Uitspraak
23 oktober 2007
Strafkamer
nr. 00227/07
AH/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 april 2006, nummer 22/007801-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1942, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 14 december 2004 - de verdachte ter zake van 1 primair "als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten en als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan" veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof in strijd met artikel 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven op grond waarvan het is afgeweken van het namens de verdachte naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat ten aanzien van de bewoning van het appartement geen sprake is geweest van een gift omdat dit gebruik is verdisconteerd in de verkoopprijs.
3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"Hij in de periode van 1 februari 1992 tot en met 1 juli 2002 te Hoorn als ambtenaar, te weten als Directeur Gemeentewerken van de Gemeente Hoorn, telkens een gift, gedaan door of namens [A] BV en [B] BV, zijnde respectievelijk een tot het [C]-concern behorend bedrijf en een aan het [C]-concern gerelateerd bedrijf, te weten
- een personenauto (Renault Espace, kenteken [AA-00-BB]) en
- het gebruik van een appartement, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats A],
heeft aangenomen, terwijl hij, verdachte, telkens wist dat die gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan, te weten
- het bevoordelen van aannemingsbedrijf [D] B.V., een aan het [C]-concern gerelateerd bedrijf, bij de aanbesteding en de gunning van het zogeheten "Baggerproject Grashaven"."
3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
1. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik ken [verdachte]. In februari 1992 heeft [verdachte] een Renault Espace, kenteken [AA-00-BB], bij mijn garagebedrijf te [vestigingsplaats] gekocht voor fl. 56.000,00. Deze Renault Espace diende op naam van het bedrijf van zijn zwager gezet te worden, althans de factuur. Dit bleek [A] te zijn. Het bedrijf [A] heeft de Renault betaald. Ik heb met betrekking tot de verkoop van deze Renault Espace alleen zaken gedaan met [verdachte]. Ik heb deze auto aan hem afgeleverd en hij heeft er vanaf de aankoop tot in 1998 in gereden."
2. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Uit onderzoek bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer kwam naar voren dat de auto Renault Espace, kenteken [AA-00-BB] op naam heeft gestaan van:
10-02-1992 tot 30-03-1994 [A] B.V.
30-03-1994 tot 10-12-1994 [betrokkene 2] (voormalig leidinggevende [A])
10-12-1994 tot 17-02-1995 [betrokkene 3] (voormalig leidinggevende [A])
17-02-1995 tot 29-04-1998 [verdachte]."
3. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:
"Op 30 oktober 2002 verhoorden wij [betrokkene 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats]. Desgevraagd verklaarde hij omstreeks 1987 het bedrijf [A] te hebben opgericht. Omstreeks 1992 verkocht hij [A] aan [C]. Na de overname is hij als directeur blijven werken bij [A] tot hij in de WAO terechtkwam. [Betrokkene 3] werkte bij [A]. Hij verklaarde voorts in 1992 een Renault Espace te hebben gekocht bij een garage in de buurt van Hoorn. Een opzichter wilde deze auto hebben. Het kon zijn dat deze auto op zijn naam was gezet. Op de vraag of de auto naar [A] teruggekomen was, antwoordde hij ontkennend."
4. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:
"[Verdachte] heeft in 2002 tegenover Deloitte & Touche verklaard dat hij in 1994 de Renault Espace met kenteken [AA-00-BB] van een neef of achterneef van zijn vrouw had gekocht en dat dat familielid iets van de verkoop op papier zou zetten. Enkele dagen hierna ontving Deloitte & Touche een fax uit België, ondertekend door [betrokkene 2] en gericht aan [verdachte] en [betrokkene 4]. [betrokkene 2] is op 30 oktober 2002 verhoord. [Verdachte] is gehuwd met [betrokkene 4]. Uit onderzoek is gebleken dat er geen aantoonbare familierelatie bestaat tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2]."
5. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"In 1994 heb ik het appartement aan de [a-straat] te [plaats A] gekocht. Dit was mijn eigendom samen met mijn beide dochters. In 1997 heb ik het appartement verkocht aan [betrokkene 5]."
6. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"In bescheiden in het bij [E] B.V. in beslaggenomen dossier [a-straat 1] te [plaats A] trof ik aan:
- een voorlopige koopakte d.d. 20 maart 1997 waarin de verkopers, waaronder [verdachte], het appartementsrecht [a-straat 1] (3) te [plaats A] verkopen aan [C] Vastgoed;
- een kopie van een op 27 juni 1997 notarieel opgemaakt eigendomsbewijs waaruit volgt dat de eigendom van het pand [a-straat 1] te [plaats A] op naam is gesteld van [B] B.V.;
- een kopie van een schriftelijke en ondertekende goedkeuring van [betrokkene 6] in zijn hoedanigheid van commissaris van [B] B.V. aan de directeur van [B], [betrokkene 5], tot de aankoop van het appartement [a-straat 1] te [plaats A];
- een Akte van Levering ten bewijze van de eigendomsverkrijging van genoemd appartement door [B] B.V. waarin staat vermeld dat verkoper [verdachte] ervoor instaat dat het appartement vrij is van huur en/of huurovereenkomsten;
- twee notariële akten betreffende de levering van het genoemde appartement aan [verdachte] op 24 januari 1994."
7. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
"De naam van mijn bedrijf is [E] B.V. Mijn bedrijf koopt onroerend goed. [E] B.V. is de holding van verschillende andere B.V.'s met de zelfde doelstelling. Op 27 juni 1997 heb ik het appartement [a-straat 1] te [plaats A] gekocht. Ik heb destijds mijn informatie opgevangen binnen het circuit van [betrokkene 6]. Tot 1997 heb ik bij de
[C] Groep gewerkt. Ik heb het appartement nog steeds in eigendom, dat wil zeggen [B] B.V. [betrokkene 6] maakt deel uit van de Raad van Commissarissen van mijn bedrijf. Dat was in 1997 zo en dat is nog zo. De dochters van [verdachte] hebben vanaf de koopdatum om niet in het appartement gewoond. Ze hebben 5 jaar om niet in het appartement gewoond."
8. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Om vast te stellen of de prijs bij de verkoop van de woning aan de [a-straat 1] [de Hoge Raad begrijpt: [...]] aan [E] voor een bedrag van fl. 120.000,00 een reële verkoopprijs was, werd aan [betrokkene 7], medewerker van [F] te [plaats B], een organisatie die ressorteert onder het Kadaster, de vraag gesteld hoe de verkoopprijs van het appartementsrecht zich verhield tot de prijzen van andere appartementsrechten in dezelfde omgeving en in dezelfde periode. Aan de hand van een ter beschikking gesteld overzicht van in 1997 en 1998 verkocht onroerend goed, waaronder appartementsrechten, deelde [betrokkene 7] mede dat zijn indruk was dat de prijs van fl. 120.000,00 niet opmerkelijk afweek van andere verkooppunten."
9. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
"Dat de dochters van [verdachte] daar konden blijven wonen, ligt nergens schriftelijk vast."
10. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"Het is inderdaad niet handig geweest dat het voortgezette gebruik van het appartement [a-straat 1] te [plaats A], nadat ik het verkocht had, niet op schrift is gesteld. Ik heb het mondeling met [betrokkene 5] afgesproken. Mijn langst gebleven dochter is in februari 2002 uit het appartement gegaan."
11. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:
"Ik heb gewerkt in de gemeente Hoorn bij de dienst Openbare Werken. Mijn directe chef was [verdachte]. Alle projecten in de gemeente Hoorn liepen via [verdachte]. [Verdachte] had een belangrijke positie als directeur Gemeentewerken. Ik heb gezien dat [verdachte] nauwe kontakten onderhield met werknemers van [G]. Ik stelde voor uit te voeren projecten een lijstje samen met aannemers om het werk uit te voeren middels onderhandse voorselectie. Het gebeurde meer dan eens dat als ik zo'n lijstje aan [verdachte] had voorgelegd, hij er naar willekeur een aannemer afhaalde en daarvoor [G] terugplaatste."
12. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 9]:
"In 1997 heb ik voor de gemeente Hoorn een advies opgesteld voor een project met daarbij een selectie van vier aannemers. Nadat het advies terugkwam uit het college van burgemeester en wethouders viel het mij op dat bij mijn selectie handgeschreven het bedrijf [G] was toegevoegd met daarbij een paraaf. Ook stond er handgeschreven de opmerking: "Ik kan geen argumenten bedenken om [C] niet aan dit lijstje toe te voegen. Dus e- [G] [plaats C]". Het handschrift en de paraaf herkende ik als dat van [verdachte]."
13. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"Ik was directeur gemeentewerken te Hoorn. In die positie was ik belast met het beheer en de reconstructie van bestaande werken, waaronder de haven. Ik was dus betrokken bij het aanbesteden van het baggeren van de haven. Op de lijst van vier voor de aanbesteding uit te nodigen aannemers is het bedrijf [H] vervangen door het aannemingsbedrijf [D] B.V. Ik heb een uitnodiging gestuurd aan [D]. [D] heeft de werkzaamheden aan de Grashaven uitgevoerd."
14. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 10]:
"Mijn functie is senior stafmedewerker strategisch beleid bij de gemeente Hoorn. Ik heb in het archief het projectdossier Baggeren Haven Gemeente Hoorn gelicht. Ik zag in het dossier een voorstel, opgemaakt op 17 december 1993, aan het college van burgemeester en wethouders om 4 bedrijven uit te nodigen op dat project. Deze 4 bedrijven waren:
[J], [K], [H] en [L]. Ik zag dat op dit collegevoorstel een paraaf stond die ik herkende als die van [verdachte]. Blijkens het dossier heeft het college conform dit voorstel besloten. Vervolgens zag ik in het dossier dat het bedrijf [H], in tegenstelling tot het collegevoorstel, geen uitnodiging heeft gekregen tot inschrijving op het werk, maar wel het bedrijf [D]. Die uitnodiging dateert van 7 januari 1994. Uit het dossier heb ik niet kunnen opmaken waarom deze wijziging tot stand is gebracht."
15. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Ik zie op de uitnodiging van 7 januari 1994 dat [D] wordt uitgenodigd in plaats van [H]. Ik zie mijn handtekening op de uitnodiging."
16. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 11]:
"Toen in 1994 de Grashaven te Hoorn is gebaggerd was ik wethouder. Formeel ligt de bevoegdheid tot wijziging van een voorgenomen uitnodiging van bedrijven bij de wethouder Openbare Werken. In ieder geval had [verdachte] niet zelf de bevoegdheid om deze wijziging door te voeren."
17. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 12]:
"Tijdens baggeren van de Grashaven was ik wethouder en voorzitter van de Stichting [M]. Bij de aanbesteding was een man van [D] aanwezig. Ook [verdachte] was er. [Betrokkene 13] van [C] was er ook. [D] was al een dochtermaatschappij van [C] of ze waren er over aan het onderhandelen."
3.2.3. Het Hof heeft voorts ten aanzien van de bewijsvoering nog het volgende overwogen
"Bewijsoverweging
De verdachte heeft op eigen houtje (en aldus in strijd met de regels daaromtrent) een aan het [C]-concern gerelateerd bedrijf bevoordeeld bij de aanbesteding en gunning bij een (deel van een) project, zoals hij, blijkens bewijsmiddel 13
[de Hoge Raad leest: 12], in 1997 ook eens heeft gedaan.
Uit de in de bewijsmiddelen vermelde omstandigheden heeft het hof afgeleid dat de verdachte op de hoogte was van de relatie van de bedrijven met het [C]-concern en dat de giften werden gedaan om hem te bewegen om in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan.
Blijkens bladzijde 31 van het proces-verbaal van de rijksrecherche nr. 2001.0156 was de verdachte tot in 1995 directeur openbare werken met, voor wat onderhoud aan bestaande werken betreft, dezelfde verantwoordelijkheid als nadien. Het hof acht het voor hem en ieder ander duidelijk dat in de bewezenverklaring met Directeur Gemeentewerken in het eerste tijdvak verdachtes positie van directeur openbare werken is bedoeld. Hetzelfde geldt voor zijn positie als directeur sector ruimte, indien hij die al voor het einde van het in het bewezen verklaarde tijdvak heeft verkregen."
3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities die inhouden, voor zover hier van belang:
"3.9. Overigens bestrijdt cliënt nadrukkelijk dat er in de verkoop van het pand aan de [a-straat] sprake was van enige vorm van gift.
3.10. [a-straat]
(...)
3.10.2 Voor het geval dit voordeel toch aan cliënt zou moeten worden toegerekend, dan is dit voordeel verdisconteerd in de verkoopprijs van het appartement. Cliënt heeft ter zake verklaard dat de verkoopprijs is overeengekomen van 75 á 80% van de werkelijke waarde. Dit komt exact overeen met de verklaring van [betrokkene 14], voorzitter van de vereniging van eigenaren van het pand aan de [a-straat] te [plaats A] zelf woonachtig in het appartement boven het voormalige appartement van cliënt.
3.10.3 Zij heeft ter zake het volgende verklaard: "Ik schat de reële verkoopprijs van het appartement 3 in 1997 onder die omstandigheden en in die buurt ongeveer f 160.000.--". En inderdaad is 75% van f 160.000,-- precies f 120.000,--, zijnde de verkoopprijs van cliënt.
3.10.4 In het procesdossier wordt na een vergelijking met een drietal andere appartementen geconcludeerd dat de prijs van het bewuste pand aan de [a-straat 1] die cliënt ervoor gekregen heeft, te weten f 120.000,--, oftewel € 54.454,-- niet opmerkelijk afwijkt van de andere verkoopprijzen. Deze constatering wordt gedaan door een medewerker van het Kadaster (Bladzijde 453 zaaksdossier 3). Deze medewerker heeft slechts een paar verkoopprijzen vergeleken, die zeker niet representatief genoemd mogen worden. Dit zegt niets over de werkelijke waarde van het appartement van cliënt. Uit het overzicht blijkt niet of deze appartementen vergelijkbaar zijn in grootte, staat van onderhoud e.d. Zo beslaat het appartement aan de [a-straat 2], dat in de kap ligt en geen balkon heeft, 32 m². Het appartement van cliënt was 65 m² en is dus niet te vergelijken. Op basis van deze vergelijking kunnen geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de waarde van het appartement van cliënt. Met betrekking tot de waarde van het appartement beschikt de medewerker van het kadaster ook niet over expertise. De vergelijking van verkoopprijzen kan dan ook niet als basis dienen om te bepalen of cliënt bij de verkoop van het appartement een voordeel heeft genoten. Datzelfde geldt voor de WOZ-waarde zoals deze is vastgesteld door de Belastingdienst. Uit de WOZ-waarde per 1 januari 1999 (f 150.000,-) concludeert de Rijksrecherche dat de verkoopprijs in 1997 niet afweek van een normale verkoopprijs. Daarmee wordt miskend dat de WOZ-waarde in [plaats A] niet overeen kwam met de verkoopwaarde. Indien op (Bladzijde 536 zaakdossier 3) naar de transactiewaarde van, volgens diezelfde Belastingdienst, geselecteerde vergelijkbare panden wordt gekeken blijkt dat de werkelijke verkoopprijzen aanmerkelijk hoger lagen dan de WOZ-waarde. Om die reden kan ook de WOZ-waarde niet als basis dienen om de verkoopwaarde en dus het voordeel te berekenen.
3.10.5 Niettemin stelt de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat het appartementsrecht onder de marktwaarde is verkocht, terwijl op basis van het zaaksdossier toch niet bewezen kan worden dat het appartement voor de marktwaarde is verkocht.
3.10.6 Cliënt heeft ter zake zelf in eerste instantie een aan de pleitnota gehechte verklaring van een beëdigd makelaar en taxateur ingebracht, waaruit blijkt dat het pand aan de [a-straat] ten tijde van de verkoop in ieder geval f 150.000,-- was.
Cliënt stelt daarmee vast dat bij de verkoop van het appartement sprake was van een materieel nadeel voor cliënt.
3.10.7 Het materieel nadeel voor cliënt bedraagt tenminste f 30.000,-- volgens de makelaar en mogelijk f 40.000,-- volgens [betrokkene 14]. Cliënt stelt dat zijn (materiële) nadeel door de verkoop tegen een lagere verkoopprijs wegvalt tegen het immateriële voordeel, te weten de gratis bewoning.
3.10.8 Het voordeel voor cliënt is door de Rijksrecherche berekend op € 21.272,--. Daarvoor vaart de Rijksrecherche geheel op de berekening van [betrokkene 14], waar zij dit niet doet voor de lagere verkoopprijs (Bladzijde 445 zaaksdossier 3). Daarbij is uitgegaan van een huurvoordeel van fl. 600,-- per maand. Dit zou de dochter van cliënt hebben aangegeven. Het voordeel bedraagt dan f. 16.363,--.
3.10.9 Op bladzijde 544 van het betreffende zaaksdossier heeft [B] in het kader van een subsidieaanvraag verklaard dat er f 300,-- per maand betaald zou worden. Feitelijk werd geen huur betaald. In het dossier bevindt zich geen objectieve vaststelling van het huurvoordeel. Indien zou worden uitgegaan van f 300,- bedraagt het voordeel
f 8.181,--.
Verder is niet juist dat ook de bijdrage aan de Vereniging van Eigenaren een voordeel voor cliënt zou kunnen hebben opgeleverd. Deze bijdrage wordt betaald voor woningverbetering en verhoogt de waarde van het onroerend goed. Dit is hooguit een voordeel voor de eigenaar en niet voor de huurder. Bovendien is de berekening die [betrokkene 14] maakt onjuist. De eigen bijdrage bedroeg tot juli 1997 f 80,-- per maand. In verband met een geplande renovatie is ten behoeve van fondsvorming per juli 1997 de contributie tijdelijk met fl. 100,-- verhoogd tot fl. 180,-- (bladzijde 582, 583 zaaksdossier). Bijdragen voor woningverbetering strekken niet tot voordeel van cliënt en mogen dus niet in de berekening worden meegenomen. Per september 1999 is de contributie voor de vereniging van eigenaren verlaagd naar fl. 50,-- per maand (Bladzijde 554, zaaksdossier 3). De juiste bijdrage komt dan op f 3.530,--. Het voordeel voor cliënt is hoe dan ook lager dan het verschil tussen de verkoopprijs en de getaxeerde verkoopwaarde vrij van verhuur."
3.4. Hetgeen hiervoor onder 3.3 is weergegeven met betrekking tot de vraag of het gebruik van het appartement is verdisconteerd in de verkoopprijs van het appartementsrecht kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
3.5. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
3.6. Voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het eerste en het derde tot en met het zesde middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het zevende middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 23 oktober 2007.