Uitspraak
Nr. 39.575
4 februari 2005
LB
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 29 april 2003, nr. 02/01842, betreffende na te melden ten aanzien van X B.V. te Z gegeven boetebeschikking.
1.Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is wegens het over het tijdvak november 2001 niet tijdig voldaan hebben van de verschuldigde omzetbelasting ten bedrage van ƒ 5817 een boete opgelegd van ƒ 290 (€ 132). De boetebeschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de boete verminderd tot een bedrag van € 26. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.
Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.
De Staatssecretaris heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende heeft de door haar in het tijdvak september 2001 verschuldigd geworden omzetbelasting niet tijdig betaald. De Inspecteur heeft belanghebbende op 29 november 2001 medegedeeld dat dit wordt aangemerkt als een eerste betaalverzuim.
3.1.2. De door belanghebbende in het tijdvak oktober 2001 verschuldigd geworden omzetbelasting is evenmin tijdig betaald. Bij beschikking van 28 december 2001 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een boete opgelegd van € 26; daarbij is hij uitgegaan van een tweede verzuim in de zin van § 23 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB 1998), een door de Staatssecretaris gepubliceerde beleidsregel. Belanghebbende heeft die beschikking na 31 december 2001 ontvangen.
3.1.3. Belanghebbende heeft voorts de in het tijdvak november 2001 verschuldigd geworden omzetbelasting niet tijdig betaald, te weten niet uiterlijk op 31 december 2001. Bij beschikking van 31 januari 2002 heeft de Inspecteur wegens dat verzuim aan belanghebbende een boete opgelegd van € 132, ervan uitgaande dat sprake was van een derde verzuim in de zin van § 23 van het BBBB 1998.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur op grond van het BBBB 1998 aan de in de voorafgaande tijdvakken gepleegde verzuimen slechts gevolgen voor de hoogte van de verzuimboete voor het onderhavige tijdvak mag verbinden, indien en voor zover belanghebbende uiterlijk op het moment dat deze aan haar betalingsverplichting voor dat tijdvak moest voldoen ervan op de hoogte was dat zij over het vorige tijdvak te laat had betaald.
Dit oordeel heeft geleid tot 's Hofs oordeel dat, gelet op de omstandigheid dat de boetebeschikking met betrekking tot de te late betaling over de maand oktober 2001 na 31 december 2001 door belanghebbende is ontvangen en gesteld noch gebleken is dat belanghebbende op andere wijze vóór het einde van de maand december 2001 kennis droeg van de omstandigheid dat over oktober 2001 te laat was betaald, de te late betaling over de maand november 2001 niet kan worden aangemerkt als een derde verzuim in de zin van § 23 van het BBBB 1998. Op grond hiervan heeft het Hof het bedrag van de boete verminderd tot een bedrag dat volgens vermelde § 23 bij een tweede verzuim als boete wordt opgelegd.
4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel
4.1. Artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geeft - onder meer - voor het geval de belastingplichtige de belasting die op aangifte moet worden voldaan, niet tijdig heeft betaald, aan de inspecteur de bevoegdheid een boete op te leggen. In het BBBB 1998 is in § 23 nader uitgewerkt hoe de inspecteurs deze bevoegdheid dienen te hanteren. Daarbij is in beginsel gekozen voor vaste, successievelijk oplopende percentages van de niet tijdig betaalde belasting, met inachtneming van een wettelijk maximum, al naar gelang het aantal malen dat de belastingplichtige over een bepaalde periode met betrekking tot de betaling van de in een tijdvak verschuldigd geworden belasting in verzuim is geweest.
4.2. De strekking van het BBBB 1998 brengt mee dat voor het bepalen van de rangorde van een bepaald verzuim in het kader van de in dat besluit bedoelde verzuimenreeks onder een voorafgaand verzuim moet worden verstaan een verzuim ter zake waarvan is meegedeeld dat bij een volgend verzuim een boete zal worden opgelegd dan wel ter zake waarvan een boete is opgelegd (vgl. HR 13 augustus 2004, nr. 37804, V-N 2004/40.8).
Een andere opvatting doet de rechtvaardiging ontbreken voor het strenger beboeten van een bepaald verzuim indien daaraan een - gelijk - verzuim is voorafgegaan. Die rechtvaardiging is hierin te vinden dat nadat en doordat met het opleggen van een boete de verplichting tot tijdig betalen (te meer) is ingescherpt een volgend verzuim in sterkere mate verwijtbaar is dan het daaraan voorafgegane verzuim.
4.3. Nu de beschikking houdende het opleggen van een boete voor het tweede verzuim belanghebbende niet heeft bereikt voordat zij het derde verzuim, het onderhavige, beging, telt dat tweede verzuim niet mee voor het op de voet van § 23 van het BBBB 1998 bepalen van de plaats van het onderhavige verzuim in de verzuimenreeks. Derhalve dient het onderhavige verzuim te worden aangemerkt als een tweede verzuim in de zin van § 23, lid 4, van het BBBB 1998. Mitsdien faalt het middel.
5. Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde klachten
Het Hof heeft vastgesteld dat uitsluitend in geschil was het antwoord op de vraag of de te late betaling van de omzetbelasting over de maand november 2001 voor de toepassing van het BBBB 1998 is aan te merken als een tweede verzuim, zoals belanghebbende verdedigde, dan wel als een derde verzuim, zoals de Inspecteur verdedigde. Deze vaststelling van het Hof vindt steun in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. De klachten, die inhouden dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op het verweer van belanghebbende dat de te late betaling niet als verzuim, althans, niet als verwijtbaar verzuim, kan worden aangemerkt, falen derhalve.
6. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
7. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het zowel het principale als het incidentele beroep ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2005.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 409.