ECLI:NL:GHSHE:2025:411

Uitspraak

Parketnummer : 20-000893-20

Uitspraak : 18 februari 2025

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 20 januari 2020, in de strafzaak met parketnummer 02-996008-11 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1966,

wonende te [woonplaats] , [adres] .

1.Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte veroordeeld ter zake:

oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd en

oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd,

tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, met aftrek van voorarrest.

Tevens heeft de rechtbank de volgende schadevergoedingsmaatregelen ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht (verder Sr.) opgelegd:

ten behoeve van ten bedrage van

[benadeelde 1] (feit 1) € 60.000,--, subsidiair 40 dagen gijzeling;
[benadeelde 2] (feit 1) € 60.000,--, subsidiair 40 dagen gijzeling;
[benadeelde 3] (feit 1) € 60.000,--, subsidiair 40 dagen gijzeling;
[benadeelde 4] (feit 1 ) € 60.000,--, subsidiair 40 dagen gijzeling;
[benadeelde 5] (feit 2) € 160.000,--, subsidiair 100 dagen gijzeling;
[benadeelde 6] (feit 2) € 160.000,--, subsidiair 100 dagen gijzeling.

De benadeelde partij mr. [curator] (als curator in het faillissement van [bedrijf 1] ) is door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

2.Omvang van het hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank de benadeelde partij mr. [curator] (als curator in het faillissement van [bedrijf 1] ) niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding, met veroordeling van de benadeelde partij in de kosten van de verdachte tot dan begroot op nihil. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd ter zake de niet toegewezen vordering en is evenmin ter terechtzitting verschenen. Derhalve is de vordering tot schadevergoeding in hoger beroep niet langer aan de orde.

3.Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaten-generaal hebben gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen (met inbegrip van de schadevergoedingsmaatregelen ex artikel 36f Sr.), met uitzondering van de opgelegde straf en opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte is – kort weergegeven – primair integrale vrijspraak bepleit en is subsidiair een strafmaatverweer gevoerd.

4.Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

5.Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
[bedrijf 1] , verder te noemen 'de B.V.', op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2008 tot en met 4 augustus 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand maart 2008 tot en met de maand augustus 2008 in de gemeente Breda en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of [benadeelde 3] en/of [benadeelde 4] (verder te noemen 'de belegger(s)'), (telkens) zijnde - zakelijk weergegeven - afnemer(s) van (een) door de B.V. uitgegeven certifica(a)t(en) van deelname in (een) obligatielening(en) (Tranche 12 en/of Tranche 14), (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot 240.000,- euro of daaromtrent, in elk geval (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld, immers heeft/hebben de B.V. en/of (een of meer van) haar medeverdachte(n) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid

- zakelijk weergegeven - aan de belegger(s) mondeling en/of in (een) versie(s) van (een) uitgegeven prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) en/of deelnameformulier(en) en/of certifica(a)t(en) van deelname in (een) obligatielening(en) voorgehouden:

- dat de B.V. certifica(a)t(en) van deelname in (een) obligatielening(en) uitgeeft met een looptijd van (minimaal) 3 jaar en (maximaal) 7,5 jaar tegen (een) jaarrente(n) van minimaal 7,2% en maximaal 10,2% (exclusief aftrek van 0,75% aan emissie-, administratie- en beheerkosten) en/of een bonus van minimaal 5% en maximaal 10% over de inleg aan het einde van de looptijd en/of

- dat de B.V. met de ter beschikking gestelde inleggelden investeert in werkkapitaal van ondernemingen en investeringsprojecten, waaruit een bovengemiddeld rendement te verwachten is binnen de vooraf afgesproken deelnameperiode en/of in een mix van enerzijds projecten met een groeiscenario op de middellange termijn en anderzijds in projecten voor een overzichtelijke deelnameperiode en/of

- dat de B.V. garant staat voor de door haar uitgegeven obligaties en/of dat altijd 110% van de inleg retour wordt ontvangen en/of

- dat, om het debiteurenrisico te beperken een investeringsbeleid met selectieve doelstellingen wordt gevoerd (zoals zeggenschap door een meerderheidsbelang of door voldoende stemrecht en/of spreiding van deelnamegelden over meerdere deelnemingsprojecten en/of het streven naar een maximale dekkingspositie binnen de deelnemingsprojecten en/of het vestigen van zekerheden) en/of

- dat de groep waartoe de B.V. behoort sterk groeit en verantwoordelijk is voor ruim 150.000.000 euro aan beheerd en belegd vermogen wereldwijd en/of

- dat volgens de per 31 december 2006 vastgestelde en door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders goedgekeurde balans van de B.V. sprake is van een positief eigen vermogen,

waardoor bij de belegger(s) (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of de belegger(s) overging(en) tot het ondertekenen van voornoemd(e) deelnameformulier(en) en/of uitgegeven certifica(a)t(en) van deelname in (een) obligatielening(en) en de belegger(s) (telkens) werd(en) bewogen tot voornoemde afgifte(n), terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);

2.
[bedrijf 1] , verder te noemen 'de B.V.', op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 augustus 2008 tot en met 9 oktober 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand augustus 2008 tot en met de maand oktober 2008 in de gemeente Breda en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [benadeelde 5] en/of [benadeelde 6] (verder te noemen 'de belegger(s)'), (telkens) zijnde - zakelijk weergegeven - afnemer(s) van (een) door de B.V. uitgegeven certifica(a)t(en) van deelname in (een) obligatielening(en) (Offering Memorandum), (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot 320.000,- euro of daaromtrent, in elk geval (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld, immers heeft/hebben de B.V. en/of (een of meer van) haar medeverdachte(n) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - aan de belegger(s) mondeling en/of in (een) versie(s) van (een) uitgegeven prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) en/of deelnameformulier(en) en/of certifica(a)t(en) van deelname in (een) obligatielening(en) voorgehouden:

- dat de B.V. certifica(a)t(en) van deelname in (een) obligatielening(en) uitgeeft met een looptijd van 18 maanden tegen (een) jaarrente(n) van minimaal 12% en maximaal 18%, zonder emissie-, administratie- en beheerskosten en/of een bonus van 5% over de inleg aan het einde van de looptijd en/of een geheel verzorgde projectreis naar Costa Rica per 80.000,- euro inleg en/of

- dat de B.V. de ter beschikking gestelde inleggelden voornamelijk investeert in een helicopterbedrijf in Costa Rica, genaamd [bedrijf 2] en/of

- dat in dat helicopterbedrijf voornoemd in de eerste 12 maanden een omzet van 4.800.000 dollar en/of een brutowinst van 870.000,- dollar te verwachten is,

In deze weergave van de tenlastelegging zijn de door de rechtbank aangebrachte verbeteringen begrepen. Voorts leest het hof de tenlastelegging onder 1 verbeterd in dier voege dat in plaats van “ [benadeelde 4] ” wordt gelezen: “ [benadeelde 4] ”. Verdachte is door deze verbetering niet in zijn verdediging geschaad.

6.Vrijspraak feit 1

Onder 1 is tenlastegelegd dat [bedrijf 1] B.V. met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling en door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels een aantal beleggers, te weten [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of [benadeelde 3] en/of [benadeelde 4] middels obligatieleningen (Tranche 12 of Tranche 14) heeft bewogen tot afgifte van geld (240.000,- euro), hetgeen bij een bewezenverklaring een strafbaar feit oplevert, te weten oplichting. Aan deze oplichting zou de verdachte opdracht dan wel feitelijk leiding hebben gegeven.

De medeverdachte [medeverdachte] zijn dezelfde gedragingen tenlastegelegd. Het hof zal daarom hierna telkens spreken over “de verdachte en de medeverdachte” waarmee telkens de verdachten [verdachte] en [medeverdachte] worden bedoeld.

Allereerst merkt het hof op dat in het algemeen spraakgebruik het enkele niet nakomen van een verbintenis al snel wordt gezien of wordt aangeduid als ‘oplichting’. Bij de onderhavige strafrechtelijke vervolging is vanzelfsprekend slechts leidend het Wetboek van Strafrecht (Sr.) en daarin worden zwaardere eisen gesteld om tot een veroordeling ter zake van oplichting te kunnen komen.

De wetgever wil hiermee - kort samengevat - voorkomen dat reeds het enkele feit dat iemand civielrechtelijk wanprestatie pleegt al kan leiden tot een strafrechtelijke veroordeling. De Hoge Raad overwoog in het ‘overzichtsarrest oplichting’ (ECLI:NL:HR:2016:2889) dat het bij strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken, maar ook dat van de ander de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid mag worden verwacht.

Voor een bewezenverklaring van oplichting ex artikel 326 Sr. is – kort en zakelijk weergegeven – vereist dat met het aanwenden van een of meer genoemde oplichtings-middelen door de dader een ander moet zijn bewogen om een bepaalde gedraging te verrichten (de afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het ter beschikking stellen van gegevens dan wel het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld). Ten slotte moet bij de dader een bepaald oogmerk aanwezig zijn, namelijk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. Oogmerk is een vorm van opzet. Daaronder valt niet alleen 'het naaste doel' maar ook tenminste het noodzakelijkheidsbewustzijn. Voorwaardelijk opzet op de bevoordeling valt niet onder oogmerk.

Kort samengevat kan gezegd worden dat door het hof moet worden onderzocht of er sprake is van een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen aan de zijde van de verdachte en de medeverdachte.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat [bedrijf 1] met het uitgeven van prospectussen potentiële beleggers heeft proberen te interesseren voor haar obligaties onder de namen Tranche 12 en Tranche 14, waarbij hoge rentepercentages werden gehanteerd, en werd gemeld dat de inleg aan het einde van de looptijd was gegarandeerd en dat er sprake was van goede vooruitzichten. Het hof heeft echter niet de overtuiging bekomen dat de verdachte en de medeverdachte met het uitbrengen van deze producten van meet af aan het oogmerk hebben gehad om het bedrijf [bedrijf 1] met de ingelegde geldbedragen van de beleggers wederrechtelijk te bevoordelen.

Weliswaar zijn de door de in de tenlastelegging ingelegde gelden grotendeels aangewend om, naast kosten, vrijval van andere obligaties en rentebetalingen aan andere beleggers te voldoen, maar dat was blijkens hetgeen ter zitting uitdrukkelijk naar voren is gebracht vooral bedoeld als overbrugging om in de toekomst alsnog waar te kunnen maken wat de aangevers als financieel perspectief is voorgehouden. Dat dit onder de gegeven omstandigheden getuigde van een te groot optimisme en mogelijk zelfs – in het bijzonder achteraf – kan worden gezien als weinig realistisch brengt nog niet met zich mee dat de verdachten daarmee het oogmerk hadden [bedrijf 1] wederrechtelijk te bevoordelen, althans de overtuiging dat daar op dat moment sprake van was ontbreekt bij het hof.

Daarbij merkt het hof voorts het volgende, de overtuiging rakende, op. Niet gebleken is dat de verdachte en de medeverdachte de ingelegde bedragen voor privégebruik hebben aangewend, anders dan voor commissies welke in de ogen van het hof, afgezet tegen de bedragen die met de obligaties en reeds gedane investeringen waren gemoeid, niet buitensporig waren. Ook stelt het hof vast dat [bedrijf 1] voorafgaand aan het moment van betalingsonmacht goeddeels aan haar verplichtingen voldeed. Zoals gezegd is het hof van oordeel dat de wijze waarop de gelden van de beleggers door het bedrijf zijn aangewend veeleer pogingen zijn geweest om het hoofd boven water te houden en zodoende aan de betalingsverplichtingen van het bedrijf te kunnen blijven voldoen, welke pogingen niet tot de op langere termijn niet zonder meer irreëel en ongeloofwaardig te beschouwen opbrengsten hebben geleid. Dit levert naar het oordeel van het hof echter nog geen oplichting op als bedoeld in artikel 326 Sr, althans heeft het hof de overtuiging dat daar sprake van is geweest niet op basis van de wettige bewijsmiddelen kunnen bekomen.

Nu naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat [bedrijf 1] in de tenlastegelegde periode [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of [benadeelde 3] en/of [benadeelde 4] heeft opgelicht komt het hof niet tot een bewezenverklaring daarvan en spreekt hierom de verdachte van feit 1 vrij.

Dat het hof anders oordeelt ten aanzien van de in augustus 2008 uitgebrachte obligatie Offering Memorandum wordt hieronder uiteengezet.

7.Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

[bedrijf 1] B.V., verder te noemen 'de B.V.', op tijdstippen in de periode van 15 augustus 2008 tot en met 9 oktober 2008, in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, telkens met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, telkens door een samenweefsel van verdichtsels, [benadeelde 5] en [benadeelde 6] (verder te noemen 'de beleggers'), zijnde - zakelijk weergegeven - afnemers van een door de B.V. uitgegeven certificaat van deelname in een obligatielening Offering Memorandum, heeft bewogen tot afgifte van bedragen aan geld tot een totaal bedrag groot 320.000,- euro, immers heeft de B.V. en/of (een of meer van) haar medeverdachte(n) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - aan de beleggers mondeling en in een versie van een uitgegeven prospectus en/of deelnameformulieren voorgehouden:

- dat de B.V. certificaten van deelname in een obligatielening uitgeeft met een looptijd van 18 maanden tegen een jaarrente van minimaal 12% en maximaal 18%, zonder emissie-, administratie- en beheerskosten en een bonus van 5% over de inleg aan het einde van de looptijd en een geheel verzorgde projectreis naar Costa Rica per 80.000,- euro inleg en

- dat de B.V. de ter beschikking gestelde inleggelden voornamelijk investeert in een helicopterbedrijf in Costa Rica, genaamd [bedrijf 2] en

- dat in dat helicopterbedrijf voornoemd in de eerste 12 maanden een omzet van 4.800.000 dollar en een brutowinst van 870.000,- dollar te verwachten is,

waardoor bij de beleggers telkens een valse voorstelling van zaken werd gewekt en de beleggers overgingen tot het ondertekenen van voornoemde deelnameformulieren en de beleggers telkens werden bewogen tot voornoemde afgiften,

terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedragingen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

8.
Bewijsmiddelen

De beslissing dat het bewezenverklaarde onder 2 door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hieronder bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud

betrekking heeft.

8.1.

Inleiding

Het hof leidt uit het dossier de volgende feiten en omstandigheden af.^[1]

[bedrijf 1] B.V., opgericht op 26 oktober 1999, was een besloten vennootschap, statutair zetelende te Rotterdam. Blijkens informatie van de Kamer van Koophandel bestonden de activiteiten van de onderneming uit (met ingang van 26 februari 2003):

Het bemiddelen bij financieringen en participaties en het verstrekken van management-advies in het verlengde hiervan, alsmede het beleggen van middelen.

Houdster- en financieringsactiviteiten.

Het (bemiddelen bij het) aanbieden van financiële producten.

Enig aandeelhouder van [bedrijf 1] was de besloten vennootschap [bedrijf 3] B.V., gevestigd te Breda. De bestuurders van de B.V. waren verdachte en medeverdachte [medeverdachte] , beiden directeur en alleen/zelfstandig bevoegd in de periode van 16 augustus 2007 tot 20 mei 2009.^[2][bedrijf 1] is op 20 mei 2009 bij rechterlijke uitspraak in staat van faillissement verklaard.^[3]

Medeverdachte [medeverdachte] was vanaf 1 februari 2005 als directeur de bestuurder van de besloten vennootschap [bedrijf 3] B.V. en was alleen/zelfstandig bevoegd. De verdachte [verdachte] was van 16 augustus 2007 tot 1 juli 2009 eveneens bestuurder van [bedrijf 3] B.V.^[4]

[bedrijf 1] hield zich als beleggingsmaatschappij vanaf 2000 bezig met het aantrekken van gelden door uitgifte van obligaties van € 50.000,-- of hoger. Voor obligaties van meer dan € 50.000,-- bestaat geen vergunningsplicht van de Autoriteit Financiële Markten (hierna AFM). Met het investeren van de ingelegde gelden in diverse projecten, zoals [bedrijf 4] [bedrijf 5] , houtplantages in Costa Rica, een houtconcessie in Guyana ( [bedrijf 6] ) en een helikopterproject in Costa Rica ( [bedrijf 2] ) was het de bedoeling om zodoende hoge rendementen te behalen en deze aan de inleggers uit te keren. Naast het aanbieden van zeer aantrekkelijke rentepercentages probeerde [bedrijf 1] potentiële beleggers voor haar producten te interesseren door uitgifte van prospectussen. Ook hiervoor was geen goedkeuring van de AFM nodig. In de onderzoeksperiode 2008 heeft [bedrijf 1] de volgende drie obligatieleningen uitgegeven:

de Tranche-12 Obligatielening (maart 2008) voor een bedrag van € 9 miljoen;
de Tranche-14 Obligatielening (juni 2008) voor een bedrag van € 9 miljoen en
de Offering Memorandum (15 augustus 2008) voor een bedrag van € 1 miljoen.

Het rentepercentage van deze obligaties varieerde van 7,2% tot en met 18%. Dit is 2 tot 13 procentpunten hoger dan de jaarrente op staatsobligaties die in de onderzoeksperiode 2008 zijn uitgegeven. Daarnaast was in sommige gevallen een bonusrendement van 5 tot en met 10% aan het einde van de looptijd mogelijk.^[5]

In de beginjaren werden diverse uitgegeven obligaties volgestort en werden de maandelijkse rentes aan de inleggers betaald en werden rendementen aan het eind van de looptijd uitgekeerd. Er kwam echter een kentering waardoor het voor [bedrijf 1] moeizamer werd om de diverse maandelijkse renteverplichtingen en vrijval in obligaties uit te keren aan de inleggers. Vanaf begin 2008 ontstonden er betalingsproblemen voor het bedrijf, versterkt door de financiële crisis in 2008, hetgeen vooral zichtbaar werd bij het uitgeven van de obligaties Tranche 12 in maart 2008 en Tranche 14 in juni 2008. Zoals blijkt uit onder andere de notulen van de vergaderingen van [bedrijf 1] in die periode liep het aantrekken van nieuw kapitaal (de funding) niet goed aangezien er te weinig deelnemers voor deze obligaties werden aangetrokken. Dit leverde een probleem voor de continuïteit van [bedrijf 1] op, aangezien vanwege de lopende financiële verplichtingen, voornamelijk bestaande uit rentes en vrijval, projecten waarvoor de obligaties waren uitgegeven niet langer konden worden gefinancierd.^[6]

8.2.

Offering Memorandum

Op 15 augustus 2008 brengt [bedrijf 1] vervolgens een kortlopende obligatie^[7]uit, te weten de obligatie Offering Memorandum met een looptijd van 12 tot 18 maanden. In de prospectus^[8]is als projectinformatie opgenomen dat [bedrijf 1] de uitgevende partij is en dat het uitgiftebedrag 1.000.000 euro bedraagt. Onder de kop “voorwaarden projectinschrijving” staat:

“Rentevergoeding minimaal 1,0% per maand

maximaal 1,5% per maand

Rente-uitkeringen maandelijks

Looptijd 18 maanden

Bonus einde looptijd 5% over inleg

Minimale inleg 80.000 euro

(…..)“.

Op bladzijde 3 van deze prospectus staat onder de kop “Financiering en aanbod” vermeld:

“Met deze obligatie-uitgifte van € 1 mln. wordt voornamelijk de inrichting van de basislokatie (hangars en onderhoudsfaciliteit) en de uitbreiding van de helikoptervloot gefinancierd.

De belangrijkste kenmerken van deze speciale obligatie-uitgifte zijn:

- Een minimale inleg van € 80.000

- Een korte looptijd van 18 maanden

- Een jaarrendement van 12% bij een deelname van € 80.000

- Een jaarrendement van 15% bij een deelname van € 120.000

- Een jaarrendement van 18% bij een deelname vanaf € 160.000

- Een bonus van 5% over uw inleg aan het einde van de looptijd

- Maandelijkse uitkering van het rendement

- (….)

- Geen emissiekosten

- Geen administratie- en beheerkosten”

– Verder staat er onder de kop “Kosten-Batenbudget eerste 12 maanden” onder andere:

“Totaal omzet $ 4.800.000

(….)

Totaal brutowinst $ 870.000”

– Op bladzijde 2 van deze prospectus staat dat de gelegenheid wordt geboden om in te schrijven tot 31 augustus 2008, waarbij de uiterste stortingsdatum is vastgesteld op 5 september 2008. De informatie op deze bladzijde wordt ondertekend met “Directie [bedrijf 1] B.V.” en gedagtekend op 15 augustus 2008.

Verder bevat de prospectus de bekende disclaimer dat behaalde rendementen in het verleden geen garantie voor de toekomst bieden en dat met beleggen altijd risico’s worden genomen.

8.3.

De inleggers

[bedrijf 1] wist voor deze obligatie slechts een tweetal beleggers aan te trekken, te weten [benadeelde 5] en [benadeelde 6] .

Deelnemer [benadeelde 5] heeft op 29 augustus 2008 het bij de prospectus aanwezige deelnameformulier^[9]ingevuld en ondertekend en vervolgens via de mail verzonden naar [bedrijf 1] . Bij brief van 29 augustus 2008 ontving hij een ontvangstbevestiging van [bedrijf 1] .^[10][benadeelde 5] heeft ingeschreven voor een bedrag van € 160.000,-- met een looptijd van 18 maanden met een maandelijkse rente van 1,5 %, welk bedrag hij in drie delen (€ 100.000,-- op 2 september 2008, € 50.000,-- op 3 september 2008 en € 10.000,-- op 4 september 2008) heeft overgemaakt op de rekening van [bedrijf 1] .^[11]Bij brief van 4 september 2008 heeft hij een bevestiging^[12]van de ontvangst van de bedragen door [bedrijf 1] ontvangen en vervolgens heeft hij op 6 oktober 2008 een deelnamecertificaat ontvangen.^[13]

Deelnemer [benadeelde 6] heeft, nadat hij al eerder in 2005 en 2006 had ingelegd op andere obligaties bij de [bedrijf 1] groep^[14], op 11 september 2008 een deelnameformulier van [bedrijf 1] ingevuld en ondertekend, gedagtekend op 11 september 2008, waarop vermeld staat dat [benadeelde 6] BV wenst deel te nemen aan de Offering Memorandum voor een deelnamebedrag van € 160.000,-- met een looptijd van 18 maanden met 18,0 % jaarrente.^[15]Op 19 september 2008 respectievelijk 9 oktober 2008 legt hij bedragen in van

€ 89.000,-- respectievelijk € 71.000,-- bij [bedrijf 1] .

In de ontvangstbevestigingsbrief van [bedrijf 1] aan [benadeelde 6] BV (t.a.v. de heer

[benadeelde 6] ) d.d. 30 september 2008^[16]staat dat [bedrijf 1] bevestigt per 19 september 2008 € 89.000,-- te hebben ontvangen ten behoeve van de Offering Memorandum met een looptijd van 18 maanden en een maandrente van 1,5 %, waarbij nog vermeld staat dat [benadeelde 6] heeft aangegeven de rente maandelijks te willen ontvangen.

In de ontvangstbevestigingsbrief van [bedrijf 1] aan [benadeelde 6] BV (t.a.v. de heer

[benadeelde 6] ) d.d. 10 oktober 2008^[17]staat dat [bedrijf 1] bevestigt € 71.000,-- te hebben ontvangen ten behoeve van de Offering Memorandum, waarmee zijn totaal deelnamebedrag komt op € 160.000,--, waarbij eveneens vermeld staat dat [benadeelde 6] heeft aangegeven de rente maandelijks te willen ontvangen.

8.4.

Gevoerde verweren

8.4.1.

Geen bewijs voor oplichting

8.4.1.1 Investeringen

Aan de zijde van de verdachte was er vertrouwen dat aan de verplichtingen jegens de beleggers zou kunnen worden voldaan, ondanks het gegeven dat er sprake was van afhakende nieuwe beleggers en dat daarom de funding achter bleef bij de geprognosticeerde doelstelling. Omdat daarna de funding ook niet aantrok, iets wat de verdachte en de medeverdachten niet hadden kunnen voorzien door hun ervaringen uit het verleden, hebben zij eind 2008/begin 2009 aanvullende maatregelen moeten nemen door met

het conversie-voorstel te komen.

De verdediging stelt dat de helikopters van [bedrijf 2] in Costa Rica als dekking zouden gaan dienen voor nieuwe deelnamegelden via het aanbod “Offering Memorandum”. Deze assets waren eenvoudig liquide te maken. Bovendien werd door de curator later geïnvesteerd in [bedrijf 6] , hetgeen onderstreept dat de prognoses met betrekking tot [bedrijf 6] ook door de curator als voldoende vertrouwenwekkend werd aangemerkt.

8.4.1.2. Professionele beleggers

De verdediging heeft voorts, onder verwijzing naar bijlage 3 van de pleitnota en in het bijzonder naar de reactie van toenmalig minister van financiën Wouter Bos, aangevoerd dat de beleggers [benadeelde 6] en [benadeelde 5] als professionele beleggers moeten worden aangemerkt. Bovendien heeft [bedrijf 1] in de prospectus en de formulieren nog gewaarschuwd dat beleggen risicovol is en dat men (een deel van) de inleg kan verliezen.

8.4.1.3. Oogmerk

De verdediging heeft, op gronden als in de pleitnota weergegeven, aangevoerd dat er geen sprake was van oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling. De verdachte heeft nimmer opzet gehad om de beleggers te benadelen. Hij had de verwachting dat het goed zou komen met [bedrijf 1] en de belegde gelden. Uit de notulen van de directievergaderingen komt ook naar voren dat men naar oplossingen zocht om aan de betalingsverplichtingen te voldoen en niet dat men met een vooropgezet plan zichzelf wilde bevoordelen.

Ten aanzien van de verweren van de verdediging strekkende tot de conclusie dat de tenlastegelegde oplichting niet kan worden bewezen, overweegt het hof als volgt.

9.Oplichting

Het hof stelt voorop dat voor een veroordeling ter zake oplichting naast het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling, zoals hiervoor is overwogen onder het kopje 6 “Vrijspraak feit 1”, is vereist dat de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling in het leven heeft willen roepen teneinde daarvan misbruik te maken. Daartoe moet de verdachte een of meer van de in artikel 326, eerste lid, Sr. bedoelde oplichtingsmiddelen hebben gebruikt, door welk gebruik die ander is bewogen tot de afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het beschikbaar stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld.

Het hof zal hieronder de afzonderlijke onderdelen bespreken.

9.1.

Oplichtingsmiddelen

De vraag die het hof onder meer dient te beantwoorden is of [bedrijf 1] valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid informatie aan de inleggers [benadeelde 5] en [benadeelde 6] heeft verstrekt (mondeling en/of schriftelijk).

Het hof stelt vast dat [bedrijf 1] diverse projecten had en dat daarvoor verschillende producten naar de markt werden gebracht, de zogenoemde Projectinschrijvingen en de Tranches. De Projectinschrijvingen hadden altijd betrekking op één project en in de

zogenoemde Tranches zaten meerdere projecten. Voor zowel de Projectinschrijvingen en de Tranches werden door [bedrijf 1] prospectussen uitgegeven. Hierin stond waarin werd belegd en welke rendementen men kon verwachten. Bij de Projectinschrijvingen ging het om investeringen in een specifiek project met een korte looptijd.^[18]

Blijkens de tekst van de tenlastelegging onder feit 2 gaat het in concreto om de informatie die in de prospectus Offering Memorandum is opgenomen, te weten:

dat de B.V. certificaten van deelname in een obligatielening uitgeeft met een looptijd van 18 maanden tegen een jaarrente van minimaal 12% en maximaal 18%, zonder emissie-, administratie- en beheerskosten en een bonus van 5% over de inleg aan het einde van de looptijd en een geheel verzorgde projectreis naar Costa Rica per 80.000,- euro inleg en/of
dat de B.V. de ter beschikking gestelde inleggelden voornamelijk investeert in een helicopterbedrijf in Costa Rica, genaamd [bedrijf 2] en/of
dat in dat helicopterbedrijf voornoemd in de eerste 12 maanden een omzet van 4.800.000 dollar en een brutowinst van 870.000,- dollar te verwachten is.

De beleggers zijn evenwel niet enkel op grond van het voornoemde bewogen om geld te investeren in het helikopterproject, maar ook op grond van de mondelinge mededelingen die vanuit [bedrijf 1] (door met name [betrokkene] ) zijn gedaan richting de potentiële beleggers.

De schriftelijke en mondelinge informatie die vanuit [bedrijf 1] is verstrekt, houdt naar het oordeel van het hof een voorstelling van zaken in waarbij beleggers is voorgehouden dat als zij deelnemen aan deze projectobligatie, hun inleg daadwerkelijk (voornamelijk) zou worden gebruikt voor investeringen in het helikopterbedrijf in Costa Rica en dat het realistisch is en kan worden verwacht dat:

in een periode van maximaal 18 maanden,
door het investeren van de ingelegde gelden (voornamelijk) in het helikopterbedrijf te Costa Rica, dit ten behoeve van de inrichting van de basislocatie en de uitbreiding van de helikoptervloot,
door dat bedrijf een bepaalde omzet en brutowinst zal worden behaald,
waardoor er hoge rendementen kunnen worden behaald van 12 tot 18% van de inleg, met daar bovenop mogelijk nog een bonus van 5% en ook een reis naar Costa Rica kan worden aangeboden.

Uit de bewijsmiddelen leidt het hof echter af:

- dat blijkens de notulen^[19]van de directievergaderingen vanaf begin 2008 [bedrijf 1] te maken kreeg met een stagnatie in de funding en zodoende problemen kreeg om vrijval van obligaties en rentes op de reeds bestaande obligaties te betalen;

- dat blijkens de notulen tijdens vergaderingen de onzekere financiële situatie van het bedrijf diverse keren is besproken;

- dat in maart 2008 respectievelijk juni 2008 de obligaties Tranche 12 respectievelijk Tranche 14 werden uitgegeven om de funding weer op gang te krijgen, om gelden aan te trekken, welke obligaties niet werden volgestort;^[20]

- dat op 20 augustus 2008^[21]naar inleggers van obligaties werd gecommuniceerd dat niet langer aan de maandelijkse rentebetalingen kon worden voldaan;

- dat deze brief is verzonden 5 dagen ná het uitbrengen van de prospectus Offering Memorandum op 15 augustus 2008 maar ruim vóór de data in september en oktober waarop [benadeelde 5] en [benadeelde 6] hebben ingetekend op de obligatie en gelden hebben ingelegd;

- dat de beleggers op vragen steeds de bevestiging kregen vanuit [bedrijf 1] dat ze zich geen zorgen hoefden te maken en dat er geen problemen te voorzien waren;^[22]

- dat uit de notulen van 30 juni 2008 en 1 juli 2008^[23]volgt dat de liquiditeitspositie krap was waardoor de inkomsten uit funding en projecten onvoldoende waren om de uitgaven te dekken;

- dat in de vergadering van 1 september 2008^[24], nog vóór de storting van de gelden door [benadeelde 5] en [benadeelde 6] , door de directie (zijnde de verdachte en medeverdachte [verdachte] ) is bepaald dat vanuit Nederland geen geld meer ging naar de concessie [bedrijf 6] in Guyana en het helikopterproject in Costa Rica;

- dat volgens de verklaring^[25]van de accountant van [bedrijf 1] , [getuige 1] (die in november 2008 bij [bedrijf 1] betrokken was bij de verwerking van de administratie^[26]), er, “los van
mogelijktoekomstige rendementen uit [bedrijf 6] en uit Costa Rica”, “geen enkel succesvolle investering van [bedrijf 1] (is) geweest” en dat er “op de inleg van beleggers na
[de periode 2006 tot en met het faillissement]zo goed als geen andere inkomsten/gelden voor [bedrijf 1] (zijn) binnengekomen.”;

- dat volgens de verklaring van verdachte [verdachte] uit de projecten van [bedrijf 1] in de periode vanaf 1 januari 2006 tot en met het moment van faillissement eigenlijk geen positieve rendementen zijn gekomen en het helikopterbedrijf nog in de investeringsfase zat en ook daaruit geen rendement naar Nederland is gekomen.^[27]

Onder deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat, anders dan het geval was bij het uitbrengen van de obligaties Tranche-12 en Tranche-14, op het moment van uitgifte van de obligatie Offering Memorandum al vast stond dat de gelden die zouden worden ingelegd op deze obligatie niet zouden worden geïnvesteerd in het helikopterbedrijf te Costa Rica. Immers, uit de eerder aangehaalde notulen van 1 september 2008 blijkt onomstotelijk dat was besloten geen geld meer naar onder andere Costa Rica over te maken en daarmee de zekerheid dat niet in het helikopterproject geïnvesteerd zou worden. De schuldenlast en het gebrek aan liquiditeit bood geen ruimte voor nieuwe investeringen en rechtvaardigde voorts niet de verwachting dat dit binnen afzienbare tijd anders zou worden, dit mede gelet op de niet door de stukken weersproken ervaring van de accountant dat geen enkele investering van [bedrijf 1] succesvol is geweest.

De winstgevendheid conform de prognose uit de prospectus zou nimmer kunnen worden bereikt als er geen geld naar het helikopterproject zou gaan. Met andere woorden: het was van meet af aan niet de bedoeling om met de ingelegde gelden te investeren in het helikopterbedrijf, maar om deze gelden kennelijk voor een ander doel aan te wenden, te weten om aan de reeds bestaande betalingsverplichtingen te kunnen voldoen en zo het bedrijf te laten voortbestaan. Met de schriftelijke uitingen in de prospectus en de mededelingen van [betrokkene] dat de terugbetaling van de inleg en het geboden rentepercentage geen enkel probleem zouden opleveren en dat alles goed zou komen, is het hof van oordeel dat door [bedrijf 1] aan de inleggers van de obligatie Offering Memorandum een onjuiste voorstelling van zaken is voorgehouden. Het hof is van oordeel dat deze uitingen als een samenweefsel van verdichtsels kunnen worden gezien en daardoor een misleidend karakter hebben.

9.2.

Zijn de inleggers door het samenweefsel van verdichtsels bewogen tot afgifte van geld?

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de in de tenlastelegging onder 2 genoemde inleggers [benadeelde 5] en [benadeelde 6] ieder door voornoemd handelen zijn bewogen tot deelname aan de obligatie Offering Memorandum en de inleg van de geldbedragen tot een totaal van € 160.000,--.

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebruikt, is bewogen tot een handeling als bedoeld in artikel 326 Sr., is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Bij een samenweefsel van verdichtsels behoren tot die omstandigheden onder meer de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) leugenachtige mededelingen in hun onderlinge samenhang.

Voorts overweegt het hof dat van het in het bestanddeel “beweegt” tot uitdrukking gebrachte causaal verband sprake is als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer
mede onder invloed vande door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot, zoals in het onderhavige geval, de afgifte van geldbedragen.

Uit de verklaringen van de beleggers komt omtrent hun beweegredenen om in te leggen op de obligatie, het navolgende naar voren.

[benadeelde 5] heeft verklaard^[28]dat hij op 29 augustus 2008 heeft ingeschreven op de obligatie Offering Memorandum omdat de prospectus hem wel aan sprak en niet in de laatste plaats vanwege de beperkte omvang, de overzichtelijkheid en de transparantie van het helikopterproject. Het was een obligatie met een korte looptijd, bedoeld om een helikopterloods te financieren. Hij heeft telefonisch contact gehad met [betrokkene] en mede het gesprek met [betrokkene] heeft hem doen besluiten in te schrijven voor deze obligatielening. Uit de prospectus volgde dat hij ook nog een bonus van 5 % over het deelnamebedrag zou ontvangen binnen 15 dagen na afloop van de looptijd en hij kreeg ook een projectreis naar Costa Rica in de laatste 6 maanden van de looptijd aangeboden. Met name het feit dat [bedrijf 1] deze reis aanbood en daarmee transparant was vergrootte zijn vertrouwen in het project, aldus [benadeelde 5] . Transparantie was derhalve een belangrijke reden waarom aangever over de brug werd getrokken om in te schrijven op het memorandum. Het hof moet evenwel vaststellen dat deze transparantie juist heeft ontbroken. Tevens heeft [betrokkene] hem desgevraagd gezegd dat het geboden rendement geen enkel probleem zou opleveren.

[benadeelde 5] heeft echter geen enkele rentebetaling ontvangen, maar ontving op 14 november 2008 een brief waarin werd beschreven dat [bedrijf 1] in problemen was. [benadeelde 5] heeft verklaard dat als hij had geweten dat er al problemen waren met de betaling van de maandelijkse rente aan eerdere beleggers, hij nooit zou hebben ingelegd op de obligatie Offering Memorandum. Tijdens het gesprek met [betrokkene] is deze informatie niet verteld terwijl volgens [benadeelde 5] hij expliciet gevraagd had of er problemen te voorzien waren, hetgeen door [betrokkene] werd ontkend.

[benadeelde 6] heeft verklaard^[29]dat hij eerder in 2005 en 2007 had belegd bij [bedrijf 1] . Op 19 september 2008 en 9 oktober 2008 heeft hij € 89.000 en € 71.000 ingelegd voor de Offering Memorandum tegen een jaarrente van 18% en een looptijd van 18 maanden. Daarnaast zou hij een bonus van 5% over de inleg aan het einde van de looptijd krijgen en een geheel verzorgde projectreis naar Costa Rica. [benadeelde 6] heeft verklaard dat [betrokkene] in september en oktober 2008 nog een goed verhaal had en hem in persoonlijke gesprekken en in brieven verzekerde dat het allemaal goed zou komen. [benadeelde 6] had [betrokkene] gevraagd hoe het kon dat hij geen rente ontving en hoe het dan goed kon komen met [bedrijf 1] . [betrokkene] wist hem steeds weer gerust te stellen en zijn vertrouwen op te wekken. Hij deed dit door te verwijzen naar het gekweekte vertrouwen in de 10 voorafgaande jaren. Ook later verwees [bedrijf 1] in brieven naar de verbeterde positie van [bedrijf 1] door het afbouwen van de schuldpositie met 10 miljoen.

Het hof overweegt dat voornoemde beleggers vertrouwen hadden in [bedrijf 1] op basis van de informatie in de prospectus en de mededelingen van verkoper [betrokkene] . Deze informatie was echter niet volledig en wat er aan informatie werd gegeven was deels, op een of meer wezenlijke punten, niet conform de waarheid. Mede door de onjuiste verstrekte informatie, waarbij op vragen bovendien geen eerlijke antwoorden zijn gekomen, althans het ware beeld omtrent de solvabiliteit van het bedrijf werd verzwegen, en het beeld bestond dat daadwerkelijk in dit concrete overzichtelijke project zou worden geïnvesteerd, zijn de beleggers mede bewogen om deel te nemen aan de obligatie Offering Memorandum. Dat een disclaimer in de prospectus was opgenomen en dat [benadeelde 6] en [benadeelde 5] konden worden beschouwd als professionele beleggers, maakt dit – wat daar ook van zij – niet anders.

9.3.

Had de verdachte het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling?

Door de verdediging is betoogd dat bij verdachte het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling heeft ontbroken, omdat hij goede bedoelingen had, en dat hij juist vele inspanningen verrichtte om [bedrijf 1] overeind te houden.

Het hof heeft aldus de vraag te beantwoorden of er slechts een civielrechtelijke wanprestatie is geleverd of dat [bedrijf 1] zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Niet iedere vorm van bedrog en niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin kan binnen het bereik van het strafrecht worden gebracht als het misdrijf oplichting.

Echter anders dan bij feit 1, is het hof van oordeel dat met het uitgeven van de obligatie Offering Memorandum op 15 augustus 2008, terwijl de verdachte en de medeverdachte wisten dat hetgeen in de prospectus stond (deels) in strijd met de waarheid was en waarbij voor de beslissing tot inleg relevante informatie werd verzwegen, er sprake is geweest van oogmerk op het bedrieglijk handelen en wederrechtelijke bevoordeling.

In het strafrecht wordt oogmerk niet enkel uitgelegd als ‘het naaste doel’ dat wordt beoogd; men wordt ook geacht te hebben beoogd wat met het beoogde onverbrekelijk samenging. De verdachte en de medeverdachte wisten dat hun handelen als noodzakelijk en dus door hen gewild gevolg met zich bracht dat [bedrijf 1] door middel van de onwaarheden in de prospectus de beschikking kreeg over de gelden van de beleggers. Dit resulteerde (ook) in meer liquide middelen en derhalve niet in louter meer schuld en is een voordeel dat (voornamelijk) voor investering had moeten worden gebruikt ten behoeve van de inrichting van de basislocatie en de uitbreiding van de helikoptervloot van het helikopterbedrijf te Costa Rica. Deze middelen zijn echter feitelijk aan anderen uitgekeerd. Immers, de gelden zijn gebruikt om kosten te betalen en om te voldoen aan betalingsverplichtingen aan inleggers op andere obligaties. De wederrechtelijkheid schuilde onder andere in het feit dat het geld van de inleggers van de obligatie Offering Memorandum werd gestoken in alles behalve het in dat memorandum vermelde doel waarvoor het geld was ingelegd, te weten een helikopterproject in Costa Rica. Dit op deze wijze verkregen (liquiditeits-)voordeel acht het hof, mede bezien in het licht van het feit dat reeds bij het aangaan van de overeenkomsten vaststond dat aan de financiële verplichtingen jegens deze beleggers niet dan wel niet binnen afzienbare tijd zou kunnen worden voldaan, wederrechtelijk.

Voor zover de verdachte heeft gesteld dat zijn handelen niet wederrechtelijk was, omdat hij de beleggers hun inleg uiteindelijk zou kunnen terugbetalen omdat de concessie [bedrijf 6] in de toekomst zou renderen – wat daar ook van zij – wordt dat verweer verworpen. De oplichting was reeds voltooid toen de daartoe bewogen investeerders de bedragen hadden overgemaakt om daarmee te kunnen investeren in het helikopterproject, hetgeen gezien de hierboven opgenomen feiten en omstandigheden niet zou gebeuren. Op dat moment was van een voorzienbaar rendement uit [bedrijf 6] binnen de looptijd van de Offering Memorandum, mede gezien de beslissing dat er geen geld meer zou gaan naar de concessie [bedrijf 6] in Guyana, naar het oordeel van het hof bovendien geen sprake.

Het hof verwerpt het verweer op alle onderdelen.

10.Toerekenbaarheid rechtspersoon

10.1.

Juridisch kader

Het hof stelt voorop dat een rechtspersoon volgens bestendige jurisprudentie als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging (vgl. HR 21 oktober 2003,

ECLI:NL:HR:2003:AF7938, rov. 3.3-3.5. en HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, rov. 3.4.1-3.4.2.).

10.2.

Beoordeling

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat het (bemiddelen bij het) aanbieden van financiële producten zoals tenlastegelegd past binnen de normale bedrijfsvoering van een financieringsbedrijf als dat van [bedrijf 1] .

[bedrijf 1] hield zich sinds 2000 bezig met het aantrekken van gelden door uitgifte van obligaties van € 50.000 of hoger. In 2008 heeft [bedrijf 1] de volgende drie obligatieleningen uitgegeven:
- de Tranche-12 Obligatielening (maart 2008) voor een bedrag van € 9 miljoen;
- de Tranche-14 Obligatielening (juni 2008) voor een bedrag van € 9 miljoen en
- in de tenlastegelegde periode, te weten op 15 augustus 2008, de Offering Memorandum voor een bedrag van € 1 miljoen.

Het rentepercentage van deze obligaties varieerde van 7,2% tot en met 18%. Dit is 2 tot 13 procentpunten hoger dan de jaarrente op staatsobligaties die in 2008 zijn uitgegeven. Daarnaast was in sommige gevallen een bonusrendement van 5 tot en met 10% mogelijk.

Tevens werd een geheel verzorgde projectreis naar Costa Rica per 80.000,- euro inleg toegezegd.

Naast het aanbieden van zeer aantrekkelijke rentepercentages probeerde [bedrijf 1] potentiële beleggers voor haar producten te interesseren door uitgifte van prospectussen.
In de prospectus Offering Memorandum staat dat met de obligatie-uitgifte van € 1 miljoen voornamelijk de inrichting van de basislocatie (hangars en onderhoudsfaciliteit) en de uitbreiding van een helikoptervloot in Costa Rica wordt gefinancierd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de verboden gedragingen in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan de verdachte rechtspersoon [bedrijf 1] Het hof oordeelt op grond van het voorgaande dat de rechtspersoon de tenlastegelegde feiten heeft begaan.

11.Feitelijk leiding geven door de verdachte

11.1.

Juridisch kader

Op grond van artikel 51 lid 2 Sr kan indien een strafbaar feit wordt begaan door een

rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1° tegen die rechtspersoon, dan wel

2° tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3° tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

Hieruit volgt dat bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het opdracht geven tot of feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, eerst dient te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen). Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging opdracht of feitelijke leiding heeft gegeven.

Het hof heeft in het voorgaande reeds aangegeven dat op grond van redengevende feiten en omstandigheden de rechtspersoon het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan. Resteert de vraag of de verdachte aan die gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven.

Bij de beoordeling daarvan moet op grond van bestendige jurisprudentie worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.

Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

In meer subjectieve zin ligt in feitelijke leidinggeven een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen.

11.2.

Beoordeling

Uit de inhoud van de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte in de tenlastegelegde periode als bestuurder en financieel directeur van [bedrijf 1] samen met (onder meer) de verdachte [medeverdachte] , zijnde de algemeen directeur, de directie vormde.^[30]De directie bepaalde of door de vennootschap nieuwe obligaties, zoals de onder feit 2 tenlastegelegde Offering Memorandum, zouden worden uitgegeven en zo ja, onder welke voorwaarden. De medeverdachte [medeverdachte] had daarbij vetorecht en zonder zijn akkoord werden belangrijke financiële beslissingen alsmede beslissingen over de condities waaronder, niet genomen. De verdachte [verdachte] was de man die zich toelegde op de ontwikkeling van prospectussen voor de obligatieleningen^[31]en de rentepercentages voorstelde.^[32]

Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat [betrokkene] , die sedert 2005 als adviseur in loondienst werkte bij [bedrijf 3] , namens [bedrijf 1] de uitgebrachte obligaties in direct contact met de beleggers aan de man bracht.^[33]

Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen zoals die zijn vervat in het onder 2 bewezenverklaarde.

12.Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan de verboden gedraging feitelijke leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.

13.Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

14.Op te leggen sanctie

De rechtbank heeft de verdachte ter zake van oplichting door een rechtspersoon met een drietal obligatieleningen (Tranche 12 en Tranche 14 van feit 1 en Offering Memorandum van feit 2), aan welke verboden gedragingen de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, met aftrek van voorarrest.

14.1.

Standpunten

De advocaten-generaal hebben gevorderd dat het hof de verdachte ter zake van dezelfde feiten als welke door de rechtbank bewezen zijn verklaard zal veroordelen tot, daarbij rekening houdende met een termijnoverschrijding in hoger beroep, een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, met aftrek van voorarrest.

De verdediging heeft een strafmaatverweer gevoerd, stellende dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet passend is, aangezien de redelijke termijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in ernstige mate is overschreden. Bovendien is de strafzaak en de lange duur daarvan zeer belastend geweest voor de verdachte en zijn gezin, zeker ook gelet op zijn gezondheidsproblemen en die van zijn gezinsleden.

14.2.

Oordeel hof

Aangezien het hof de verdachte vrijspreekt van het onder 1 bewezenverklaarde komt het hof tot een andere strafoplegging.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De verdachte heeft met de medeverdachte feitelijke leiding gegeven aan oplichting gepleegd door een rechtspersoon, meermalen gepleegd en heeft aldus investeerders flinke geldbedragen afhandig gemaakt. De beleggers werden (mede) bewogen tot afgifte van die gelden door een tot stand gekomen prospectus, waarin onwaarheden waren opgenomen over investeringen in het helikopterproject [bedrijf 2] te Costa Rica, terwijl van die investeringen geen sprake was en hetgeen ook niet, althans niet binnen afzienbare termijn, de bedoeling was. De ingelegde gelden werden immers aangewend om kosten te betalen en om beleggers van andere obligaties te kunnen betalen. De verdachte heeft met zijn handelen in belangrijke mate bijgedragen aan het gewekte vertrouwen bij de slachtoffers.

Waar de verdachte en de medeverdachte met het uitbrengen van de obligaties Tranche-12 en Tranche-14 nog het voordeel van de twijfel genieten als het gaat om het aannemen dat zij op die momenten nog wel de bedoeling hadden om met de te verkrijgen gelden investeringen te doen in verschillende projecten. geldt dat niet ten aanzien van de obligatie Offering Memorandum. Met het uitbrengen van deze obligatie beoogden verdachte en de medeverdachte om daarmee gelden binnen te halen ter voldoening van kosten en betalingsverplichtingen. Van het daadwerkelijk willen investeren van die gelden in het helikopterproject, zoals in de prospectus was beschreven, was in het geheel geen sprake.

De verdachte en de medeverdachte hebben het vertrouwen dat bij de inleggers van de obligatie Offering Memorandum is gewekt, op ernstige wijze beschaamd en zij hebben hen financieel benadeeld. Zij hebben hun spaargelden of andere bronnen van inkomsten in rook zien opgaan.

Het hof overweegt daarnaast dat integriteit en vertrouwen belangrijke pijlers zijn in het handelsverkeer en de financiële dienstverlening. De verdachte heeft aan deze pijlers gezaagd. Ook de branche als zodanig heeft door het handelen van de verdachte en de medeverdachte schade opgelopen.

Anderzijds is het hof gebleken dat er geen vooropgezet plan was om beleggers op te lichten en dat het de verdachte en de medeverdachte niet te doen was om zichzelf te verrijken. Ondanks het feit dat het water hen aan de lippen stond, probeerden zij het bedrijf overeind te houden, alleen zijn zij met het uitbrengen van weer een nieuwe obligatie in augustus 2008 te ver gegaan.

14.2.1.

Strafoplegging

Nu het hof de verdachte vrijspreekt van het onder 1 tenlastegelegde en gelet op de ouderdom van de zaak, alsmede op de gevolgen die de strafzaak voor de verdachte heeft gehad zoals omschreven in de pleitnota, is het hof van oordeel dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de advocaten-generaal gevorderd, niet (langer) passend is. Het hof heeft daarbij tevens acht geslagen op de inhoud van het rapport van de reclassering d.d. 19 september 2024 dat omtrent de persoon van de verdachte is opgemaakt, op het de verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 9 oktober 2024, waaruit volgt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk terzake strafbare feiten is veroordeeld, alsmede op hetgeen verdachte zelf ter terechtzitting naar voren heeft gebracht over zijn persoonlijke omstandigheden. Zo heeft de verdachte verklaard dat hij hartpatiënt is en dat een van zijn kinderen chronisch ziek is. Tevens is er nog sprake van een hypotheekschuld vanwege de executieverkoop van zijn woning, overige schulden zijn voldaan.

Alles overziende komt het hof tot een andere strafmodaliteit in die zin dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke taakstraf.

Daarnaast acht het hof het geboden om een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Met oplegging van deze voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

14.2.2.

Schadevergoedingsmaatregel

Anders dan de rechtbank en de advocaten-generaal ziet het hof geen aanleiding om ten behoeve van de benadeelden [benadeelde 5] en [benadeelde 6] een schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Sr. op te leggen. [bedrijf 1] is in 2009 failliet gegaan en de boedel is door de curator afgehandeld. Onbekend is of en zo ja, in hoeverre de ingelegde gelden bij de afwikkeling zijn betrokken.

14.2.3.

Redelijke termijn

Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de redelijke termijn en stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Deze termijn vangt aan vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de verdachte een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem of haar ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

Bij de vraag of sprake is van een schending van de redelijke termijn moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van de verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

In de onderhavige zaak is de redelijke termijn aangevangen op 23 augustus 2011, de dag waarop de verdachte in verzekering is gesteld. Zoals de rechtbank reeds in haar vonnis van 20 januari 2020 heeft vastgesteld is in eerste aanleg de redelijke termijn in ruime mate overschreden. De rechtbank heeft, rekening houdende met de omvang en complexiteit van de zaak alsmede met de ingediende onderzoekswensen door de verdediging, deze termijnoverschrijding op 4 jaar gesteld. Het hof sluit zich hierbij aan en maakt deze conclusie tot de zijne.

De verdachte heeft op 31 januari 2020 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst dit arrest op

18 februari 2025. In hoger beroep is derhalve eveneens sprake van een termijn-overschrijding, nu de behandeling in hoger beroep niet is afgerond met een eindarrest binnen twee jaar na het instellen van het hoger beroep. Deze overschrijding van de redelijke termijn bedraagt 3 jaar.

Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende bijzondere omstandigheden aanwezig die deze overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep rechtvaardigen. Het hof ziet in de forse termijnoverschrijding in eerste aanleg en hoger beroep aanleiding om een lagere straf op te leggen dan het zou hebben gedaan zonder die termijnoverschrijding.

Zonder schending van de redelijke termijn zou een taakstraf voor de duur van 200 uur passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van de hierna aan te geven taakstraf.

15.
Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 51, 57 en 326 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
160 (honderdzestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
80 (tachtig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door:

mr. A.C. Bosch, voorzitter,

mr. H.A.T.G. Koning en mr. C.A. van Roosmalen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,

en op 18 februari 2025 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. A.C. Bosch en mr. H.A.T.G. Koning zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen