Uitspraak
9 april 2010
Eerste Kamer
08/00171
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. BHR HOLDINGS B.V.,
2. BHR OVERSEAS (FINANCE) B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,
t e g e n
de maatschap LOYENS & LOEFF,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BHR in enkelvoud en Loyens & Loeff, eiseressen ook als BHR Holdings en Overseas Finance.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 235813/H.02.0045 van de rechtbank Amsterdam van 15 december 2004,
b. het arrest in de zaak 1026/05 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 oktober 2007.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft BHR beroep in cassatie ingesteld. Loyens & Loeff heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor BHR toegelicht door haar advocaat en voor Loyens & Loeff door mr. M.J. Schenck, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het principale beroep.
De advocaat van BHR heeft bij brief van 12 februari 2010 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2. In de kern gaat het nog om beantwoording van de vraag of Loyens & Loeff een beroepsfout heeft gemaakt waardoor BHR schade heeft geleden. Volgens BHR is het advies van Loyens & Loeff om niet met ingang van 1991 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting tot stand te brengen met haar dochtermaatschappij BHR Overseas Finance B.V., die een vaste inrichting in Zwitserland had, onjuist geweest. Het opvolgen van dit advies heeft, aldus BHR, ertoe geleid dat Finance uit hoofde van het fiscaal compromis dat op 10 maart 2000 is gesloten met de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam een bedrag van ƒ 24.416.903,-- aan vennootschapsbelasting heeft moeten betalen.
3.2 BHR heeft tegen Loyens & Loeff een vordering ingesteld, strekkende tot betaling van een schadevergoeding van € 17.602.289,-- in hoofdsom. In reconventie heeft Loyens & Loeff een bedrag van € 183.438,87 gevorderd ter zake van onbetaald gelaten declaraties. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft in rov. 2.13 overwogen dat het gaat om de beantwoording van de vraag of Loyens & Loeff mocht aannemen, gelijk zij heeft gedaan, dat de aan de Zwitserse vaste inrichting toe te rekenen koerswinst van ƒ 96,8 miljoen die in 1989 was behaald zogenaamde stallingswinst betrof, waarvoor een vrijstelling van Nederlandse vennootschapsbelasting zou kunnen gelden.
Het hof is (in rov. 2.16) tot de slotsom gekomen dat het op de weg van BHR had gelegen verduidelijking te geven van en bewijs bij te brengen van haar door Loyens & Loeff gemotiveerd betwiste stelling dat Loyens & Loeff niet mocht uitgaan van het bestaan van de stallingswinst, alsmede dat BHR haar bewijsaanbod op dit punt niet voldoende heeft gespecificeerd.
3.3.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 2.16 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan van stallingswinst, nu Loyens & Loeff heeft nagelaten te wijzen op (reële) risico's van haar advies, waarbij het onderdeel ervan uitgaat dat, nu het hof dit in het midden heeft gelaten, in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat getwijfeld kon worden aan het bestaan van stallingswinst. Het was volgens het onderdeel daarom aan Loyens & Loeff om de 'bevrijdende omstandigheid' te stellen en te bewijzen dat zij voldoende op de risico's heeft gewezen, temeer omdat Loyens & Loeff (op eigen initiatief) de fiscale eenheid had aangevraagd. De risico's waarop Loyens & Loeff had moeten wijzen zijn volgens BHR dat de belastingdienst niet gebonden zou zijn aan de ruling, dat het in 1989 door Saison Overseas (Holdings) B.V. gerealiseerde koersverlies van ƒ 101 miljoen niet aftrekbaar zou zijn en dat de belastingdienst geen stallingswinst zou accepteren, welke risico's zich uiteindelijk ook hebben gerealiseerd.
3.3.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft niet in het midden gelaten of het bestaan van stallingswinst in twijfel kon worden getrokken, doch het hof heeft geoordeeld dat BHR feiten en omstandigheden moet stellen en bewijzen waaruit kan volgen dat Loyens & Loeff een beroepsfout heeft gemaakt. Daartoe behoren in dit geval met name feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Loyens & Loeff niet (zonder meer) mocht uitgaan van het bestaan van stallingswinst. Het lag dus naar het oordeel van het hof op de weg van BHR te stellen op grond waarvan moet worden aangenomen dat deze stallingswinst niet aanwezig was, althans op grond waarvan het bestaan van stallingswinst in twijfel kon worden getrokken. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat op BHR de stelplicht en de bewijslast rusten met betrekking tot de beweerde beroepsfout van Loyens & Loeff, ook al had Loyens & Loeff aanvankelijk, uit eigen beweging, een fiscale eenheid aangevraagd. Dit oordeel is juist.
3.4.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat als het hof bij de beoordeling van de gestelde beroepsfout alleen relevant heeft geacht of Loyens & Loeff had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst, het hof een te beperkte en dus onjuiste rechtsopvatting kan worden verweten over de reikwijdte van de verplichtingen van Loyens & Loeff als belastingadviseur, dit vooral in het licht van een aantal door BHR aangevoerde essentiële stellingen, waaraan het hof dan ten onrechte is voorbijgegaan. Mocht het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven, dan heeft het hof volgens BHR onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. De onderdelen 2.1 en 2.2 klagen ten slotte ook dat het hof het fiscaal relevante onderscheid tussen de voor ƒ 96,8 miljoen aan Finance toe te rekenen in 1989 gerealiseerde koerswinst en de ongerealiseerde koerswinst op de intercompany-vordering(en) uit het oog zou hebben verloren.
3.4.2 Bij de beoordeling van de in onderdeel 2 aangevoerde klachten wordt vooropgesteld dat het hof - in cassatie onbestreden - het geschil tussen partijen aldus heeft afgebakend dat de door BHR aan Loyens & Loeff verweten beroepsfout inhoudt dat Loyens & Loeff niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst. Het hof behoefde derhalve alleen in te gaan op de hiermee verband houdende stellingen van BHR. Het hof heeft dat gedaan door te oordelen dat aan deze stellingen niet het bewijs kan worden ontleend voor de juistheid van haar standpunt met betrekking tot de afwezigheid van stallingswinst. Voorzover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest van het hof, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.4.3 Ook overigens treft het onderdeel geen doel. Het hof behoefde niet afzonderlijk in te gaan op de andere stellingen van BHR omdat deze, gelet op de door het hof in de stellingen van BHR gelezen grondslag, niet van belang waren voor de beoordeling van haar vordering.
De overige klachten van onderdeel 2.2 zijn weliswaar in zoverre terecht voorgesteld dat het hof uit het oog heeft verloren dat het bedrag van ƒ 98,6 miljoen betrekking had op het aan de Zwitserse vaste inrichting toe te rekenen deel van de winst op (onder meer) het deposito, doch zij kunnen niet tot cassatie leiden omdat de herkomst van dit op zichzelf vaststaande bedrag voor het uiteindelijke oordeel van het hof niet van belang was.
3.5 Onderdeel 3, dat klaagt over het oordeel van het hof in rov. 2.16 dat evenmin de causaliteit tussen de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en het advies geen fiscale eenheid te vormen is komen vast te staan, kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het tevergeefs bestreden oordeel van het hof dat geen sprake is van een tekortkoming, de afwijzing van de vordering van BHR zelfstandig kan dragen.
3.6 Onderdeel 4 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen.
3.7 Nu het middel in het principale beroep tevergeefs is voorgesteld, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt BHR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Loyens & Loeff begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 april 2010.