Uitspraak
Nr. 35882
4 april 2001
YS
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 28 december 1999, nr. 98/1918, betreffende na te melden aan X te Z opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 174.867, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft die uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 150.042. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 7 september 2000 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende heeft in januari 1996 door inschrijving een vijftigtal zogenoemde ESCAPEs verworven voor een prijs van f 4853,50 per stuk. In november 1996 heeft belanghebbende deze stukken omgewisseld in zogenoemde ESCAPEs 1.1. Het daarbij ontstane conversievoordeel bedroeg f 24.825. Het geschil betreft de vraag of dit conversievoordeel in het belastbare inkomen van belanghebbende moet worden begrepen.
3.1.2. De ESCAPEs zijn op 2 januari 1996 uitgegeven door Bank Bangert Pontier N.V. te Amsterdam (hierna: de Bank). Een ESCAPE houdt een recht op levering in van twee warrants, een AEX Call Spread Warrant en een AEX Put Spread Warrant, die op 29 december 1995 speciaal ten behoeve van de emissie van de ESCAPEs zijn uitgegeven door Midland Bank Plc te Londen (hierna: Midland). Deze warrants geven onder voorwaarden elk - uitsluitend - recht op een door Midland op 5 januari 2001 (hierna: de expiratiedatum) te betalen bedrag in Nederlandse guldens.
3.1.3. De ESCAPEs zijn uitgegeven tegen een prijs van tienmaal de stand van de AEX-Index van de Amsterdamse effectenbeurs bij het sluiten van de handel op die beurs op 28 december 1995 (hierna: de emissieindex). De Call Spread Warrant is uitgegeven tegen een prijs in Nederlandse guldens van tienmaal 35 percent van de emissieindex, de Put Spread Warrant tegen een prijs in Nederlandse guldens van tien maal 65 percent van de emissieindex.
3.1.4. De omvang van de uitkering ingevolge iedere warrant wordt bepaald volgens twee formules. Daarin fungeren als rekengrootheden de emissieindex en de eindstand van de AEX-Index van de Amsterdamse effectenbeurs op de laatste beursdag van 2000 (hierna: de uitkeringsindex). Volgens deze formules geeft bij een daling van de AEX-index de Put Spread Warrant op 5 januari 2001 recht op een uitkering gelijk aan de aankoopprijs van de ESCAPE, maar op de Call Spread Warrant wordt dan niets uitgekeerd. Is de uitkeringsindex hoger dan 200 percent van de emissieindex, dan geeft de Call Spread Warrrant recht op een uitkering gelijk aan een bedrag van tienmaal de uitkeringsindex, maar wordt op de Put Spread Warrant niets uitgekeerd. Indien de uitkeringsindex tussen 100 percent en 200 percent van de emissieindex ligt, geven beide warrants recht op een uitkering, welke gezamenlijk gelijk zijn aan een bedrag gelijk aan tienmaal de uitkeringsindex.
3.1.5. De looptijd van een ESCAPE eindigt op de laatste beursdag van 2000. Uitoefening van een ESCAPE vóór of op die dag geeft recht op levering van de warrants en daarmee op de uitkeringen ingevolge die warrants. Laat een houder van een ESCAPE uitoefening achterwege, dan wordt op de expiratiedatum de ESCAPE zonder tussenkomst van de houder uitgeoefend en ontvangt de houder de uitkeringen ingevolge de warrants.
3.1.6. De ESCAPEs zijn verhandelbaar op de Amsterdamse optiebeurs. De door uitoefening van een ESCAPE verkregen warrants kunnen worden verhandeld op de Londense effectenbeurs.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de aankoop van een ESCAPE fiscaalrechtelijk niet kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van geldlening. Hiertoe heeft het Hof redengevend geacht dat sprake is van de aanschaf van een combinatie van opties waarvan de waarde kan fluctueren met dien verstande dat het koersrisico "naar beneden" is afgedekt, zodat een waardestijging van die combinatie niet valt te kwalificeren als een inkomst uit vermogen.
3.3. Het middel betoogt dat de belegger op de beide warrants gezamenlijk minimaal zijn inleg terugontvangt, en dat mitsdien sprake is van een beleggingsproduct waarbij de belegger een hoofdsom inlegt en aan het einde van de looptijd minimaal die hoofdsom terugkrijgt en mogelijk daarboven een positief rendement dat afhankelijk is van de ontwikkeling van de AEX-index. Volgens het middel dient een dergelijk product fiscaal als een overeenkomst van geldlening te worden aangemerkt.
3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In de Wet op de inkomstenbelasting 1964 moet onder tot de inkomsten uit vermogen behorende rente worden verstaan hetgeen tussen de geldgever en de geldnemer is overeengekomen als vergoeding voor het gedurende de looptijd van de geldlening ter beschikking stellen van de hoofdsom (HR 3 mei 1995, nr. 30054, BNB 1995/225). Voor het antwoord op de vraag of de ESCAPE fiscaal als een overeenkomst van geldlening moet worden aangemerkt, moet derhalve worden beoordeeld of de aankoopprijs van de ESCAPE kan worden beschouwd als de hoofdsom van een geldlening.
3.5. Een ESCAPE houdt in het recht op levering van twee op de Londense effectenbeurs verhandelbare warrants. Die warrants geven recht op een uitkering van Midland op de expiratiedatum, welke uitkering voor de Put Spread Warrant kan variëren van nihil tot tienmaal de emissieindex, en voor de Call Spread Warrant van nihil tot tienmaal de uitkeringsindex. Onder deze omstandigheden kan de betaling van de aankoopprijs van een warrant bij gelegenheid van de uitgifte ervan niet worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van een hoofdsom aan Midland, ook niet als één persoon beide typen warrants aanschaft en aldus het risico van het geheel of gedeeltelijk verloren gaan van zijn aankoopprijs afdekt. Dit zou slechts anders zijn indien de warrants alleen tezamen aangeschaft konden worden; uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt evenwel niet dat zulks door het Hof is vastgesteld of door een der partijen is aangevoerd.
3.6. In aanmerking genomen dat het in de ESCAPE besloten liggende recht op levering van de warrants meebrengt dat de aankoop van een ESCAPE moet worden aangemerkt als een indirecte aankoop van de warrants, kan de betaling van de aankoopprijs van een ESCAPE bij gelegenheid van de uitgifte ervan evenmin als het ter beschikking stellen van een hoofdsom worden aangemerkt. Dit lijdt slechts uitzondering indien zou moeten worden aangenomen dat de mogelijkheid van tussentijdse uitoefening van het recht op levering en van verhandeling van de afzonderlijke warrants op de Londense effectenbeurs in feite niet bestond, in welk geval voor de fiscale beoordeling van de ESCAPE de beide warrants als één geheel zouden moeten worden beschouwd. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet van door het Hof vastgestelde dan wel door een der partijen aangevoerde feiten of omstandigheden, op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat die uitzondering zich hier voordoet. Weliswaar heeft het Hof geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat in ook maar enigszins betekenende mate gebruik zou worden gemaakt van de mogelijkheid om via uitoefening van de ESCAPE en afzonderlijke verhandeling van de onderliggende warrants een zeer aantrekkelijk rendement op het belegde bedrag te maken, maar dit doet niet af aan het feitelijk bestaan van de mogelijkheid van tussentijdse uitoefening van het recht op levering en van verhandeling van de afzonderlijke warrants op de Londense effectenbeurs.
3.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel niet tot cassatie kan leiden.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 1775 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren D.H. Beukenhorst, L. Monné, P.J. van Amersfoort en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2001.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een recht geheven van f 630.