets betaald. Hij heeft er ook geen cent aan verdiend."

Het Hof heeft in zijn overwegingen het namens de betrokkene gevoerde verweer dat de aangetroffen verdovende middelen niet door hem zijn betaald, verworpen en aannemelijk geacht dat de helft van de aankoopprijs van die verdovende middelen voor rekening van de betrokkene is gekomen. De overweging van het Hof dat de betrokkene "slechts rept over één andere financier" ziet niet op een verklaring van de betrokkene van die strekking, maar is kennelijk een aan de verklaringen van de betrokkene - waaraan in de pleitnotitie van de raadsman is gerefereerd - ontleende gevolgtrekking van het Hof, die niet voor nadere bewijsvoering vatbaar is. Ook deze klacht is mitsdien ongegrond.

3.6.1.

Het elfde middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij in aanmerking is genomen dat de betrokkene aan [A] BV een bedrag van € 9.000,- en een bedrag van € 85.508,- heeft betaald.

3.6.2.

Het Hof heeft in zijn overwegingen uiteengezet op grond waarvan de in het SFO-rapport onder de noemer "Erfenis" vermelde bedragen van € 9.000,- en € 85.508,- als betalingen van de betrokkene aan [A] BV moeten worden aangemerkt.

De feiten en omstandigheden op grond waarvan het Hof tot zijn oordeel is gekomen dat de betrokkene aan zijn broer een bedrag van € 9.000,- heeft terugbetaald dat door deze op verzoek van de betrokkene op 30 april 2002 is gestort op de bankrekening van [A] BV, zijn in de overwegingen van het Hof weergegeven onder vermelding van de vindplaatsen van de bewijsmiddelen waaraan het Hof die feiten en omstandigheden heeft ontleend. Voor zover het middel klaagt dat de bewijsvoering van dit onderdeel van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is, is het ongegrond.

Het Hof heeft voorts niet aannemelijk geacht dat de in de periode van 2002 tot 2004 ten behoeve van [A] BV gedane kasstortingen van in totaal € 85.508,- betaald zijn uit een door [betrokkene 1] ontvangen erfenis en geoordeeld dat aannemelijk is dat (ook) die geldbedragen van de betrokkene afkomstig zijn en als door hem aan [A] BV gedane betalingen moeten worden aangemerkt. Dit laatste heeft het Hof klaarblijkelijk mede gebaseerd op de feiten en omstandigheden die in zijn overwegingen zijn weergegeven (met vermelding van de vindplaatsen van de bewijsmiddelen waaraan ze zijn ontleend) onder het opschrift "Betrokkenheid veroordeelde bij [A] BV". Aan die feiten heeft het Hof de conclusie verbonden dat de betrokkene feitelijk leiding gaf aan [A] BV en daarin ook gelden investeerde. Gelet daarop is het oordeel van het Hof dat de gedane kasstortingen van in totaal € 85.508,- als betalingen van de betrokkene aan [A] BV moeten worden aangemerkt, niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is in het licht van de uit art. 359, derde lid, voortvloeiende verplichting als hiervoor in 3.2 onder (iv) bedoeld, toereikend gemotiveerd. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

4.Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 385.097,25.

6.Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7.Beslissing

De Hoge Raad;

vernietigd de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverpliching ter ontneming van de wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 380.000,00 bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
12 november 2013.

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en de motivering van de schatting

Uitspraak

1.Geding in cassatie

2.De beslissing en de bewijsvoering

4.Beoordeling van de overige middelen

5.Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

6.Slotsom

7.Beslissing