Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
1.SAMSUNG SDI CO. LTD.,
SAMSUNG SDI (HK) LTD.,
SAMSUNG SDI AMERICA INC.
1.De zaak in het kort
2.Procesverloop in hoger beroep
- de dagvaardingen van 14 juni 2023, waarmee Samsung c.s. in hoger beroep zijn gekomen van de tussenvonnissen en het eindvonnis;
- de memories van grieven van Samsung c.s., met producties;
- de memorie van antwoord van Itautec, met producties;
- de nadere memories van Samsung c.s., met producties;
- de nadere memorie na grieven en antwoord van Itautec;
- de aktes overlegging aanvullende producties 80-94 die door Samsung c.s. bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn overgelegd;
- de akte overlegging producties 88-99 die door Itautec bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn overgelegd.
3.Feitelijke achtergrond
Colour Picture Tubes(hierna: CPT’s en het CPT-kartel) en kathodestraalbuizen voor computerschermen, ook wel genoemd
Colour Display Tubes(hierna: CDT’s en het CDT-kartel). Het CPT-kartel heeft geduurd van 3 december 1997 tot 15 november 2006. Het CDT-kartel heeft geduurd van 23 november 1996 tot 14 maart 2006. De karteldeelnemers hebben zich schuldig gemaakt aan verboden afspraken over prijzen, marktaandelen, klanten en productie, en hebben vertrouwelijke informatie uitgewisseld over deze onderwerpen. Eén van de ondernemingen waartegen de Beschikking is gericht is Samsung Zuid-Korea.
Conselho Administrativo de Defesa Econômica(CADE). Het onderzoek van CADE heeft zich onder meer gericht op Samsung Zuid-Korea en Samsung SDI Brasil Ltda (hierna: Samsung Brasil). Samsung Zuid-Korea en Samsung Brasil hebben op 12 december 2008 zogenoemde clementieovereenkomsten (
leniency agreements) gesloten met de Braziliaanse autoriteiten in verband met hun deelname aan beide kartels. Op grond van deze overeenkomsten hebben zij informatie over de kartels aan CADE verstrekt, waarop CADE ervan heeft afgezien aan hen geldboetes op te leggen.
Consent Decreesof TCC’s). In deze schikkingen hebben deze ondernemingen bepaalde feiten met betrekking tot de kartels toegegeven en zijn zij met CADE overeengekomen nadere informatie te verstrekken. Ter voorkoming van boetes hebben Philips en LG toegezegd, respectievelijk, 24 miljoen Braziliaanse reaal en 17 miljoen Braziliaanse reaal aan een Braziliaanse staatsfonds te betalen.
4.Procedure bij de rechtbank
verjaring: de vraag of de vorderingen van Cemaz, IGB en Itautec (hierna ook: Cemaz c.s.) verjaard zijn, moet worden beantwoord naar Braziliaans recht.
De duur van de verjaringstermijn bedraagt naar Braziliaans recht drie jaar.
Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer deze verjaringstermijn is aangevangen. Naar Braziliaans recht is voor aanvang van de verjaringstermijn vereist dat Cemaz c.s. naar objectieve maatstaven bekend waren met zowel de onrechtmatige gedraging (het kartel), de aansprakelijke persoon (Samsung c.s.), de schade (de
overcharge [4] en eventuele
umbrella damages [5] ) en het causaal verband tussen die schade en de onrechtmatige gedraging. De persberichten van 7 oktober 2009, 13 september 2010 en 18 maart 2011 waarop Samsung c.s. hun verjaringsverweer baseren, bevatten slechts zeer algemene informatie over (uitkomsten van) onderzoeken van buitenlandse mededingingsautoriteiten.
Op grond van deze persberichten kan niet worden aangenomen dat de verjaringstermijn in Brazilië is aangevangen. Pas toen Cemaz c.s. het rapport van [bedrijf A] hebben ontvangen, kunnen zij geacht worden te hebben geweten dat daadwerkelijk sprake is geweest van een
overcharge- en dus van schade - voor Braziliaanse afnemers van het kartel. [6] Dat was ruim na het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure. Het beroep op verjaring faalt dus.
- ii)
- iii)
- iv)
- v)
- vi)
hoofdelijke aansprakelijkheid: in het Braziliaanse recht is de hoofdelijke aansprakelijkheid geregeld in artikel 942 van het Braziliaanse Burgerlijk Wetboek (hierna: BBW). Volgens de door Cemaz c.s. overgelegde opinies is een karteldeelnemer op grond van deze bepaling hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die het kartel heeft veroorzaakt, ongeacht de periode waarin de karteldeelnemer deel uitmaakte van het kartel. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze opinies overtuigender dan de opinie overgelegd door Samsung c.s., waarin wordt gesteld dat een karteldeelnemer slechts hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door een kartel in de periode waarin de karteldeelnemer deel uitmaakte van het kartel.
5.Vorderingen in hoger beroep
Grief 1is gericht tegen (de motivering van) het onderzoek van de rechtbank naar Braziliaans recht.
Grief 2betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van Itautec naar Braziliaans recht niet zijn verjaard.
Grief 3komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat Samsung c.s. onrechtmatig hebben gehandeld naar Braziliaans recht door deel te nemen aan het CPT- en het CDT-kartel.
Grief 4bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat toerekenbaarheid geen vereiste is voor het aannemen van een onrechtmatige daad naar Braziliaans recht.
Grief 5is gericht tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van schade en causaal verband. Met
grief 6komen Samsung c.s. op tegen de verwerping door de rechtbank van hun doorberekeningsverweer en de voorwaardelijke artikel 843a (oud) Rv vordering.
Grief 7betoogt dat de rechtbank onjuist heeft geoordeeld over de wettelijke rente en de inflatiecorrectie. Met
grief 8bestrijden Samsung c.s. het oordeel van de rechtbank dat een karteldeelnemer ook hoofdelijk aansprakelijk kan zijn voor schade ontstaan als gevolg van het kartel in een periode dat hij geen deel uitmaakte van het kartel.
Grief 9is gericht tegen het dictum van het eindvonnis.
6.Beoordeling in hoger beroep
De toepassing van het Braziliaanse recht in het algemeen
Verder bestrijdt Itautec dat de rechtbank haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
The violation of a right creates a claim in the holder of the right, which is extinguished by prescription, on expiry of the time periods referred to in articles 205 and 206.”
actio natabeginsel). Subsidiair betogen Samsung c.s. dat als enige vorm van bekendheid met het schadeveroorzakende feit vereist zou zijn, het dan gaat om objectieve bekendheid. Daarvan is sprake als de ‘gemiddelde persoon’ bekend moet worden geacht met schadeveroorzakende feit. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van die bekendheid rusten volgens Samsung c.s. op de benadeelde.
actio natabeginsel. Daarbij vangt de verjaringstermijn aan op het tijdstip dat de benadeelde bekend raakt met de schade, de onrechtmatige daad en de daarvoor aansprakelijke persoon. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van dat tijdstip rusten volgens Itautec op de dader.
niet-contractuele aansprakelijkheid naar Braziliaans recht pas begint te lopen als de benadeelde bekend kan worden verondersteld met de onrechtmatige daad, de schade en de aansprakelijke persoon. Daartegen komen Samsung c.s. op met grief 2.
unequivocal knowledge of the unlawful act”. De Handhavingswet heeft geen terugwerkende kracht (zij geldt niet voor vorderingen, zoals hier, die aanhangig zijn gemaakt vóór inwerkingtreding van de wet). Samsung c.s. zien dat als een aanwijzing dat vóór de inwerkingtreding van de wet bekendheid met de inbreuk géén vereiste was voor de aanvang van de verjaringstermijn. Itautec ziet de Handhavingswet daarentegen als een codificatie van bestaande Braziliaanse rechtspraak.
In non-contractual civil liability, that is, when the damage arises from a cause other than the prior binding obligation between the parties, it is different. Unlike breach of contract, where the creditor, by virtue of the law, must know that there was a breach of contract, in the case at hand, the victim cannot be punished for being negligent, if the victim itself was not even aware of the damage. In this case, the certainty is unfair. In this type of subjective legal right, the holder cannot be penalized for failing to exercise their claim, precisely for being unaware of it.
In cases of tort, it is understood that, since primacy is given to legal safety, to establish the moment of the violation as the starting date of the statute of limitations tends to be extremely unfair, as it ultimately punishes the victim for a negligence that may be only apparent, since any inertia of the injured party may have resulted from absolute lack of knowledge of the damage. Under such circumstances, the event that marks the beginning of the statutory period is the knowledge of the wrongdoing.” [11]
follow-onen
standalonevorderingen. Onder
follow-onvorderingen verstaat het STJ vorderingen waarbij “
(…) the victim bases its claim on evidence and decisions produced by the authority responsible for verifying the existence of the cartel.”
Standalonevorderingen zijn vorderingen waarbij “
(…) the victim itself presents evidence of the alleged act, as well as of the damage suffered”.
Het STJ licht het onderscheid in het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn bij beide typen vorderingen als volgt toe (alles volgens de Engelse vertaling) [12] :
Such distinction, derived from the manner in which the claim is presented to the Courts, entails a difference in the identification of the starting day of the statutory period. For the first aforementioned type of action[
standalonevorderingen, toevoeging hof]
, in which the anti-competition practice has not even been examined by CADE, it is understood as the moment on which the harmed party became aware of the behavior it claims to be unlawful. As for the second (follow on), it is understood that the statutory period only begins with the final decision rendered by the authority responsible for investigating competition wrongdoings.”
follow-onvordering. De vordering van Itautec is immers gebaseerd op bewijs en beslissingen van CADE. Itautec heeft de vordering ingesteld naar aanleiding van het onderzoek van CADE, en alle elementen van de vordering (de onrechtmatige daad, de schade en de aansprakelijke onderneming) zijn ontleend aan CADE’s onderzoek.
standalonevordering, als gekunsteld. Volgens Samsung c.s. is uitsluitend sprake van een
follow-onvordering als er een beslissing is van CADE waarin een inbreuk is vastgesteld, of een schikkingsovereenkomst (TCC) waarin de desbetreffende onderneming de inbreuk erkent, en de procedure is ingesteld als direct gevolg van (dus na) de beslissing of de overeenkomst. Volgens Samsung c.s. is de vordering van Itautec daarom geen
follow-onvordering, want zij is ingesteld vóór de beslissing van CADE waarbij de inbreuk is vastgesteld. Deze redenering zou betekenen dat als Itautec zou hebben gewacht met het instellen van haar vordering tot ná de beslissing van CADE van 22 augustus 2018 waarbij de inbreuk is vastgesteld, de vordering van Itautec tijdig zou zijn ingesteld. Dat een eiser zou moeten wáchten met het instellen van zijn vordering om te voorkomen dat deze verjaart, strookt niet met de vereiste rechtszekerheid die aan de regeling van de verjaring in het Braziliaanse recht ten grondslag ligt. Deze consequentie van de redenering van Samsung c.s. acht het hof dan ook zó onlogisch dat alleen al daarom deze redenering niet kan worden gevolgd. Verder miskennen Samsung c.s. dat de essentie van een
follow-onvordering is dat deze is gebaseerd op onderzoek van de mededingingsautoriteit. Dat is bij de vordering van Itautec het geval. Door het moment waarop de vordering is ingesteld als doorslaggevend aan te merken, gaan Samsung c.s. daaraan voorbij.
follow-onvordering kunnen worden gezien, omdat (i) Philips en LG in deze TCC’s uitsluitend bepaalde feiten en geen inbreuk op het Braziliaanse mededingingsrecht erkennen, en (ii) als deze TCC’s al een erkenning van een inbreuk zouden inhouden, die erkenning alleen betrekking heeft op het handelen van Philips en LG, en niet op dat van Samsung c.s. Deze stelling verwerpt het hof op grond van het volgende. Wat het eerste argument betreft: ook als Philips en LG niet met zoveel woorden in de TCC’s erkennen dat zij inbreuk op het Braziliaanse mededingingsrecht hebben gemaakt, is die inbreuk een gegeven op grond van de feiten die Philips en LG in de TCC’s hebben erkend. [persoon E] heeft er terecht op gewezen dat op grond van artikel 185 van CADE’s reglement een TCC een erkenning van deelneming in het onderzochte gedrag moet inhouden. [13] Dat gedrag moet inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht; anders zou er geen aanleiding zijn geweest voor de betaling van aanzienlijke bijdragen door Philips en LG aan het Braziliaanse staatsfonds, als substituut voor boetes. Bovendien acht het hof relevant dat, met zoveel woorden, in de
Technical Notestaat met betrekking tot deze TCC dat het een kartel betrof: “
In the present case, the purported conduct under investigation, that is, the practice of a cartel, (…)”. [14] Hetzelfde geldt voor de
Technical Notemet betrekking tot de TCC van Philips, waarin onder meer het volgende staat: “
In the History of the Conduct, the Applicants[i.e., Philips, toevoeging hof]
explained in detail the practices and operation of the CPT and CDT cartels (…) with a factual description of the cartels’ activities in Europe, Asia, and Brazil and the corresponding evidence”. [15] Ook het tweede argument van Samsung c.s. gaat niet op, omdat de TCC’s van Philips en LG een erkenning inhielden van een inbreuk waarbij ook Samsung c.s. betrokken waren. [16]
follow-onvordering moet worden aangemerkt. Daarvan uitgaande geldt dat de verjaringstermijn volgens de recente uitspraken van het STJ in de Gas-, Cement- en Wapeningsstaal-kartels pas is gaan lopen op het moment dat CADE op 22 augustus 2018 haar beslissing in de CPT- en CDT-kartels bekend maakte, en dat Itautec de verjaring van haar vordering tijdig heeft gestuit door de procedure tegen Samsung c.s. reeds in 2015 aanhangig te maken.
standalonevorderingen, op grond van de overweging dat het gewraakte gedrag van de producenten niet was aangemerkt als de vorming van een kartel door CADE, en dat de producenten een TCC waren aangegaan met CADE onder de voorwaarde dat de procedure zou worden opgeschort. De procedure is uiteindelijk beëindigd omdat de producenten de voorwaarden in de TCC hebben nageleefd. Er was dus geen eindbeslissing waarin het bestaan van een kartel was vastgesteld. De rechter-rapporteur onderbouwde deze beslissing als volgt:
However the present case (…) is of a standalone action, since the cause of the action is not the formation of the cartel.
. [17]
Final CADE decision did not declare the cartel existence, nor did the defendant confess but merely executed the Consent Decree”). In de Sinaasappelsap-zaak konden de telers hun vorderingen dus niet baseren op een beslissing van CADE waarin een inbreuk op het kartelverbod was vastgesteld. De vorderingen van de telers waren daarom geen
follow-onmaar
standalonevorderingen.
follow-onvorderingen waren, kon bij deze vorderingen de datum van de beslissing van CADE niet gelden als aanvangstijdstip voor de verjaringstermijn. Voor
standalonevorderingen hanteert het STJ als aanvangstijdstip voor de verjaringstermijn het tijdstip waarop de benadeelde bekend was met de onrechtmatige daad, de schade en de aansprakelijke persoon. In de beslissing in speciaal beroep nr. 1.971.316 heeft het STJ als aanvangstijdstip van de verjaringstermijn genomen het moment waarop de telers de sinaasappels aan de producenten hadden verkocht, omdat de telers toen al bekend waren met de schade. In hun klacht hadden zij immers gesteld dat zij bij die verkopen gedwongen waren de lage prijzen van de producenten, die niet eens de kosten van de telers dekten, te accepteren. In de beslissing in speciaal beroep nr. 2424934 heeft het STJ het beroep tegen de beslissing van het gerechtshof van São Paulo verworpen. Het gerechtshof had daar als aanvangstijdstip voor de verjaringstermijn genomen het moment van opening van het onderzoek, waaraan uitgebreid aandacht was besteed in de media. In beide gevallen gold dus als aanvangstijdstip van de verjaring de bekendheid (“
unequivocal knowledge”) met de onrechtmatige daad, de schade en de aansprakelijke persoon. [19]
follow-onvordering, zodat het niet (meer) nodig is om vast te stellen wanneer Itautec “
unequivocal knowledge” kon hebben gehad van de kartels en de schade. Ten overvloede overweegt het hof dat ook als uitgegaan zou worden van “
unequivocal knowledge”, Itautec de verjaring van de vorderingen tijdig heeft gestuit. Het hof zal dat hierna toelichten.
prudent en geïnformeerde commerciële onderneming” verwacht mag worden dat zij bekend was met deze persberichten. Zij gaan echter niet in op de overweging van de rechtbank dat deze persberichten slechts zeer algemene informatie over de (uitkomsten van) onderzoeken van de desbetreffende mededingingsautoriteiten bevatten, op grond waarvan geen bekendheid van Itautec kan worden verondersteld met betrekking tot een onrechtmatige daad naar Braziliaans recht en daardoor veroorzaakte schade.
Valor Economico, van 28 februari 2012 waarin over het onderzoek van CADE werd bericht. De parallel die Samsung c.s. in dit verband trekken met het hiervoor genoemde oordeel van het STJ in speciaal beroep nr. 2424934, gaat echter niet op, omdat de feiten in die zaak anders liggen. De telers waren al bij de verkoop van hun sinaasappels bekend met de onrechtmatige daad (de te lage inkoopprijzen van de producenten) en de schade die zij daardoor leden (de verlieslatende verkoop van hun sinaasappels). Bovendien was het onderzoek van CADE naar aanleiding van klachten van de telers ingesteld. In die omstandigheden is het redelijk om de verjaringstermijn (uiterlijk) bij de bekendmaking van het onderzoek naar die praktijken te laten aanvangen. In het onderhavige geval valt uit het bericht van de opening van het onderzoek van 22 maart 2010 weinig op te maken. Het bericht vermeldt slechts dat inbreukprocedures worden geopend tegen onder meer Samsung SDI Co. Ltd. “
to investigate possible antitrust acts”. Daar heeft Itautec niet uit kunnen afleiden dat zij schade had geleden als gevolg van de CPT- en CDT-kartels. En in het artikel in de
Valor Economicostond:
In the computer tube sector, the SDE is investigating two different cartels: one concerns sales of glass components for cathode ray tubes (CRTs) and the other concerns tubes for color displays”.
standalonevorderingen zouden moeten worden aangemerkt, zou naar het oordeel van het hof het eerste aanvangsmoment voor de verjaring kunnen zijn de bekendmaking van de TCC’s met Philips en LG. Dat is ook het moment waarop Itautec in het onderzoek van CADE is betrokken, doordat CADE vragen aan Itautec heeft gesteld. [20] Deze TCC’s en de daarbij behorende
Technical Notesgeven voldoende inzicht in het functioneren van de kartels en de schadelijke gevolgen daarvan om van een benadeelde te kunnen verlangen dat hij kenbaar maakt dat hij schade heeft geleden en daarvoor vergoeding eist. CADE heeft de TCC’s gepubliceerd op 11 februari 2015, zodat ook in dit geval de vorderingen van Itautec in deze procedure tijdig zijn ingesteld.
Technical Notes, en deze
Technical Notesreeds voldoende informatie bevatten om bekendheid met de onrechtmatige daad, de schade en de aansprakelijke ondernemingen bij Itautec te veronderstellen. De
Technical Noteswaren weliswaar pas vanaf 2015 digitaal voor eenieder toegankelijk, maar volgens Samsung c.s. had Itautec de
Technical Notesals belanghebbende bij CADE kunnen opvragen naar aanleiding van het bericht inzake de opening van de procedure. Hiervoor heeft het hof echter vastgesteld dat het bericht inzake de opening van de procedure onvoldoende informatie bevat op grond waarvan Itautec had kunnen concluderen dat zij schade had geleden als gevolg van de CPT- en CDT-kartels. Daarmee vormde dit bericht ook onvoldoende aanleiding voor Itautec om te veronderstellen dat zij belanghebbende was, en de
Technical Notesbij CADE op te vragen.
standalonevordering. Uitgaande van een ‘gemiddelde persoon’ kan immers geen bekendheid met de onrechtmatige daad, de schade en de aansprakelijke persoon worden verondersteld op basis van de beperkte informatie in de persberichten genoemd door Samsung c.s. of het bericht van CADE inzake de opening van de procedure. Die bekendheid kan voor het eerst worden aangenomen bij de bekendmaking van de TCC’s van Philips en LG in februari 2015. Aangezien voor dat laatste voldoende is aangevoerd, kan eveneens in het midden blijven wie naar toepasselijk Braziliaans recht de stelplicht en bewijslast heeft.
actio natabeginsel heeft toegepast op een vordering van Petrobras tegen een aantal banken wegens kartelvorming, aangezien de bewuste gedragingen van de banken uitgebreid in de pers waren besproken meer dan drie jaar voordat Petrobras haar vordering had ingesteld (p. 27 van de uitspraak, in de Engelse vertaling:
(…)
.
actio natabeginsel, aangezien in de uitspraak het moment waarop over de gedragingen in de pers werd geschreven als aanvangstijdstip voor de verjaring is gehanteerd, en niet het moment waarop die gedragingen hebben plaatsgevonden en de “
violation of the right” zich voordeed. Aldus bezien lijkt deze uitspraak naar het oordeel van het hof meer te passen in de lijn van de uitspraken van het STJ waarin bekendheid met de onrechtmatige daad, de schade en de aansprakelijke persoon als aanvangstijdstip voor verjaring bij niet-contractuele aansprakelijkheid wordt gehanteerd. Het gerechtshof verwijst ook naar uitspraken van het STJ in de Sinaasappelsap-zaak, waarin dat uitgangspunt is gehanteerd. Wat daarvan zij, het gaat hier om een uitspraak van een lagere rechter waartegen beroep bij het STJ aanhangig is. Deze uitspraak kan niet afdoen aan de conclusies die uit de hiervoor besproken uitspraken van het STJ kunnen worden getrokken.
potentieeleffect hebben gehad op de Braziliaanse markt. Voor de vaststelling van een inbreuk op het Braziliaanse mededingingsrecht volstaat een dergelijk potentieel effect. CADE heeft zich grotendeels gebaseerd op de clementieovereenkomst met Samsung c.s. en de TCC’s met Philips en LG, en heeft geen grondig eigen onderzoek gedaan naar de effecten van de kartels in Brazilië. Ook uit de beslissing van CADE kan dus niet worden afgeleid dat de kartels daadwerkelijk effect hebben gehad op de Braziliaanse markt.
een overtreding van de Braziliaanse mededingingswetniet vereist is dat sprake is van schuld bij degene die de overtreding heeft begaan (vgl. rechtsoverweging 4.44 van het tweede tussenvonnis). Dat is juist, zo volgt uit artikel 36 van de Braziliaanse mededingingswet [22] (onderstreping van het hof):
The acts which under any circumstance have as an objective or may have the following effects shall be considered violations of the economic order,regardless of fault, even if not achieved:
The aggrieved parties (…) may take legal action in defense of their (…) interests, so that (…) compensation for the losses and damages suffered be received (…).” [23]
alsschuld al een vereiste zou zijn voor aansprakelijkheid wegens een inbreuk op de Braziliaanse mededingingswet, niet valt in te zien - zonder nadere toelichting van Samsung c.s., die ontbreekt - waarom deelname aan beide kartels in het onderhavige geval niet aan Samsung c.s. zou kunnen worden toegerekend.
umbrella damages. Het Braziliaanse recht staat een vergoeding van
umbrella damagesniet toe. Ten slotte verwijten Samsung c.s. de rechtbank dat zij voorbij is gegaan aan hun kritiek op het feit dat Itautec verkopen van Samsung Electronics Brazil heeft meegenomen in de berekening van de schade. Dat is volgens Samsung c.s. onjuist omdat Samsung Electronics Brazil geen onderdeel uitmaakt van de Samsung SDI groep en geen gedaagde is in deze procedure.
overchargevolledig heeft kunnen doorberekenen aan haar afnemers; naar het oordeel van het hof is dat niet aannemelijk.
overchargein de prijs van de CDT’s geheel of gedeeltelijk aan Itautec is doorberekend. [24] Bij nadere memorie hebben Samsung c.s. aangevoerd dat Itautec haar stelling dat het aannemelijk is dat Samsung Amazonia de
overchargeintegraal aan haar heeft doorberekend, niet heeft onderbouwd. [25] Samsung c.s. heeft echter niet betwist dat Itautec monitors heeft afgenomen van Samsung Amazonia waarin CDT’s afkomstig van Samsung c.s. waren verwerkt, ook niet toen het hof dit tijdens de mondelinge behandeling nog eens uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld [26] . Daarmee resteert de vraag of de mogelijkheid dat daarbij de
overchargein de prijs van de CDT’s geheel of gedeeltelijk aan Itautec is doorberekend, aannemelijk is. Naar het oordeel van het hof kan daar vanuit worden gegaan. Samsung c.s. hebben aangevoerd dat Itautec haar stelling dienaangaande niet heeft onderbouwd, maar het had op de weg van Samsung c.s. gelegen om die stelling gemotiveerd te betwisten, aangezien Samsung c.s. als enige (kunnen) beschikken over informatie met betrekking tot de prijzen die zij voor de CDT’s aan Samsung Amazonia in rekening hebben gebracht, en de prijzen die Samsung Amazonia voor de monitors waarin de CDT’s waren verwerkt, aan Itautec in rekening heeft gebracht. Bovendien hebben Samsung c.s. bij de onderbouwing van hun doorberekeningsverweer gesteld dat zij aan gelieerde ondernemingen vergelijkbare prijzen rekenden voor hun producten als aan derden, [27] wat impliceert dat zij de
overchargeook aan gelieerde ondernemingen in rekening brachten.
De kritiek die Samsung c.s. en hun economische deskundigen hebben uitgeoefend op het rapport van [bedrijf A] en de overige argumenten van Samsung c.s. kunnen hieraan niets veranderen, en kunnen in dit stadium van de procedure dus buiten beschouwing blijven. Het hof merkt naar aanleiding van die argumenten evenwel nog het volgende op. Of Itautec ten onrechte verkopen van Samsung Electronics Brazil heeft meegenomen in de berekening van de schade, kan in het midden blijven, omdat vaststaat dat Itautec CPT’s heeft afgenomen van karteldeelnemers, en monitors waarin CDT’s geleverd door Samsung c.s. waren verwerkt. Deze kwestie kan in de schadestaatprocedure nader worden onderzocht. In dit opzicht sluit het hof zich aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.67 heeft overwogen. Verder heeft de mogelijke schade van Itautec als gevolg van de doorberekening van de
overchargevoor CDT’s via Samsung Amazonia, met
umbrella damagesniets te maken. Het begrip ‘
umbrella damages’ ziet op schade als gevolg van prijsverhogingen van derden (niet-karteldeelnemers) in reactie op prijsverhogingen van het kartel, niet op schade als gevolg van de doorberekening van de
overchargevan de karteldeelnemers. De slotsom is dat grief 5 evenmin slaagt.
overchargeook intern doorberekenden, waarmee er voor Itautec een opening zou zijn geweest om de
overchargeaan haar afnemers door te berekenen. Samsung c.s. bestrijden dat in de eerste plaats met het argument dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de schade naar Braziliaans recht bij Itautec berusten. Verder stellen zij dat informatie over doorberekening van de
overchargezich in het domein van Itautec bevindt, en de rechtbank daarom in geen geval de voorwaardelijke artikel 843a (oud) Rv-vordering van Samsung c.s. had mogen afwijzen.
overchargeheeft kunnen doorberekenen, het niettemin aannemelijk is dat zij schade heeft geleden als gevolg van de CPT- en CDT-kartels, omdat de prijsverhogingen die daarvoor nodig zouden zijn geweest tot een vermindering van de vraag naar haar producten zou hebben geleid. Zij zou in dat geval dus schade hebben geleden in de vorm van volumeverliezen. Samsung c.s. hebben dit niet inhoudelijk bestreden. Overigens hebben de economische deskundigen van Samsung c.s. in hun kritiek op de eerdere rapporten van [bedrijf A] niet uitgesloten dat Itautec de
overchargeslechts gedeeltelijk heeft kunnen doorberekenen. [29]
overchargedaadwerkelijk is doorberekend, en of de schade van Itautec als gevolg van de kartels daarmee volledig is weggenomen, kan in de schadestaatprocedure nader worden onderzocht. Omdat het doorberekeningsverweer reeds op deze grond wordt verworpen, komt het hof niet toe aan de voorwaardelijke artikel 843a (oud) Rv-vordering van Samsung c.s. De bewijsstukken die Samsung c.s. daarmee willen verkrijgen kunnen immers niet afdoen aan de mogelijkheid dat het ook bij volledige doorberekening van de
overchargeaannemelijk is dat Itautec schade heeft geleden als gevolg van de kartels. Hiermee verwerpt het hof ook grief 6.
overchargebetaalt. Op het moment van aankoop krijgt de karteldeelnemer die CPT’s aan Itautec levert een vordering op Itautec, maar deze vordering omvat niet mede de
overcharge, aangezien die het voorwerp is van een onrechtmatige prijsafspraak. Voor zover het betreft de
overcharge, ontstaat dus geen vordering van de karteldeelnemer op Itautec bij de aankoop, die tot een vermindering in het vermogen van Itautec leidt. Wat Itautec aan
overchargeheeft betaald, kan zij als onverschuldigd betaald terugvorderen. De redenering van de rechtbank in rechtsoverweging 4.79 van het tweede tussenvonnis is daarom onjuist. Dat geldt temeer voor de CDT’s. Bij de CDT’s is de
overchargepas aan Itautec doorberekend met de verkoop door Samsung Amazonia aan Itautec van de monitors waarin de CDT’s waren verwerkt. De vordering van Itautec is echter niet gericht tegen Samsung Amazonia, maar tegen Samsung c.s. Bij Samsung c.s. heeft Itautec niets aangekocht. Het juiste ingangsmoment voor de wettelijke rente en de inflatiecorrectie is dus naar het toepasselijke Braziliaans recht zowel voor de CPT’s als voor de CDT’s het moment waarop Itautec de
overchargebetaalt. Voor dit oordeel vindt het hof steun in de rechtspraak die Samsung c.s. in de memorie van grieven hebben aangehaald, waarin bij vorderingen op grond van onrechtmatige daad eveneens het moment van daadwerkelijke betaling als aanvangstijdstip van de wettelijke rente en de inflatiecorrectie is gehanteerd. [30]
te kort door de bocht”. [31]
zij” niet (hoofdelijk) aansprakelijk worden gesteld voor de verkopen die door andere gedaagden zijn gedaan buiten de periode waarin zij deelnamen aan het kartel. [32] Tijdens de mondelinge behandeling hebben Samsung c.s. verduidelijkt dat met “
zij” wordt gedoeld (niet op Samsung c.s. zelf maar) op andere karteldeelnemers. Samsung c.s. zelf hebben gedurende de gehele kartelperiode aan het kartel deelgenomen. De stelling van Samsung c.s. komt er dus op neer dat Samsung c.s. niet (hoofdelijk) aansprakelijk gesteld kunnen worden voor verkopen van andere karteldeelnemers in een periode waarin die andere karteldeelnemers nog niet, of niet meer, aan het kartel deelnamen.
umbrella- of na-ijl effecten [33] van de kartels, waarover Itautec in dit verband niets heeft gesteld, kan Itautec geen schade hebben geleden als gevolg van een
overchargevan het kartel bij de (indirecte) aankoop van CPT’s en CDT’s van een onderneming in een periode waarin die onderneming nog niet, of niet meer, aan het kartel deelnam.
(…) all cartel members are jointly and several liable for the damage inflicted on the injured parties (…) regardless of whether the claimant and infringers have contractual relationships”.
eBraziliaans
erecht niet dat Itautec schade in de vorm van een overcharge kan claimen met betrekking tot aankopen van een karteldeelnemer in een periode waarin die onderneming nog niet of niet meer aan het kartel deelnam.
overchargekan claimen over aankopen van een karteldeelnemer in een periode waarin die onderneming nog niet, of niet meer, aan het kartel deelnam. Daarvoor ontbreekt de grondslag, want die onderneming handelde in die periode niet onrechtmatig, en rekende geen
overchargeover zijn verkopen in die periode, zodat de afnemer van die onderneming ook geen schade kan hebben geleden. In zoverre sluit het hof zich aan bij de opinie van [persoon F] overgelegd door Samsung c.s. geciteerd door de rechtbank in rechtsoverweging 4.95 en eindigend met de conclusie: [34]
Thus, an agent that was part of a cartel for a limited period of time cannot be held liable for damages allegedly caused by the cartel before or after the period of time of its actual participation.”
Ten overvloede overweegt het hof dat het zich in dit opzicht aansluit bij het oordeel van de rechtbank. Voor een benadeelde valt immers niet zonder meer na te gaan gedurende welke periode een karteldeelnemer heeft deelgenomen aan een kartel. Dat weten alleen de karteldeelnemers, en het is naar het toepasselijke Braziliaanse recht redelijk om hen met de stelplicht en bewijslast daarvan te belasten. In
follow-onzaken zal dit echter in het algemeen geen probleem opleveren, omdat de mededingingsautoriteit voor iedere karteldeelnemer de periode van deelname zal hebben vastgesteld. Dat is ook in dit geval gebeurd.
7.Beslissing
- verklaart Samsung c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het eerste tussenvonnis;
- bekrachtigt het tweede tussenvonnis en het eindvonnis;
- veroordeelt Samsung c.s. in de proceskosten van het hoger beroep voor beide zaken, aan de zijde van Itautec begroot op € 8.850,-;
- bepaalt dat als Samsung c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Samsung c.s. de kosten van die betekening moeten betalen, plus extra nakosten van € 92,-;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de kostenveroordeling.