Uitspraak
3 december 2010
Eerste Kamer
09/01633
DV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 55470/HA ZA 06-107 van de rechtbank Assen van 21 juni 2006 en 13 december 2006;
b. het arrest in de zaak 107.001.601/01 van het gerechtshof te Arnhem van 18 november 2008.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. M.P.M. Martens, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping van het beroep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest, althans voor zover in het incidentele cassatieberoep met succes bestreden.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die onder 1.1 zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal. Deze komen op het volgende neer.
[Verweerder] heeft in 1997 in het kader van een door deze vereniging gewenste grootschalige renovatie van de Tamboerpassage te Hoogeveen namens [eiser] en twee andere exploitanten ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) onderhandeld met de Vereniging van Onderhoud Tamboerpassage. Uitkomst van de onderhandelingen was onder meer dat genoemde vereniging als bijdrage in de verbouwingskosten en ter vergoeding van exploitatieverliezen aan [betrokkene 1], [eiser] en [betrokkene 2] tezamen een in drie gelijke termijnen te betalen bedrag van in totaal ƒ. 280.000,-- zou voldoen. In 1997 heeft genoemde vereniging twee termijnen overgemaakt op de derdenrekening van [verweerder]. Deze heeft die termijnen, onder inhouding van ƒ. 40.000,-- als vergoeding voor zijn eigen werkzaamheden, gestort op een rekening van [betrokkene 1]. In 2002 is de derde termijn door de vereniging voldaan, aldus dat ƒ. 60.000,-- is betaald aan [betrokkene 3], die een vordering had op [eiser], en het restant aan een schuldeiser van [betrokkene 1]. Tussen [eiser] en [betrokkene 3], verhuurder van het door [eiser] in de Tamboerpassage geëxploiteerde restaurant [A], was een procedure gevoerd waarin [betrokkene 3] onbetaald gelaten huurtermijnen vorderde en [eiser] vergoeding van omzetschade in verband met de renovatie. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (eindvonnis van 6 maart 2001) werd de vordering van [betrokkene 3] toegewezen en die van [eiser] afgewezen. [Verweerder] is bij brief van 7 mei 2004 aansprakelijk gesteld voor door [eiser] (beweerdelijk) geleden schade als gevolg van tekortschieten van [verweerder] in de behartiging van [eiser]'s belangen.
3.2 In eerste aanleg vorderde [eiser] [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van een viertal schadeposten. Daarvan is in cassatie met name nog van belang de omzetschade ten bedrage van € 40.840,-- (ƒ. 90.000,--), die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de renovatie. Volgens [eiser] was een vergoeding voor die schade begrepen in het bedrag van ƒ. 280.000,-- en heeft onzorgvuldig handelen van [verweerder] ertoe geleid dat hij deze niet heeft ontvangen. De rechtbank heeft alle vier vorderingen van [eiser] afgewezen; wat - onder meer - de vordering ter zake van de omzetschade betreft: op de grond dat deze ingevolge het bepaalde in art. 3:310 BW Pro verjaard was.
3.3 In hoger beroep heeft [eiser] bij zijn "memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte van wijziging eis" zijn eis aldus gewijzigd dat hij mede vordert een verklaring voor recht "dat [verweerder] jegens [eiser] aansprakelijk is voor alle schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten in de opdracht(en) zoals door [eiser] aan hem verstrekt en/of als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder] met veroordeling van [verweerder] om de schade zoals door [eiser] geleden, aan [eiser] te voldoen, nader op te maken bij staat."
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het heeft de vordering ter zake van omzetschade, na te hebben geoordeeld dat deze primair berust op de grondslag nakoming en gelet op het bepaalde in art. 3:307 BW Pro niet is verjaard, toegewezen tot een bedrag van € 27.226,81 (tweederde deel van de vordering) evenals de € 1.778,-- belopende vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, maar heeft alle overige hoofdvorderingen afgewezen.
4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep
4.1 Middel I keert zich tegen de afwijzing van de bij memorie van antwoord in het incidenteel appel vermeerderde eis, middel II tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de proceskosten waarin [eiser] is veroordeeld in de procedures tegen [betrokkene 3].
4.2 De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Onderdeel 1 behoeft geen behandeling aangezien het is ingesteld onder de voorwaarde dat middel I in het principale beroep doel treft, welke voorwaarde blijkens hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen niet is vervuld.
5.2.1 Onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 behelst een inleiding - komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 6.1, betreffende de grondslag van de door het hof deels toegewezen vordering ter zake van omzetschade (vordering II). Die rechtsoverweging luidt:
"[Eiser] heeft desgevraagd ter gelegenheid van het gehouden pleidooi ter verduidelijking aangegeven, dat vordering II primair is gebaseerd op nakoming en subsidiarop toerekenbaar tekortschieten ,dan wel onrechtmatig handelen van de zijde van [verweerder]. Naar het oordeel van het hof lagen deze twee rechtsgronden reeds besloten in hetgeen [eiser] ter onderbouwing van vordering II had aangevoerd. Omdat de rechtbank niet is ingegaan op de primaire grondslag van vordering II, is grief I in zoverre terecht opgeworpen."
Volgens het onderdeel heeft het hof art. 24 Rv Pro. geschonden door vordering II te beoordelen op de grondslag nakoming, is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden, althans heeft het een onbegrijpelijke uitleg aan [eiser]'s vorderingsgrondslag gegeven, waarop [verweerder] niet bedacht hoefde te zijn.
5.2.2 Met de in 5.2.1 aangehaalde overweging heeft het hof niet meer tot uitdrukking gebracht dan dat nakoming al in eerste aanleg (de primaire) grondslag van [eiser]'s vordering ter zake van "omzetschade" vormde. Dit op uitleg van de gedingstukken berustende oordeel van het hof is gelet op het navolgende onbegrijpelijk.
In zijn inleidende dagvaarding vermeldt [eiser] op blz. 11 onder het opschrift "Rechtsgronden" achtereenvolgens "Wanprestatie: (6:74 BW)" en "Onrechtmatige daad (6:162 BW)", en stelt hij - op diezelfde bladzijde - in par. 52 onder het opschrift "Schade": "[Eiser] heeft ten gevolge van de wanprestatie c.q. het onrechtmatige handelen van [verweerder] schade geleden, welke schade zich als volgt laat becijferen." Met die schade doelt hij blijkens het vervolg (par. 58-62) onder meer op omzetschade. In reactie op het primaire verweer van [verweerder] in diens conclusie van antwoord dat de vordering van [eiser] is verjaard, in aanmerking genomen dat [eiser] op 28 mei 1998 bekend is geworden met zijn schade en de aansprakelijk te stellen persoon, heeft [eiser] in zijn geheel aan het onderwerp verjaring gewijde Aantekeningen ter comparitie van 8 november 2006 bevestigd dat "In deze kwestie [...] op grond van artikel 310 lid 1 van Pro boek 3 van het BW een verjaringstermijn [geldt] van vijf jaren te rekenen vanaf de dag volgende op die waarop [eiser] zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon [...] bekend is geworden."
Gelet op deze stellingname over en weer kan niet anders worden geoordeeld dan dat nakoming in eerste aanleg geen grondslag vormde van de hier aan de orde zijnde vordering van [eiser]. Onderdeel 2.2 treft dus doel.
5.3 Onderdeel 2.3 gaat uit van de veronderstelling dat het hof de grondslag nakoming als een toelaatbare vermeerdering van eis bij pleidooi in hoger beroep heeft aanvaard. Die veronderstelling berust, zoals volgt uit de eerste zin van 5.2.2, op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, zodat het onderdeel wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
5.4 Onderdeel 3 richt een reeks klachten tegen het oordeel van het hof dat vordering II (omzetschade) op grond van art. 3:307 BW Pro niet is verjaard. Aan deze klachten is als gevolg van de gegrondbevinding van onderdeel 2.2 het belang komen te ontvallen, zodat zij geen behandeling behoeven.
5.5.1 Onderdeel 4 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 6.5 aangaande de mate waarin [verweerder] aansprakelijk is voor de door [eiser] gestelde omzetschade. Het hof is, in cassatie onbestreden, ervan uitgegaan dat die schade het in de som van ƒ. 280.000,-- begrepen bedrag van ƒ. 90.000,-- (€ 40.840,--) beliep. Het heeft vervolgens geoordeeld dat, nu [verweerder] slechts twee van de drie met de vereniging overeengekomen termijnbetalingen heeft ontvangen, [eiser] in redelijkheid jegens [verweerder] ook slechts aanspraak kan maken op tweederde van ƒ. 90.000,--, derhalve op € 27.226,81.
5.5.2 In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat, zoals [verweerder] heeft gesteld maar door het hof in het midden is gelaten, het hiervoor in 3.1 vermelde gedeelte groot ƒ. 60.000,-- van de derde en laatste door de vereniging verschuldigde termijn dat door deze aan [eiser]'s schuldeiser [betrokkene 3] is betaald, jegens [eiser] strekte tot vergoeding van door deze als gevolg van de renovatie geleden omzetschade. Bij dat uitgangspunt klaagt het onderdeel terecht dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is dat [eiser], wiens omzetschade ƒ. 90.000,-- beliep, naast dat bedrag van ƒ. 60.000,-- ook jegens [verweerder] ter zake van die omzetschade nog aanspraak had op tweederde van ƒ. 90.000,-- (€ 27.226,81).
5.6 Het slagen van onderdeel 4 ontneemt, zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11, het belang aan onderdeel 5.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.096,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 18 november 2008;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 december 2010.