Uitspraak
5 juni 2007
Strafkamer
nr. 03382/05
KM/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden, van 12 april 2005, nummer 24/001423-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, ten tijde van de betekening van de aanzegging wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 21 februari 2002, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen, - de verdachte ter zake van "medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot tachtig dagen gevangenisstraf, met verbeurdverklaring en bewaring ten behoeve van de rechthebbende zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte betalingsverplichtingen opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.A. Jansen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en een zodanige op art. 440 Sv Pro gegronde beslissing zal nemen als aan de Hoge Raad gepast voorkomt.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek van de verdediging om de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op te roepen en het verzoek van de verdediging om de deskundige A.G. van Amelsvoort op te roepen ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen.
3.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich een aan de Advocaat-Generaal bij het Hof gerichte fax van de raadsvrouwe van de verdachte van 14 januari 2005. Deze fax houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Hierbij wil ik u, conform het bepaalde in artikel 414 lid 2 jo Pro 263 van het Wetboek van Strafvordering, verzoeken de volgende getuigen ter terechtzitting van 25 januari aanstaande op te roepen.
(...)
• [betrokkene 1], wonende te [woonplaats] aan het adres [a-straat 1];
• [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats] aan het adres [b-straat 1];
• [betrokkene 3], wonende te [woonplaats] aan het adres [b-straat 1].
[Betrokkene 1] is de halfbroer van cliënt, [betrokkene 2] de vriendin van cliënt en [betrokkene 3] is haar zuster. Alle drie getuigen kunnen verklaren dat cliënt op 30 augustus 2001 nog in Bulgarije verbleef en pas medio september 2001 naar het buitenland is afgereisd. De verklaringen van deze getuigen kunnen uitsluiten dat cliënt betrokken is geweest bij de geldwisseltruc op 30 augustus 2001. Indien kan worden vastgesteld dat cliënt - ondanks het feit dat hij op 30 augustus 2001 niet in Nederland was - "herkend" is, kan deze herkenning slechts tot de conclusie leiden dat cliënt klaarblijkelijk een dubbelganger heeft, althans iemand die sterk op hem lijkt. Dit heeft uiteraard gevolgen voor de bewijswaarde van de "herkenningen" door de overige aangevers.
Daarnaast verzoek ik u de heer A.G. van Amelsvoort als getuige-deskundige op te roepen teneinde hem vragen te stellen over de gevolgde procedure betreffende de fotoconfrontaties. De confrontaties voldoen op het eerste gezicht niet aan de regelen der kunst, nu op meerdere punten is afgeweken van de richtlijnen zoals omschreven in "Handleiding confrontatie" van A.G. van Amelsvoort (Elsevier, 1999, derde druk). De heer Van Amelsvoort is als deskundige op dit gebied te beschouwen en moet een oordeel kunnen geven over de bewijskracht van deze herkenningen. Voorheen was hij onder andere werkzaam als hoofd van de vakgroep algemene recherche aan het Instituut Criminaliteitsbeheersing en Recherchekunde te Zutphen en was hij verbonden aan het landelijk selectie en opleidingsinstituut van politie (LSOP) te Apeldoorn. De heer Van Amelsvoort heeft zich in eerste aanleg bereid verklaard als getuige-deskundige op te treden. Nadere adresgegevens zal ik u, indien nodig, volgende week doen toekomen."
3.3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2005 houdt onder meer het volgende in:
"De raadsvrouwe van verdachte verklaart - zakelijk weergegeven -:
Ik heb de ontbrekende stukken van de getuigenverhoren d.d. 22 november 2001 bij de rechter-commissaris ontvangen. Overigens heb ik van de advocaat-generaal gehoord dat het vandaag om een regiezitting gaat in verband met het verzoek getuigen te horen dat per fax gedaan is d.d. 14 januari 2005.
De voorzitter stelt vast dat uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 2 november 2004 volgt dat een faxverzoek geen verzoek ex artikel 263 van Pro het Wetboek van Strafvordering is.
De raadsvrouwe van de verdachte verklaart - zakelijk weergegeven -:
Dan beroep ik mij op het noodzaakcriterium. (...) De drie daarna genoemde getuigen, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], kunnen een alibi verschaffen voor het feit van 30 augustus 2001. Ondanks het feit dat dit niet ten laste is gelegd en de aangever zijn verklaring bij de rechter-commissaris heeft afgezwakt, doet de verklaring van de getuigen wel degelijk ter zake. De fotoherkenning heeft niet op de juiste wijze plaatsgevonden. Mijns inziens is er sprake van een persoonsverwisseling. Ten tijde van het feit had verdachte een lichte snor, op de foto had hij deze niet. Dan is fotoherkenning eigenlijk niet goed mogelijk. Het gaat erom dat er primair een foute fotoherkenning is geweest. Mijn visie is sterker als op papier staat dat verdachte een alibi heeft voor een datum waarop hij in Nederland gezien zou zijn. Indien u het verzoek om deze getuigen te horen, afwijst, wil ik u vragen in ieder geval de deskundige te horen. De veroordeling is slechts gebaseerd op de herkenning en de bewijswaarde daarvan kan door de deskundige worden beoordeeld.
(...)
De advocaat-generaal verklaart - zakelijk weergegeven -:
(...)
De drie Bulgaarse getuigen voegen niets toe aan de bewijsmiddelen voor de ten laste gelegde periode van 18 september 2001 tot en met 26 september 2001. Voor wat betreft de deskundige: met de huidige confrontaties kunnen we prima uit de voeten. Het gaat niet om een foute fotoconfrontatie.
(...)
De raadsvrouwe van verdachte verklaart hierop - zakelijk weergegeven -:
Dat er twee herkenningen zijn wil niet automatisch zeggen dat er een goede herkenning is. Het kunnen beide foute confrontaties zijn. In eerste aanleg is slechts het feit ten aanzien van Qane bewezen verklaard. De politierechter is klaarblijkelijk van oordeel geweest dat de andere confrontaties niet goed waren. Dit acht ik voldoende om de deskundige te horen.
Na een korte onderbreking voor beraad, deelt de voorzitter mee:
De noodzaak om de drie Bulgaarse getuigen te horen is in het kader van de tenlastelegging onvoldoende duidelijk geworden. Het verzoek om deze getuigen te horen wijst het hof dan ook af. Daarnaast kent het hof de criteria voor de fotoconfrontatie, zodat er geen noodzaak is om de deskundige te horen."
3.3.2. Blijkens de pleitaantekeningen, die aan het van de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2005 opgemaakte proces-verbaal zijn gehecht, heeft de raadsvrouwe aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:
"Ter aangehouden terechtzitting voor uw Hof is de "herkenning" van [getuige 1] reeds uitgebreid aan de orde gekomen. De verdediging heeft immers verzocht enkele familieleden van cliënt als getuige op te roepen ten einde cliënt een alibi te kunnen verschaffen voor 30 augustus 2001. Het Hof heeft toen uitdrukkelijk te kennen gegeven het standpunt van de verdediging als waar aan te nemen en het als aannemelijk aan te merken dat cliënt op 30 augustus 2001 nog in Bulgarije verbleef. Nu het hof de stelling van cliënt dat hij op 30 augustus 2001 in Bulgarije was niet in twijfel trok, heeft zij het horen van de getuigen in kwestie afgewezen wegens het ontbreken van belang aan de kant van de verdediging. Niet mag echter uit het oog verloren worden dat getuige [getuige 1] heeft aangegeven dat de foto van cliënt op de oplichter lijkt. Hieruit kan derhalve slechts een conclusie worden getrokken, namelijk dat een van de oplichters op cliënt lijkt en dat er mogelijkerwijs een zogenaamde dubbelganger in het spel is.
(...)
Mocht u Edelachtbaar college bovengenoemde punten niet voldoende vinden om de betrouwbaarheid en de bewijswaarde van de confrontaties in dit stadium van het proces in twijfel te trekken en als bewijs uit te sluiten dan handhaaft de verdediging haar eerdere verzoek tot het benoemen van een deskundige om over de wijze van confronteren en de bewijswaarde en betrouwbaarheid daarvan te rapporteren. De verdediging denkt daarbij aan prof. dr. W.A. Wagenaar, prof. dr. van Koppen dan wel de heer A. van Amelsvoort."
3.3.3. Dit proces-verbaal houdt voorts het volgende in:
"De raadsvrouw (...) voert daarnaast het volgende aan - zakelijk weergegeven -:
Het hof heeft ter terechtzitting van 25 januari 2005 het verkeerde criterium gehanteerd met betrekking tot mijn verzoek tot het horen van getuigen. Ik verwijs naar de wetswijziging ter zake van het horen van getuigen. Ik handhaaf dan ook mijn verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]."
3.4. Het Hof heeft de in het middel bedoelde verzoeken in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en afgewezen:
"De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het hof ter terechtzitting van 25 januari 2005 het verzoek van de verdediging om enkele familieleden van de verdachte ([betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]) als getuige op te roepen op onjuiste gronden heeft verworpen door dit te toetsen aan het criterium van het verdedigingsbelang, in plaats van te toetsen aan het noodzakelijkheidscriterium. De raadsvrouw heeft daartoe gewezen op de wijziging van het Wetboek van Strafvordering per 1 januari 2005 en heeft ter terechtzitting van 29 maart 2005 het verzoek om bedoelde getuigen te horen gehandhaafd.
In de eerste plaats overweegt het hof dat de raadsvrouw er ten onrechte van uitgaat dat het hof bovengenoemd verzoek ter terechtzitting van 25 januari 2005 heeft getoetst aan het criterium van het verdedigingsbelang, nu uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat bovengenoemd verzoek is afgewezen omdat de noodzaak tot het horen van eerdergenoemde personen als getuige onvoldoende duidelijk is geworden in het kader van de tenlastelegging.
In de tweede plaats overweegt het hof dat de door de raadsvrouw bedoelde wetswijziging, opgenomen in Staatsblad 2004, 579, ingevolge het daarbij bepaalde overgangsrecht niet van toepassing is in deze zaak, nu de dagvaarding ter zake van de behandeling van het hoger beroep op 10 december 2004 is betekend.
Ook overigens acht het hof geen noodzaak ter zake van bedoelde getuigenverhoren aanwezig. Immers, ook indien bedoelde getuigen verklaren dat de verdachte op 30 augustus 2001 in Bulgarije verbleef, zoals door de verdediging is aangevoerd, sluit dat niet uit dat de verdachte positief is herkend door diverse anderen, onder wie ook de verbalisanten die observaties hebben verricht, in relatie tot het onder 1 ten laste gelegde.
Op grond van het bovenstaande acht het hof geen termen aanwezig om het onderzoek ter terechtzitting te heropenen.
(...)
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de fotoherkenningen niet deugdelijk zijn uitgevoerd door de politie en dat deze daardoor niet als bewijs mogen worden gebruikt en dat het hof in geval van verwerping van dit verweer een ter zake deskundige dient te doen rapporteren aan het hof over de wijze van confronteren en de bewijswaarde en de betrouwbaarheid daarvan.
Hierover overweegt het hof dat de richtlijnen die golden voor fotoconfrontaties, zoals die in deze zaak zijn uitgevoerd, er naar het oordeel van het hof niet aan in de weg staan bedoelde fotoconfrontaties hier als bewijsmiddel te gebruiken. Het hof komt tot dit oordeel gelet op de verklaringen van beide aangevers bij de rechter-commissaris, waaruit blijkt dat de fotoconfrontaties naar de stand van 2001 zorgvuldig zijn uitgevoerd.
De noodzaak tot voorlichting van het hof door een ter zake deskundige met betrekking tot de bewijswaarde en/of bruikbaarheid als bewijsmiddel van bedoelde fotoconfrontaties is niet gebleken:
het hof selecteert en waardeert immers zelf het bewijs en het is bij uitstek de eigen verantwoordelijkheid van de rechter om de betrouwbaarheid en de bewijswaarde daarvan zelfstandig te toetsen in het licht van alle beschikbare gegevens zoals die uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting blijken."
3.5. Art. 263, derde lid, Sv luidt na de inwerkingtreding op 1 juli 2003 van de Wet van 3 april 2003, Stb. 2003, 143 als volgt:
"Opgave geschiedt in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk. Schriftelijke opgave is gericht aan de officier van justitie. Bij schriftelijke opgave anders dan bij aangetekende brief verzekert de verdachte zich ervan dat deze de opgave tijdig heeft ontvangen. Hij vermeldt de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of, bij onbekendheid van een of ander, duidt hij hen zo nauwkeurig mogelijk aan. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, welke onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave."
3.6. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris) bij Wet van 3 april 2003, Stb. 2003, 143, houdt ten aanzien van de onder 3.5 vermelde bepaling en in het bijzonder het daarin opgenomen begrip 'opgave' onder meer het volgende in:
"De NVvR adviseert voorts in artikel 263 Sv Pro de voorwaarde dat de brief waarin aan de officier van justitie getuigen en/of deskundigen worden opgegeven "aangetekend" dient te worden, te schrappen, daar het in de praktijk nagenoeg nooit meer geschiedt dat de getuigen per aangetekende brief worden opgegeven. Aangegeven wordt nog, dat het OM er geen blijk van heeft gegeven aan deze voorwaarde te hechten. Dat blijkt ook uit het advies van het OM inzake het onderhavige wetsvoorstel, waarin deze suggestie van de NVvR wordt ondersteund. Het onderhavige vereiste wordt "uit de tijd" genoemd; ook het OM geeft aan dat het in de praktijk veelal niet meer als formele voorwaarde voor een dergelijk verzoek wordt gesteld.
De omstandigheid dat een formeel vereiste in de praktijk geen enkele rol meer speelt, vormt een belangrijke reden om dat vereiste te heroverwegen. De adviezen geven dan ook aanleiding, op het onderhavige punt een wetswijziging voor te stellen. Bij deze wijziging dienen verschillende belangen in het oog te worden gehouden. Enerzijds dient een vlotte en effectieve communicatie met gebruikmaking van moderne communicatietechnieken mogelijk gemaakt en bevorderd te worden. Anderzijds dient, met het oog op de aan die communicatie te verbinden rechtsgevolgen, bevorderd te worden dat met voldoende mate van zekerheid komt vast te staan welke communicatie heeft plaatsgevonden. Beide overwegingen hebben ertoe geleid dat het mogelijk is gemaakt dat getuigen schriftelijk, doch niet bij aangetekende brief worden opgegeven. Deze formulering biedt ook ruimte voor opgave via, bijvoorbeeld, de fax. Bij opgave anders dan bij aangetekende brief wordt op de verdachte en diens raadsman echter wel de verplichting gelegd zich ervan te vergewissen dat de opgave daadwerkelijk door de officier ontvangen is. Dat kan bijvoorbeeld gebeuren door om een ontvangstbevestiging te vragen. Op deze wijze blijft onomstreden dat het, in de gevallen waarin ter terechtzitting de vraag rijst of een verzoek tot het horen van getuigen daadwerkelijk is gedaan, aan de verdachte en diens raadsman is daaromtrent bewijs te verschaffen. Het vasthouden aan deze "bewijslastverdeling" is te meer van belang nu een aanpassing van de termijn voor opgave van getuigen als door dit wetsvoorstel voorgesteld, een voorstel dat in de kern door alle adviesinstanties wordt ondersteund, tot gevolg kan hebben dat ter terechtzitting in meer gevallen aan niet tijdige opgave getuigen consequenties zullen kunnen worden verbonden."
3.7. Gelet op de tekst van de bepaling en de hiervoor onder 3.8 weergegeven wetsgeschiedenis kan de hiervoor onder 3.2 weergegeven fax van de raadsvrouwe van de verdachte worden opgevat als inhoudende een opgave als bedoeld in art. 263, derde lid, Sv, welke bepaling op grond van art. 414, tweede lid, (oud) Sv ook in hoger beroep van toepassing is.
3.8. Het bij de fax gedane en ter terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2005 gehandhaafde verzoek van de raadsvrouwe van de verdachte voornoemde getuigen op te roepen is een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid onder a, (oud) Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is - voor zover hier van belang - ingevolge art. 288, eerste lid onder c, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het afzien van de oproeping van de getuige niet in zijn verdediging wordt geschaad.
3.9. Door ter terechtzitting van 25 januari 2005, herhaald in de bestreden uitspraak, te overwegen dat het verzoek om de getuigen op te roepen wordt afgewezen, nu het Hof geen noodzaak tot het horen van bedoelde getuigen aanwezig acht, heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd bij zijn beslissing. Het middel is derhalve in zoverre gegrond.
3.10. Het bij de fax gedane en ter terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2005 gehandhaafde verzoek van de raadsvrouwe van de verdachte voornoemde deskundige op te roepen is een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid onder a, (oud) Sv in verbinding met art. 299, eerste lid, Sv en art. 415 (oud) Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is ingevolge art. 288, eerste lid onder c, Sv in verbinding met art. 299, eerste lid, Sv en art. 415 (oud) Sv - voor zover hier van belang - of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het afzien van de oproeping van de deskundige niet in zijn verdediging wordt geschaad.
3.11. Door ter terechtzitting van 25 januari 2005, herhaald in de bestreden uitspraak, te overwegen dat het verzoek om de deskundige op te roepen wordt afgewezen, nu de noodzaak tot voorlichting van het Hof door een ter zake deskundige met betrekking tot de bewijswaarde en/of bruikbaarheid als bewijsmiddel van bedoelde fotoconfrontaties niet is gebleken, heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd bij zijn beslissing. Ook in zoverre is het middel terecht voorgesteld.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte heeft op 22 april 2005 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen zal in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te betrekken.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 5 juni 2007.