Uitspraak
28 november 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/074HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
STICHTING TER EXPLOITATIE VAN NABURIGE RECHTEN SENA, gevestigd te Hilversum,
EISERES tot cassatie,
incidenteel verweerster,
advocaat: mr. T. Cohen Jehoram,
t e g e n
VERENIGING NEDERLANDSE KABELKRANT PERS, gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
incidenteel eiseres,
advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering.
1. Het geding in feitelijke instantie
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: SENA - heeft bij exploot van 10 april 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: NKP - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis uit te spreken dat de vergoeding die uit hoofde van art. 7 van Pro de Wet op de naburige rechten (hierna: WNR) verschuldigd is voor de openbaarmaking van op commerciële fonogrammen vastgelegde muziek via zgn. kabelkranten, ten laste van de bij de gedaagde aangesloten exploitanten van dergelijke kabelkranten, moet worden berekend naar rato van 0,7% van het totaal in enig jaar aan derden netto gefactureerde bedrag, als tegenprestatie voor reclame-uitingen; en wel aldus betaalbaar, dat telkens per einde maart van elk jaar een voorschot wordt betaald, berekend naar 70% van de in het betreffende kalenderjaar redelijkerwijs als verschuldigd te verwachten vergoeding; en dat eveneens per einde maart van elk jaar aan SENA een schriftelijke opgave wordt gedaan van de in het afgelopen kalenderjaar ontvangen commerciële inkomsten als hiervóór bedoeld, met gelijktijdige betaling van het over het betreffende kalenderjaar verschuldigde saldo, berekend volgens de hoger genoemde maatstaf, en verminderd met een eventueel reeds over de betreffende periode betaald voorschot, waarbij een eventueel negatief saldo mag worden verrekend met het gelijktijdig per einde maart verschuldigd wordende voorschot over het dan aangevangen kalenderjaar; alles: met veroordeling van NKP in de proceskosten.
NKP heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 september 1998 een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.
Tegen dit tussenvonnis heeft NKP hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 8 februari 2001 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank te 's-Gravenhage verwezen.
Na comparitie van partijen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19 december 2001:
- voor recht verklaard dat de vergoeding die uit hoofde van artikel 7 WNR Pro verschuldigd is voor de openbaarmaking van op commerciële fonogrammen vastgelegde muziek via zgn. kabelkranten, ten laste van de bij NKP aangesloten exploitanten van dergelijke kabelkranten over de periode van 1 juli 1993 tot en met 31 december 2000 moet worden berekend naar rato van. 0,28% van het totaal van de over die periode aan derden netto gefactureerde bedragen, als tegenprestatie voor reclame-uitingen;
- NKP veroordeeld om, binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, aan SENA schriftelijk opgave te doen van het totaal van de over de periode van 1 juli 1993 tot en met 31 december 2000 door de bij NKP aangesloten kabelkrant-exploitanten aan derden netto gefactureerde bedragen, als tegenprestatie voor reclame-uitingen;
- NKP veroordeeld om, binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, een vergoeding aan SENA te betalen, berekend naar 0,28% van het totaal van de over de periode van 1 juli 1993 tot en met 31 december 2000 door de bij NKP aangesloten kabelkrantexploitanten aan derden netto gefactureerde bedragen, als tegenprestatie voor reclame-uitingen, verminderd met eventueel reeds betaalde voorschotten;
- het meer of anders gevorderde afgewezen, en
- de proceskosten aldus gecompenseerd dat ieder de eigen kosten draagt.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft SENA beroep in cassatie ingesteld. NKP heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
NKP heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep. SENA heeft in het incidenteel beroep geconcludeerd tot referte.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor SENA mede door mr. W.J.M. Diekman en voor NKP mede door mr. J.P. Heering, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis, met verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.
De advocaat van SENA heeft bij brief van 19 september 2003 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) SENA is de krachtens art. 15 Wet Pro op de naburige rechten (hierna: WNR) aangewezen rechtspersoon die bij uitsluiting als vertegenwoordigster van de rechthebbenden optreedt voor de invordering en verdeling van de ingevolge art. 7 verschuldigde Pro vergoedingen.
(ii) NKP is de overkoepelende organisatie waarin de meeste in Nederland werkzame exploitanten van zogenoemde kabelkranten zich hebben verenigd.
(iii) Onder een kabelkrant is te verstaan een via een kabeldistributienetwerk verspreid televisieprogramma bestaande uit nieuws en reclameberichten ondersteund met geluid. Het geluid is veelal muziek.
3.2 SENA vordert in dit geding dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de vergoeding die uit hoofde van art. 7 WNR Pro verschuldigd is voor de openbaarmaking van op commerciële fonogrammen vastgelegde muziek via kabelkranten, ten laste van de bij NKP aangesloten exploitanten van kabelkranten, moet worden berekend naar rato van 0,7% van het totaal in enig jaar aan derden, als tegenprestatie voor reclame-uitingen, gefactureerde bedrag en voorts verklaringen voor recht ter zake van de wijze van betaling en de vaststelling van de grootte van de als grondslag te nemen reclame-inkomsten als nader omschreven onder 1.
3.3.1 In haar - in cassatie niet bestreden - tussenvonnis heeft de rechtbank vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn dat als grondslag voor de jaarlijks te betalen vergoeding kan dienen het bedrag van de jaarlijkse reclame-inkomsten c.a. van de exploitanten. Zij zijn het evenwel, aldus de rechtbank, niet eens geworden over de hoogte van het als uitgangspunt te hanteren percentage van de reclame-inkomsten en de vraag of dit percentage in de relatie met NKP nadere correctie behoeft en zo ja in welke mate. In dat tussenvonnis heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. In haar eindvonnis heeft de rechtbank - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat in het onderhavige geding nog slechts aan de orde is welk basistarief SENA jegens NKP kan hanteren en of, en zo ja, in hoeverre, daarop nog een correctie voor "niet-Rome-muziek" dient plaats te vinden.
3.3.2 De Hoge Raad tekent hierbij aan dat ingevolge art. 32 lid 5 WNR Pro het recht op een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7 WNR Pro niet geldt voor fonogrammen waarvan de producent geen onderdaan is van noch rechtspersoon is opgericht naar het recht van een Staat die partij is bij het Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties. "Niet-Rome-muziek" is dus, kort gezegd, muziek waarvoor geen billijke vergoeding als bedoeld in art. 7 is Pro verschuldigd.
3.3.3 De rechtbank heeft vervolgens, samengevat, als volgt geoordeeld. De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat het uitgangspercentage voor het naburig recht 1,125 bedraagt en dat daarop nog een percentage in mindering moet worden gebracht dat overeenkomt met het percentage waarvoor de verwervings- en productiekosten deel uitmaken van de omzet van de kabelkrantexploitanten (rov. 5). In het licht van het in rov. 7 overwogene dient het ervoor te worden gehouden dat met aftrek van een percentage voor verwervings- en productiekosten het jegens het NKP te hanteren percentage 0,44 bedraagt. Dit is het basistarief (rov. 7). Nu SENA ter comparitie heeft aangegeven dat zij haar basistarief van 0,7% heeft gebaseerd op "haar algemene ervaringsregel" dat 75 - 80% van de uitgezonden muziek Rome-muziek is, betekent dat dat ook het door de rechtbank vastgestelde basistarief van 0,44% op dit uitgangspunt gebaseerd is te achten (rov. 8). In redelijkheid kan niet worden volgehouden dat het basistarief onverkort moet worden toegepast indien het percentage Rome-muziek in de programma's van de NKP-leden relevant lager is dan 75 - 80%. Er zal dan ook een evenredige verlaging van het basistarief moeten plaatsvinden wanneer in rechte is aan te nemen dat de NKP-leden voor minder dan 75 - 80% Rome-muziek uitzenden (rov. 10). Op grond van hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de rov. 11 - 21 is de rechtbank in rov. 22 tot de slotsom gekomen dat het aan SENA is om het bewijs te leveren van haar stelling dat de programma's van de NKP-leden voor 75 - 80%, respectievelijk voor een bepaald percentage Rome-muziek bevatten, althans voor zover deze stelling niet reeds als vaststaand moet worden beschouwd. In rov. 32 komt de rechtbank tot het oordeel dat rekening houdend met een correctie voor niet-Rome-muziek het door SENA jegens NKP te hanteren percentage moet worden bepaald op 0,28. De rechtbank heeft vervolgens een dienovereenkomstige verklaring voor recht uitgesproken over de periode 1 juli 1993 tot en met 31 december 2000 en voorts NKP veroordeeld om aan SENA schriftelijke opgave te doen van aan derden netto gefactureerde bedragen en aan SENA een vergoeding te betalen, één en ander als nader omschreven onder 1.
4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep
4.1.1 Middel 1 bevat slechts een inleiding. Middel 2 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 7 dat het jegens NKP te hanteren basistarief 0,44% bedraagt en de daarvoor gegeven motivering.
4.1.2 De in de onderdelen 2.2, 2.5, 2.6 en 2.8 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.1.3 Voor haar oordeel in rov. 7 dat het jegens NKP als basistarief te hanteren percentage 0,44 bedraagt, heeft de rechtbank redengevend geacht dat de verwervings- en productiekosten bij kabelkranten "erg hoog" zijn en dat die kosten 61% [namelijk (1,125% - 0,44%)/1,125 x 100] bedragen. Die redengeving behoefde tegen de achtergrond van het debat van partijen nadere motivering die evenwel ontbreekt. Immers, het percentage van 61 is door NKP slechts (impliciet) ter comparitie genoemd en aldaar door SENA betwist, terwijl dit percentage in aanzienlijke mate afwijkt van eerder door NKP bij conclusie van antwoord genoemde percentages. Voor zover de rechtbank ervan is uitgegaan dat op SENA de bewijslast rustte ter zake van de hoogte van evenvermelde kosten, is zij uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de verdeling van de bewijslast. Immers, de bewijslast ter zake van de door NKP aangevoerde stelling dat de evenvermelde kosten 61% bedroegen, rustte op NKP. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 2.3 en 2.4 zijn derhalve gegrond.
4.1.4 De rechtbank heeft voorts voor haar hiervoor in rov. 7 vermelde oordeel betekenis eraan toegekend dat NKP bij conclusie van antwoord heeft gesteld dat SENA haar destijds het voorstel had gedaan om 0,49% (inclusief diverse kortingen) van de commerciële inkomsten als vergoeding te voldoen, dat SENA deze stelling niet heeft betwist, dat daaruit kan worden afgeleid dat zij destijds een basistarief van 0,49% reëel achtte en dat het verschil tussen 0,49% en 0,44% niet groot is. De enkele omstandigheid dat SENA in een eerder stadium buitengerechtelijk het voorstel heeft gedaan om een percentage van 0,49 te hanteren, rechtvaardigt evenwel niet de conclusie dat zij dat tarief reëel achtte. Daarbij moet tevens in aanmerking genomen worden dat het verschil tussen 0,49% en 0,44% in absolute bedragen aanzienlijk kan zijn. Een en ander leidt tot de slotsom dat de motivering van de rechtbank ook op dit punt tekortschiet. De hierop gerichte klachten van onderdeel 2.7 zijn gegrond.
4.2.1 Middel 3 heeft betrekking op, kort gezegd, de door de rechtbank in de rov. 10 en 31 toegepaste aftrek voor niet-Rome-muziek.
4.2.2 De in onderdeel 3.2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.2.3 Uit rov. 8 blijkt dat de rechtbank de stelling van SENA dat zij haar basistarief van 0,7% heeft gebaseerd op "haar algemene ervaringsregel" dat 75 - 80% van de uitgezonden muziek Rome-muziek is, onder ogen heeft gezien. In rov. 10 heeft de rechtbank het gebruik van die algemene ervaringsregel afgewezen. Voor zover onderdeel 3.3 betoogt dat de rechtbank evenvermelde stelling van SENA niet in haar oordeelsvorming heeft betrokken, mist het dus feitelijke grondslag.
4.2.4 Door te oordelen dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat het basistarief onverkort moet worden toegepast indien het percentage Rome-muziek in de programma's van de NKP-leden relevant lager is dan 75 - 80, heeft de rechtbank, mede in het licht van de wetsgeschiedenis vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.17 en 4.18, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 7 lid 1 WNR Pro. In zoverre faalt onderdeel 3.3.
4.2.5 De rechtbank heeft voorts (in rov. 20) geoordeeld dat het door SENA gehanteerde forfaitaire systeem - een tarief, onafhankelijk van het aandeel dat niet-Rome-muziek uitmaakt van de ten gehore gebrachte muziek - niet op redelijkheid en billijkheid kan worden gebaseerd. Anders dan onderdeel 3.3 kennelijk voorts nog wil betogen, is dit oordeel niet onbegrijpelijk en heeft de rechtbank dit oordeel alleszins toereikend gemotiveerd in de rov. 16 - 19.
4.2.6 Door te oordelen dat er "dan ook" een evenredige verlaging van het basistarief zal moeten plaatsvinden, wanneer in rechte is aan te nemen dat de NKP-leden voor minder dan 75 - 80% Rome-muziek uitzenden, miskent de rechtbank dat evenredige aanpassing van het basistarief in dat geval niet zonder meer gerechtvaardigd is. Immers, de incassokosten, die ook door de vast te stellen billijke vergoeding moeten worden gedekt, zijn percentueel hoger indien in afwijking van het bij het basistarief gehanteerde uitgangspunt minder dan 75 - 80% Rome-muziek wordt uitgezonden. De hierop gerichte subsidiaire klacht van onderdeel 3.3 slaagt derhalve.
4.3.1 Middel 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 22 dat het aan SENA is om het bewijs te leveren van haar stelling dat de programma's van de NKP-leden voor 75 - 80%, respectievelijk voor een bepaald percentage Rome-muziek bevatten, althans voor zover deze stelling niet reeds als vaststaand moet worden beschouwd, en de daarvoor door de rechtbank gegeven motivering.
4.3.2 De in de onderdelen 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9 en 4.10 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.3.3.1 Met haar hiervoor in 4.3.1 weergegeven oordeel heeft de rechtbank mede in het licht van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.17 en 4.18 vermelde wetsgeschiedenis, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de verdeling van de bewijslast. De rechtbank is daarbij in rov. 14 terecht ervan uitgegaan dat art. 32 lid 5 WNR Pro "in feite geen uitzondering [geeft] op art. 7 WNR Pro, maar een basisvoorwaarde voor toepasselijkheid daarvan". Zij heeft haar oordeel ook alleszins toereikend gemotiveerd. De onderdelen 4.3 en 4.4 stuiten hierop af.
4.3.3.2 Ten aanzien van hetgeen in de onderdelen 4.3 en 4.4 in het bijzonder nog wordt betoogd, wordt het volgende aangetekend. In de art. 7 en Pro/of 15 WNR zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de opvatting van SENA dat op de partij die de stelling betrekt dat zij een lagere billijke vergoeding verschuldigd is, omdat zij een lager dan gemiddeld percentage Rome-muziek openbaar maakt, de bewijslast rust van die stelling. Voorts heeft de rechtbank in de rov. 16 - 20 voldoende gemotiveerd waarom zij geen redenen aanwezig acht voor omkering van de bewijslast of een forfaitair systeem in verband met hetgeen SENA heeft aangevoerd omtrent (de problemen bij) incasso van de vergoedingen.
4.4 De in middel 5 en onderdeel 6.2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.5 De rechtbank heeft blijkens de rov. 26 - 31 geoordeeld dat bij de correctie op het basistarief voor de van Digi Music betrokken muziek uitgegaan moet worden van een percentage van 20% Rome-muziek. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de in rov. 27 vastgestelde percentages van 23,2 en 21,7. De hierop gerichte motiveringsklachten van de onderdelen 6.3 en 6.4 zijn derhalve gegrond.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Blijkens het petitum heeft SENA slechts verklaringen voor recht gevorderd. Met haar dictum is de rechtbank derhalve, naar het middel met juistheid betoogt, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
5.2 Nu SENA de bestreden beslissing van de rechtbank niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het beroep worden gereserveerd.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep;
vernietigt het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 19 december 2001;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
in het principale beroep voorts:
veroordeelt NKP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SENA begroot op € 376,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris;
in het incidentele beroep voorts:
reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;
begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van NKP op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris, en aan de zijde van SENA op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 november 2003.