Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
zaaknummer : 200.347.041/01
zaaknummer rechtbank : C/01/400492 / FA RK 24-315
beschikking van de meervoudige kamer van 17 april 2025
inzake
[de man],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. M. Bredius te Gorinchem,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. M.T. Psara te 's-Hertogenbosch.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 juli 2024, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 10 oktober 2024 in hoger beroep gekomen van de genoemde beschikking van 11 juli 2024.
2.2.
De vrouw heeft op 14 november 2024 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Het hof heeft verder kennisgenomen van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 13 juni 2024;
- het V6-formulier van 17 oktober 2024 van de advocaat van de man met producties 27 en 28;
- het V6-formulier van 22 oktober 2024 van de advocaat van de man met als bijlage een aanvulling op productie 27;
- het V6-formulier van 26 februari 2025 van de advocaat van de vrouw met bijlagen 4 en 5;
- het V6-formulier van 27 februari 2025 van de advocaat van de man met producties 29-31;
- het V6-formulier van 28 februari 2025 van de advocaat van de man met producties 32-35;
- het V6-formulier van 3 maart 2025 van de advocaat van de man met producties 36-41;
- de door de advocaat van de vrouw tijdens de mondelinge behandeling van het hof overgelegde draagkrachtberekening.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 11 maart 2025 plaatsgevonden.
Aanwezig waren:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat en [tolk] , tolk in de Poolse taal;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en [tolk] , tolk in de Poolse taal.
3.De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen hebben tot medio september 2023 een relatie met elkaar gehad.
3.3.
Partijen zijn de ouders van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2021 te [geboorteplaats] , (hierna: [minderjarige] ). [minderjarige] woont bij de vrouw.
4.De omvang van het geschil
De procedure in eerste aanleg
4.1.
De vrouw heeft op 23 januari 2024 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank.
Zij verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de man voor de periode met ingang van 12 oktober 2023 tot en met 4 februari 2024, dan wel
subsidiair met ingang van de datum indiening verzoekschrift tot en met 4 februari 2024 zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] met € 720,00 per maand, en met ingang van 5 februari 2024 zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] met € 739,00 per maand, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen, dan wel een andere ingangsdatum en/of bijdrage die de rechtbank juist acht.
4.2.
De man heeft verweer gevoerd en verzoekt de rechtbank het door de vrouw verzochte bedrag aan kinderalimentatie af te wijzen.
4.3.
Bij de bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 23 januari 2024 bepaald op € 679,00 per maand.
De procedure bij het hof
4.4.
De man is het niet eens met de beslissing van de rechtbank en komt daarvan in hoger beroep. Hij verzoekt het hof, welk verzoek tijdens de mondelinge behandeling van het hof is aangepast, om de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover het de kinderalimentatie betreft en opnieuw rechtdoende bij beschikking voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat hij met ingang van 23 januari 2024 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] is verschuldigd ter hoogte van een bedrag van € 585,00 per maand en vanaf 1 oktober 2024 een bedrag van € 407,00 per maand, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht.
4.5.
De vrouw voert verweer. Zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de man af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
Internationale aspecten
5.1.
Deze zaak kent internationale aspecten omdat de man de Poolse nationaliteit heeft en de vrouw de Oekraïense. Het hof zal daarom eerst beoordelen of het bevoegd is van deze zaak kennis te dragen en welk recht het hof moet toepassen.
5.2.
Nu de gewone verblijfsplaats van de onderhoudsgerechtigde (de vrouw) zich in Nederland bevindt, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 3 sub b van Pro de Alimentatieverordening.
5.3.
Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is. Ook het hof zal daarom uitgaan van toepasselijkheid van Nederlands recht (vgl. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:200).
Kinderalimentatie
Ingangsdatum
5.4.
De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum (23 januari 2024) is niet in geschil zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.
Behoefte [minderjarige]
5.5.
Tijdens de mondelinge behandeling verklaarde de man dat hij (na overleg met de vrouw) alsnog instemt met de door de rechtbank in de bestreden beschikking bepaalde behoefte van [minderjarige] van € 800,00 per maand. Het hof begrijpt dat de man zijn grieven op dat punt niet langer handhaaft. Tussen partijen is derhalve niet in geschil dat de behoefte van [minderjarige] in 2024 € 800,00 per maand bedraagt.
Draagkracht van de vrouw
5.6.
De draagkracht van de vrouw is in hoger beroep niet in geschil zodat het hof de door de rechtbank berekende draagkracht ad € 109,00 per maand (anno 2024) als uitgangspunt neemt.
Draagkracht van de man
5.7.1.
De rechtbank heeft overwogen dat het bij gebrek aan gegevens niet mogelijk is om de draagkracht van de man vast te stellen. De rechtbank heeft daarom het standpunt van de vrouw gevolgd en is uitgegaan van een draagkracht van € 968,00 per maand.
5.7.2.
De man voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) ten behoeve van de draagkracht niet kan worden vastgesteld. Daarnaast voert de man aan dat er door de rechtbank ten onrechte geen rekening is gehouden met het feit dat hij vanwege ziekte niet meer in staat is de uren te werken die hij voorheen gewerkt heeft. Tot slot wijst de man op een nieuwe omstandigheid waar bij de berekening van zijn draagkracht rekening mee moet worden gehouden. Hij is in verband met de aankoop van een auto een geldleningsovereenkomst met zijn broer aangegaan en hij lost hier, vanaf oktober 2024, maandelijks op af met € 255,00.
5.7.3.
De vrouw heeft verweer gevoerd tegen deze grieven van de man.
5.7.4.
Het hof oordeelt over de draagkracht van de man als volgt.
Periode 23 januari 2024 tot en met december 2024
5.7.5.
De man ontplooide tot medio oktober 2024 werkzaamheden als ZZP-er in het kader van zijn Poolse eenmanszaak onder de naam [eenmanszaak 1] (belastingidentificatienummer [belastingidentificatienummer] ). De man stelt dat hij deze eenmanszaak heeft moeten beëindigen wegens het niet voldoen aan de voorwaarden A1 certificering. De man heeft naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat de netto-inkomsten die hij in deze eenmanszaak verwierf over de periode januari tot oktober 2024 € 26.995,16 bedroegen. Dit volgt uit het door zijn boekhouder vastgestelde inkomen verminderd met de sociale zekerheidsbijdragen en verschuldigde belastingen (productie 24) en correspondeert met het door hem opgenomen inkomen in zijn belastingaangifte in Polen (productie 34). Met ingang van 9 oktober 2024 heeft de man zijn huidige eenmanszaak, [eenmanszaak 2] , ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [KVK-nummer] . Hij verricht nu werkzaamheden op grond van een overeenkomst van opdracht (4 november 2024) aangegaan met [uitzendbureau] te [plaats] . Uit de aangifte IB over 2024 volgt dat de winst uit onderneming vanaf oktober tot en met december 2024 € 9.357,00 bedroeg (zie productie 36).
5.7.6.
Het verweer van de vrouw dat zij uit de aangifte IB die de man in Polen heeft gedaan (productie 34) niet kan afleiden dat het gaat om een bruto winst, volgt het hof niet. Gebruikelijk is immers om in een dergelijke aangifte de bruto winst op te nemen, waarna de hoogte van de daarover verschuldigde inkomstenbelasting wordt becijferd. Het hof acht niet aannemelijk dat dit in Polen anders zou werken.
De vrouw voert verder aan dat het jaarinkomen in 2024 aanzienlijk afwijkt van hetgeen de man tijdens de relatie verdiende, hetgeen de vrouw schat op een inkomen van tussen
€ 66.000,00 en € 70.000,00. Het hof stelt vast dat de vrouw deze schatting niet nader heeft onderbouwd. In eerste aanleg schatte de vrouw het bruto jaarinkomen van de man op ongeveer € 60.000,00. De man voert aan dat zijn bruto jaarinkomen in 2022 en 2023 respectievelijk € 58.770,00 en € 61.614,00 bedroeg, zoals volgt uit de verklaring van de boekhouder (producties 12 en 13), de aangifte IB over deze jaren (productie 34) en de voorlopige aanslag IB (productie 38).
5.7.7.
Het hof constateert evenals de vrouw dat de man in 2024 een aanzienlijk lager inkomen heeft behaald dan dat hij in de voorgaande jaren behaalde. Het hof volgt de man in zijn stelling dat dit gelegen is in het feit dat hij genoodzaakt was zijn Poolse onderneming te staken en een Nederlandse onderneming te starten, alsmede in het feit dat de man in 2024 gezondheidsklachten had waarvoor hij in Polen onder behandeling stond bij de cardioloog vanwege het feit dat hij aldaar verzekerd was. Het hof heeft al met al geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van de cijfers van de man over 2024 en zal deze tot uitgangspunt nemen bij de berekening van zijn draagkracht. Het hof gaat aldus uit van het door de man verdiende inkomen in Polen gedurende de eerste negen maanden van 2024 van € 26.995,00 (netto) alsmede een (bruto) winst uit onderneming in zijn Nederlandse onderneming in het laatste kwartaal van 2024 van € 9.357,00. Niet in geschil is dat de man in die periode recht heeft op de zelfstandigenaftrek, de startersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Met de door de man opgevoerde premie arbeidsongeschiktheidsverzekering houdt het hof geen rekening, omdat de man op de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij deze premie niet betaalt. Het NBI bedraagt daarmee € 3.016,00. De beschikbare draagkracht van de man is, berekend aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 1.270,00)] ad € 589,00.
Periode met ingang van 1 januari 2025
5.7.8.
Nu de man in 2024 zijn Poolse onderneming heeft gestaakt en zijn onderneming in Nederland slechts enkele maanden gestart is, zal een inschatting moeten worden gemaakt welk inkomen de man redelijkerwijs kan genereren in zijn Nederlandse onderneming.
Beide partijen nemen daarbij tot uitgangspunt dat de man als ZZP-er een overeenkomst van opdracht is aangegaan met een uitzendbureau in de branche waarin hij de afgelopen jaren werkzaam is geweest en dat het uurtarief dat de man verdient op basis van deze overeenkomst € 35,00 exclusief BTW bedraagt.
5.7.9.
Ten aanzien van 2025 heeft de man een prognose overgelegd waarin hij uitgaat van een winst uit onderneming in 2025 van € 47.040,00 (productie 37). Deze prognose is gebaseerd op de voornoemde overeenkomst van opdracht. Het hof begrijpt uit deze prognose dat de man op basis van het uurtarief van € 35,00 exclusief BTW rekent met 40 declarabele werkweken per jaar op basis van kennelijk 40 uur per week, wat tot 1.600 declarabele uren leidt. De vrouw heeft het inkomen geschat op € 67.000,00 per jaar, waarbij de vrouw het maandinkomen van de man becijfert op € 6.700,00 op basis van het uurtarief inclusief 21% BTW, ad € 42,35. Het hof begrijpt de prognose van de vrouw aldus dat de vrouw ook rekent met een 40-urige werkweek en kennelijk ook rekent met 40 werkweken per jaar.
5.7.10.
Het hof zal gelet op het voorgaande rekenen met een 40-urige werkweek gedurende 40 weken op jaarbasis. Het hof gaat uit van het uurtarief exclusief BTW, omdat de man de BTW moet afdragen en dit geen deel uitmaakt van zijn inkomen. Dit resulteert, in een winst uit onderneming van€ 47.040,00, waarbij het hof rekening heeft gehouden met de kosten overeenkomstig de door de man als productie 37 overgelegde prognose, welke kosten verder niet zijn betwist door de vrouw. Niet in geschil is dat de man voorts recht heeft op de zelfstandigenaftrek, de startersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Het NBI van de man bedraagt dan € 3.307,00 per maand. De beschikbare draagkracht van de man is, berekend aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 1.310,00)] dan € 704,00.
Schuld
5.8.
Het hof houdt geen rekening met de door de man vanaf oktober 2024 opgevoerde last ad € 255,00 per maand uit hoofde van geldlening (groot € 9.000,00) die hij is aangegaan met zijn broer in verband met de aankoop van een auto. De man stelt tijdens de mondelinge behandeling dat hij door pech met zijn vorige auto genoodzaakt was om in Polen een andere (tweedehandse) auto te kopen en dat hij zijn (eerste) auto voor reparatie in een garage in Polen heeft laten staan en dat deze nog zal worden verkocht.
Nog afgezien van het feit dat de man deze toelichting niet nader met stukken heeft onderbouwd, is niet gebleken dat het noodzakelijk was dat hij voor de aankoop van de auto een lening moest afsluiten en hij deze lasten niet van zijn spaargeld kon voldoen. Evenmin is duidelijk wat de stand van zaken is met betrekking tot de verkoop van de eerste auto in Polen en wat daar de verwachte opbrengst is. Het hof is daarom van oordeel dat niet gebleken is van een schuld waarvan de man zich niet kan bevrijden.
Het aandeel van de man gelet op de gezamenlijke draagkracht
5.9.
De gezamenlijke draagkracht van partijen leidt tot de volgende verdeling.
Periode 23 januari 2024 tot en met december 2024
5.9.1.
De gezamenlijke draagkracht van partijen bedraagt € 698,00 (€ 589,00 + € 109,00) per maand. De gezamenlijke draagkracht is in deze periode te laag om de behoefte van [minderjarige] te dekken. Zij dienen dus hun volledige draagkracht aan te wenden voor [minderjarige] . Het aandeel van de man om in de kosten van [minderjarige] te voorzien bedraagt € 589,00 per maand.
Periode vanaf 1 januari 2025
5.9.2.
Vanaf 1 januari 2025 wordt de behoefte van [minderjarige] geïndexeerd en bedraagt deze afgerond € 852,00 per maand. Ditzelfde geldt voor de draagkracht van de vrouw, deze bedraagt in 2025 € 116,00.
De gezamenlijke draagkracht van partijen in deze periode bedraagt € 820,00 per maand (€ 704,00 + € 116,00).
De gezamenlijke draagkracht is in deze periode te laag om de behoefte van [minderjarige] te dekken. De ouders dienen dus hun volledige draagkracht aan te wenden voor [minderjarige] . Het aandeel van de man om in de kosten van [minderjarige] te voorzien bedraagt € 704,00 per maand.
Vermindering met de zorgkorting
5.10.
In de bestreden beschikking heeft de rechtbank rekening gehouden met een zorgkorting voor [minderjarige] van 5%. De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank een te laag zorgkortingspercentage heeft gehanteerd. Hij vindt dat er rekening moet worden gehouden met een zorgkorting van 15%. De vrouw heeft verweer gevoerd en verzoekt het hof om de door de rechtbank bepaalde zorgkorting over te nemen.
5.11.
Het hof overweegt als volgt. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Gebleken is dat de procedure in eerste aanleg ten aanzien van het zelfstandige verzoek van de man inzake gezag en omgang is aangehouden in afwachting van een raadsrapportage. Op dit moment vindt er één keer in de veertien dagen begeleide omgang plaats gedurende twee uur per keer.
De raad heeft inmiddels gerapporteerd op 23 oktober 2024. De raad heeft de rechtbank geadviseerd om de omgangsregeling voor de duur van negen maanden aan te houden om daarna een verkort nieuw onderzoek te doen inzake de omgang.
Nu er nog teveel onduidelijkheid is over de omgang tussen de man en [minderjarige] en de uitkomst van het (nadere) raadsrapport nog afgewacht moet worden acht het hof het gelet op de feitelijke omgang die er nu is redelijk om uit te gaan van het door de rechtbank gehanteerde percentage van 5%, dus € 40,00 per maand tijdens de eerste periode en in 2025 (afgerond) € 43,00 per maand. Het hof sluit aan bij hetgeen namens de vrouw tijdens de mondelinge behandeling is benoemd en gaat ervan uit dat partijen (al dan niet onder begeleiding van de advocaten) bij een wijziging van de omgang in onderling overleg het percentage van de zorgkorting aanpassen.
5.12.
Nu er een tekort aan draagkracht bestaat, vermindert het tekort de zorgkorting. Over de periode 23 januari 2024 tot en met december 2024 bedraagt het tekort € 102,00 (behoefte Danielle € 800,00 minus de gezamenlijke draagkracht van de ouders € 698,00). Nu de helft van het tekort meer is dan het bedrag van de zorgkorting, wordt de door de man te betalen bijdrage niet verminderd met de zorgkorting.
Over de periode vanaf 1 januari 2025 bedraagt het tekort € 32,00 (behoefte Danielle € 852,00 minus de gezamenlijke draagkracht van de ouders € 820,00). De helft van het tekort (€ 16,00) strekt in mindering op de zorgkorting van de man, zodat de man over deze periode een zorgkorting kan verzilveren van € 27,00.
Conclusie
5.13.
Dit betekent dat de man in de periode van 23 januari 2024 tot en met december 2024 een bedrag van € 589,00 per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] . Vanaf 1 januari 2025 dient de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] een bedrag van € 677,00
(€ 704,00 - € 27,00) per maand te betalen.
Terugbetaling teveel betaalde kinderalimentatie
5.14.
Het hof komt tot een lagere door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie dan de rechtbank. Op de mondelinge behandeling is gebleken dat de man over 2024 conform de bestreden beschikking € 679,00 per maand heeft betaald. In 2025 is hij dit bedrag blijven betalen; de verhoging met de wettelijke indexering heeft hij niet voldaan. De vrouw heeft verzocht om te bepalen dat er geen verplichting bestaat tot terugbetaling van de reeds door de man betaalde kinderalimentatie als het hof lager uitkomt dat de rechtbank. De vrouw heeft de kinderalimentatie nodig om in de kosten van [minderjarige] te voorzien.
Het hof overweegt hierover het volgende.
Volgens vaste rechtspraak geldt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen in de procedure is gebleken dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalings-verplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Dat geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage.
Gelet op het feit dat er over de gehele beoordeelde periode een tekort in draagkracht is en de man bovendien in 2025 niet het gehele verschuldigde bedrag heeft voldaan, neemt het hof aan dat de vrouw de door haar teveel ontvangen kinderalimentatie heeft besteed aan [minderjarige] en aldus heeft verteerd in overeenstemming met het doel waarvoor deze is betaald. Daarbij komt dat een eventuele terugbetalingsverplichting niet voldoende voorzienbaar was voor de vrouw, nu de man in de procedure in eerste aanleg onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over zijn inkomen. De terugbetalingsverplichting die voor de vrouw zou ontstaan is bovendien fors, gelet op de hoogte van haar inkomen. Het hof zal gelet op al deze omstandigheden daarom bepalen dat de vrouw niet tot terugbetaling gehouden is.
6.De slotsom
in het hoger beroep
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover het de kinderalimentatie betreft vernietigen en beslissen als volgt.
Het hof heeft berekeningen van het netto besteedbaar inkomen van de man gemaakt. Een exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
7.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 juli 2024, voor zover het betreft de daarin vastgestelde door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2021 te [geboorteplaats] , zal betalen:
- met ingang van 23 januari 2024 tot en met december 2024 een bedrag van € 589,00 per maand;
- met ingang van 1 januari 2025 een bedrag van € 677,00;
voor wat betreft de nog niet verschenen termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat hetgeen de man ingevolge de bestreden beschikking teveel aan kinderalimentatie heeft betaald aan de vrouw, niet door de vrouw hoeft te worden terugbetaald;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.P.A. Wensink-Vergunst, E.M.C. Dumoulin en A.M. van Riemsdijk, en is op 17 april 2025 uitgesproken in het openbaar door mr. E.M.C. Dumoulin in tegenwoordigheid van de griffier.