Uitspraak
31 maart 2009
Strafkamer
rn. 07/10919
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 november 2006, nummer 20/000246-05, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.M. Hertoghs, advocaat te Breda, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De middelen zijn mondeling toegelicht.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan voor zover het de beslissingen over feit 2 subsidiair b en de strafoplegging betreft en tot verwerping van het beroep voor het overige.
1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie van de Advocaat-Generaal gereageerd.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.
2.2. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:
"1.
hij, verdachte in of omstreeks de periode van januari 1996 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) een vonnis van het Nederlands Arbitrage Instituut van 14 juni 2000 en/of een (definitieve) overeenkomst inzake de verkoop van de onderneming van verdachte aan [A] B.V. en/of (telkens) een aangifteformulier inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1996 en/of een aangifteformulier inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1997, - (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) valselijk op dat vonnis en/of op die overeenkomst en/of op dat/die aangifteformulier(en) een te laag/onjuist bedrag aan verkoopprijs van zijn, verdachtes, onderneming vermeld / opgegeven / aangegeven, en/of een te laag bedrag aan stakingswinst, danwel geen stakingswinst, heeft opgegeven/aangegeven, en/of (meermalen) dat formulier ondertekend, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
2.
hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in of omstreeks de periode van januari 1996 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, op dat/die bij de Inspecteur der belastingen te Breda, althans te Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, (telkens) een te laag/onjuist belastbaar inkomen opgegeven, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven."
2.3. Ter terechtzitting van het Hof van 10 november 2006 heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat deze als volgt komt te luiden:
"1.
hij, verdachte in of omstreeks de periode van januari 1996 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) een vonnis van het Nederlands Arbitrage Instituut van 14 juni 2000 en/of een (definitieve) overeenkomst inzake de verkoop van de onderneming van verdachte aan [A] B.V. en/of (telkens) een aangifteformulier inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1996 en/of een aangifteformulier inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1997, - (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) valselijk op dat vonnis en/of op die overeenkomst en/of op dat/die aangifteformulier(en) een te laag/onjuist bedrag aan verkoopprijs van zijn, verdachtes, onderneming vermeld/opgegeven/aangegeven, en/of een te laag bedrag aan stakingswinst, danwel geen stakingswinst, heeft opgegeven/aangegeven, en/of (meermalen) dat formulier ondertekend, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
2.
hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in of omstreeks de periode van januari 1996 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, op dat/die bij de Inspecteur der belastingen te Breda, althans te Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, (telkens) een te laag/onjuist belastbaar inkomen opgegeven, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven.
subsidiair, althans indien het vorenstaande onder 2 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
a.
hij, verdachte, in of omstreeks de periode van januari 1998 tot en met 15 juni 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, een geschrift bevattende de gegevens van een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1997, met het opschrift "dossier consulent" en/of "U-biljet 1997" te name van [verdachte], gedateerd 12 december 1998, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader op dat geschrift valselijk als "winst uit onderneming, overdracht onderneming" aangegeven een bedrag van fl. 2.000.000,-, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te doen gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
en/of
b.
hij, verdachte, in of omstreeks de periode van januari 1997 tot en met augustus 2000 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over 1996 en/of 1997, niet heeft gedaan, immers heeft verdachte (telkens) opzettelijk niet een ingevuld en door hem ondertekend een aangifteformulier inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 en/of 1997 ingeleverd bij de Inspecteur der belastingen te Breda, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven."
2.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2006 gehechte pleitnotities heeft de verdediging zich tegen de gevorderde wijziging verzet en in dat verband het volgende aangevoerd:
"Ten aanzien van B.
Hetgeen in de beoogde tenlastelegging onder B. is vermeld betreft niet hetzelfde feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht.
Onder 2. is ten laste gelegd dat aangifte is gedaan, maar een te laag, onjuist belastbaar inkomen is opgegeven. In de gevorderde wijziging wordt het tegenovergestelde ten laste gelegd, namelijk dat geen aangifte is gedaan. Ook hier is de gedraging die wordt verweten een geheel andere dan in de eerdere tenlastelegging.
Zoals ook ten aanzien van A, geldt dat de vraag is of sprake is van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of van het beschermde rechtsbelang (vgl HvJ EG 9-3-2006, NJ 2006,488).
De feiten ten aanzien van hetgeen eerder telaste is gelegd, zijn niet onlosmakelijk met hetgeen thans wordt beoogd te laste te leggen verbonden.
Onderhavig geval is anders dan bij bijvoorbeeld enerzijds invoer van goederen en (logischerwijs daarmee verbonden) uitvoer van goederen anderzijds, zoals in aangehaalde uitspraak aan de orde was.
Voor het niet doen van belastingaangifte is een andere gedraging nodig dan voor het onjuist of onvolledig doen van aangifte. Geabstraheerd moet worden van het beschermde belang.
In onderhavig geval is ook niet sprake van in voortgezette handeling begane feiten.
Er bestaat geen samenhang in de schuld van de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde onjuist doen van aangifte en het thans beoogde telastegelegde niet doen van aangifte.
De handeling van het eerder telastegelegde sluiten het door wijziging beoogde ten laste gelegde zelfs uit. Het telastegelegde betreft een commissie delict. De beoogde telastelegging betreft een omissiedelict.
Zowel ten aanzien van het door de Advocaat-generaal beoogde tenlastelegging onder A. als onder B. geldt, dat na uitspraak op het sub 1 en 2 ten laste gelegde, artikel 68 Wetboek van Strafrecht geen belemmering oplevert om hetgeen thans door de Advocaat-generaal onder A. en B. wordt beoogd, te laste te leggen.
De gevorderde wijziging van de tenlastelegging dient derhalve zowel ten aanzien van A. als ten aanzien van B. te worden afgewezen."
2.5. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt dienaangaande het volgende in:
"Na hervatting deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat de vordering van de advocaat-generaal zal worden toegewezen, nu:
- de pleegperiode van de gevorderde wijziging valt binnen die van de inleidende dagvaarding;
- de pleegplaats dezelfde is als in de inleidende dagvaarding;
- de gedragingen zoals omschreven in de vordering tot wijziging vallen binnen hetzelfde feitencomplex.
Het hof beslist dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd als in de vordering staat omschreven, welke vordering aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd."
2.6. Voorop moet worden gesteld dat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging de aan te leggen maatstaf is of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen. Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht
(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens
(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is (vgl. HR 24 december 2002, LJN AE9043, NJ 2003, 245).
2.7. Hof heeft in de hiervoor onder 2.5 weergegeven overweging niet duidelijk gemaakt of het van dat beslissingskader is uitgegaan. Bovendien is de overweging van het Hof dat "de gedragingen zoals omschreven in de vordering tot wijziging vallen binnen hetzelfde feitencomplex" als omschreven in de inleidende dagvaarding niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het in de inleidende dagvaarding onder 2 gaat om het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte, terwijl het in de gewijzigde tenlastelegging onder 2 b gaat om het verzuim aangifte te doen.
2.8. Het middel is dus terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 31 maart 2009.