Uitspraak
29 juni 2012
Nr. 11/00482
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te Haarlem van 21 december 2010, nr. 09/03596 VPB V00, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
1. Het geding in feitelijke instantie
De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2004, bij beschikkingen het bedrag van het verlies van dat jaar vastgesteld op nihil en de belastbare winst ten bedrage van € 8081 verrekend met verliezen uit eerdere jaren. De aanslag en de beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, het bezwaar betreffende de aanslag niet-ontvankelijk verklaard, de verliesvaststellings-beschikking vastgesteld op € 25.261, en de verliesverrekeningsbeschikking vernietigd. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het inlenen van gelden en het houden en financieren van deelnemingen. Haar twee aandeelhouders, die een belang van 98 percent respectievelijk 1,99 percent in belanghebbende hebben, zijn gevestigd op Curaçao. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur op grond van artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) een deel van de door belanghebbende verschuldigde rente niet in aftrek toegestaan.
3.2. Voor de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht en op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 10d van de Wet. De Rechtbank heeft alle standpunten van belanghebbende dienaangaande verworpen, maar heeft desalniettemin aanleiding gezien het beroep gegrond te verklaren en het bedrag aan ingevolge artikel 10d van de Wet niet-aftrekbare rente en belanghebbendes verlies vast te stellen overeenkomstig het door de Inspecteur bij zijn pleitnota gevoegde cijfermatige overzicht.
3.3.1. Het middel richt zich onder meer tegen het oordeel van de Rechtbank dat onder "gemiddeld vreemd vermogen" in de zin van artikel 10d, lid 1, van de Wet moet worden verstaan het gemiddelde van het saldo van de verschuldigde geldleningen en uitstaande geldleningen. In de toelichting op het middel wordt in dat kader onder meer betoogd dat wanneer bij de berekening van de op grond van die bepaling van aftrek uitgesloten rente de bruto rente op verschuldigde geldleningen in aanmerking wordt genomen, de samenhanggedachte meebrengt dat de noemer van de breuk wordt bepaald op het met die rente corresponderende gemiddelde van de verschuldigde geldleningen.
3.3.2. Vooropgesteld wordt dat de Rechtbank - mede gelet op de in haar uitspraak geciteerde passages uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10d van de Wet - terecht heeft geoordeeld dat onder het begrip rente in genoemde bepaling moet worden verstaan de rente verschuldigd op de door de belastingplichtige ingeleende gelden en niet het saldo van die rente en de rente op uitgeleende gelden. Hiervan uitgaande zou het voor de hand hebben gelegen bij de bepaling van de noemer van de in artikel 10d, lid 1, van de Wet gedefinieerde breuk uit te gaan van het met die rente corresponderende bedrag aan geldleningen. In artikel 10d, lid 4, tweede volzin, van de Wet is echter bepaald dat voor de toepassing van het eerste lid van die bepaling in verbinding met de eerste volzin van dat vierde lid onder vreemd vermogen slechts verstaan moet worden het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen. Uit de wettelijke bepalingen kan niet worden afgeleid dat, zoals het middel voorstaat, deze saldering uitsluitend geldt voor de bepaling van het begrip "teveel aan vreemd vermogen". De in de uitspraak van de Rechtbank geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis wijzen uit dat de wetgever bedoeld heeft de saldering van de tweede volzin van artikel 10d, lid 4, van de Wet ook toe te passen voor de bepaling van de noemer van de breuk van artikel 10d, lid 1, van de Wet. Op grond van dit een en ander dient bij gebruikmaking, zoals in het onderhavige geval, van de vaste ratio van het vierde lid, het gemiddelde "vreemde vermogen" voor de toepassing van artikel 10d, lid 1, van de Wet te worden gesteld op het "vreemde vermogen" zoals dat is gedefinieerd in de tweede volzin van het vierde lid, te weten het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen. Daaraan doet niet af dat bij gebruikmaking van de concernratio van artikel 10d, lid 5, van de Wet, gelet op de tweede volzin van dat lid, juist geen saldering met te vorderen bedragen plaatsvindt. Er is sprake van verschillende toetsen en uit de geschiedenis van de totstandkoming van de onderhavige bepaling blijkt dat beide toetsen een verschillende achtergrond hebben (zie Kamerstukken II 2003/2004, 29 210, nr. 8, blz. 19; Kamerstukken II 2003/2004, 29 210, nr. 10, blz. 6; Kamerstukken II 2003/2004, 29 210, nr. 25, blz. 29). Het middel faalt mitsdien in zoverre.
3.4.1. Voorts komt het middel op tegen het oordeel van de Rechtbank dat toepassing van artikel 10d van de Wet niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM Pro en artikel 26 IVBPR Pro. Daartoe wordt betoogd dat een vennootschap die alleen gelden heeft ingeleend (houdstermaatschappij) minder wordt beperkt in renteaftrek dan een vennootschap met eenzelfde bedrag van teveel aan vreemd vermogen en een per saldo even groot rentebedrag verschuldigd aan verbonden lichamen, die gelden heeft ingeleend en uitgeleend (houdster- en financieringsmaatschappij), terwijl deze belastingplichtigen moeten worden gezien als gelijke gevallen.
3.4.2. Ingevolge artikel 10d, lid 1, van de Wet kan, indien bij een belastingplichtige - zowel op grond van de vaste ratio van het vierde lid als op grond van de concernratio van het vijfde lid - in een jaar sprake is van "een teveel aan vreemd vermogen", bij het bepalen van de winst van dat jaar een deel van "de rente ter zake van geldleningen" niet in aftrek worden gebracht, waarbij het begrip "rente" ziet op het totaalbedrag van de verschuldigde rente (zie onderdeel 3.3.2 hiervoor). De wetgever heeft met de invoering van artikel 10d van de Wet beoogd een maatregel te treffen de renteaftrek te beperken voor gevallen van bovenmatige financiering met vreemd vermogen. Daartoe is in die bepaling een maximaal toelaatbare verhouding tussen eigen en vreemd vermogen opgenomen. In het licht van deze bedoeling van de wetgever zijn de in de toelichting op het middel vermelde gevallen van een houdstermaatschappij en een houdster- en financieringsmaatschappij geen gelijke gevallen, omdat in het laatstgenoemde geval sprake is van een uit de aard van de bedrijfsactiviteit voortvloeiend hoger bedrag aan financiering met vreemd vermogen. Daaraan doet niet af dat artikel 10d, lid 4, van de Wet, bij wijze van tegemoetkoming, voor financieringsmaatschappijen bepaalt dat voor de bepaling van het teveel aan vreemd vermogen het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen in aanmerking moet worden genomen.
3.5.1. Het middel richt zich tot slot tegen het oordeel van de Rechtbank dat toepassing van artikel 10d van de Wet niet leidt tot schending van artikel 56 EG Pro (thans: artikel 63 VWEU Pro), omdat volgens de Rechtbank de onderhavige situatie exclusief wordt beheerst door de vrijheid van vestiging (artikelen 43 en 48 EG, thans: artikelen 49 en 54 VWEU).
3.5.2. Artikel 10d van de Wet blijft ingevolge zijn tweede lid buiten toepassing indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 2:24b BW. Een wettelijke regeling die alleen de relaties binnen een groep van vennootschappen betreft, raakt hoofdzakelijk de vrijheid van vestiging en moet exclusief aan deze vrijheid worden getoetst. Zo een dergelijke wettelijke regeling het vrije verkeer van kapitaal beperkt, is die beperking een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigt zij niet dat die wettelijke regeling wordt getoetst aan artikel 56 EG Pro (zie HvJ 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, Jurispr. 2007, blz. I-2107, punten 33, 34 en 101). De Rechtbank heeft, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden, derhalve terecht geoordeeld dat artikel 10d van de Wet in het onderhavige geval enkel dient te worden getoetst aan de vrijheid van vestiging en dat het verbod op beperking van die vrijheid toepassing mist, aangezien belanghebbendes aandeelhouder is gevestigd buiten de Europese Unie. Het middel kan derhalve in zoverre niet tot cassatie leiden.
3.6. Gelet op al het vorenoverwogene faalt het middel in zijn geheel.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, A.R. Leemreis, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2012.