ECLI:NL:GHSHE:2024:919 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling van het besluit tot centralisering van prijze...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.309.040/01

arrest van 19 maart 2024

in de zaak van

1.de vennootschap onder firma Cycling Service,

2. de stichting
Cycling Service Prize Money Foundation,

beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. B. Nijhof te Eindhoven,

tegen

de verenigingen naar Zwitsers recht

Union Cycliste Internationale,

C.P.A. Cyclistes Professionels Associés,

beide gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,

geïntimeerden,

advocaat: mr. C. Jeloschek te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 december 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellanten als eiseressen en geïntimeerden als gedaagden.

Het hof zal appellanten in het hiernavolgende aanduiden als Cycling Service (appellante sub 1), Stichting Cycling Service (appellante sub 2) respectievelijk Cycling Service c.s.

(appellanten gezamenlijk). Geïntimeerden zullen hierna UCI (geïntimeerde sub 1), CPA

(geïntimeerde sub 2) en UCI c.s. (geïntimeerden gezamenlijk) worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/361381 / HA ZA 19-472)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens houdende akte eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens houdende antwoordakte eiswijziging;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de voor de beoordeling van belang zijnde feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht, noch is daartegen anderszins bezwaar gemaakt. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten vast. Het gaat in dit geding om het volgende.

3.1.1.

Cycling Service is een Nederlandse onderneming die actief is in de professionele wielersport en diensten aanbiedt aan wedstrijdorganisaties, wielrenners, ploegen, bonden en media. Cycling Service houdt zich onder meer bezig met bemiddeling tussen wielrenners en wedstrijdorganisaties en onderhandelingen over contracten. Ook houdt Cycling Service zich bezig met prijzenmanagement, dat wil zeggen de verdeling van prijzengeld. Cycling Service biedt in het kader van haar dienstverlening het gebruik van het door haar ontwikkelde online systeem 'Cyclotivity' aan, waarin zaken als contracten, planning, relevante informatie rondom races en ook prijzengelden en afdrachten voor deelnemende ploegen en wielrenners inzichtelijk zijn.

3.1.2.

Binnen het prijzenmanagement in de wielersport zijn verschillende rollen te onderscheiden. De organisator van een wielerwedstrijd kan een 'paying agent' inschakelen, om de op haar rustende taken in het kader van het uitkeren van het prijzengeld voor haar te vervullen. Een van die taken betreft het berekenen en uitvoeren van de in een land verplichte fiscale afdrachten, welke taak ook afzonderlijk kan worden uitgevoerd door een 'withholding agent'. Teams en individuele wielrenners kunnen een 'collecting agent' inschakelen. De collecting agent draagt zorg voor het innen en distribueren van de prijzengelden.

3.1.3.

Cycling Service laat de geldstromen die gemoeid zijn met het prijzenmanagement via Stichting Cycling Service lopen.

3.1.4.

UCI is de wereldwijde belangenorganisatie voor de wielersport. Alle nationale

wielerbonden zijn lid van UCI. Leden van UCI dienen zich te houden aan de reglementen van UCI en de in lijn daarmee genomen besluiten. In de reglementen ('UCI Regulations')

zijn onder meer regels omtrent het uitkeren van prijzengelden opgenomen.

3.1.5.

CPA vertegenwoordigt de belangen van alle professionele wielrenners. Alle wielrenners die een contract hebben met een WorldTour, ProContinental of Continental Team zijn automatisch lid van de CPA, ofwel individueel, ofwel via hun lidmaatschap van een nationale vakbond.

3.1.6.

UCI heeft een commissie ingesteld waarin de belangrijkste stakeholders in het professionele wielrennen voor heren vertegenwoordigd zijn: de Professional Cycling Council (hierna: 'PCC'). De PCC heeft de bevoegdheid om UCI Regulations aan te nemen.

3.1.7.

Naar aanleiding van klachten over de wijze waarop prijzen werden uitgekeerd, heeft UCI in 2015 aan PriceWaterhouseCoopers (hierna: 'PWC') opdracht gegeven om een onderzoek uit te voeren naar het (toen) bestaande stelsel van prijzenmanagement en zo nodig aanbevelingen te doen voor verbeteringen. De uitkomsten van het onderzoek zijn vastgelegd in het rapport 'UCI — Review of the prize money system in professional cycling' van

19 februari 2016 (productie 12 bij inleidende dagvaarding).

3.1.8.

De conclusie van PWC was dat het huidige systeem van prijzenmanagement op verschillende punten niet voldeed. PWC signaleert onder meer:

"Evaluation of prize money distribution system

(…)

× Current system is not in line with UCI's strategy of promoting cycling as a team sport (more like a relic of the past)

× Teams unhappy with current system which is creating a lot of confusion and conflicts with their existing employment contracts (..)

× Big administrative burden for all involved parties (…)

× Large number of intermediaries involved in the process, with a lot of money withheld/deducted from the rider's net earnings

× Long payment delays and lack of monitoring & transparency (...)

× Double taxation issues for riders (...)

× Riders/team staff subject to latent tax liabilities (mismatch between prize money owed and received) (…)".

3.1.9.

PWC heeft in haar rapport drie strategische opties gepresenteerd voor een vernieuwd systeem van prijzenmanagement, waaronder de optie van een 'Central Collection & Distribution System', waarbij het proces van innen en verdelen van prijzengelden via een door een onafhankelijke partij aangeboden verplicht centraal platform zou verlopen. PWC heeft bij deze optie onder meer als openstaande vraag vermeld:
"Competition law issues in case someone challenges the regulated monopoly of the system?".

3.1.10.

UCI heeft CPA verzocht een voorstel op te stellen voor centralisatie van het prijzenmanagement. In dat kader heeft CPA gesprekken gevoerd met zowel Cycling Service als de Franse onderneming Matsport, en hen elk in de gelegenheid gesteld een voorstel te doen voor door hen te leveren diensten. Matsport en Cycling Service hebben voorstellen gedaan. Het voorstel van Cycling Service hield in dat het gebruik van het door haar gebruikte platform Cyclotivity verplicht zou worden voorgeschreven als centraal platform.

De uitkomst van deze tender was dat CPA op 5 maart 2018 heeft besloten verder te gaan met Matsport, omdat (onder meer) Cycling Service niet bereid was haar rechten op haar eigen platform Cyclotivity (op termijn) af te staan.

3.1.11.

CPA heeft op 22 maart 2018 een finaal plan gepresenteerd aan de PCC. De PCC

heeft dit plan gesteund.

3.1.12.

De UCI Regulations zijn naar aanleiding hiervan gewijzigd en bevatten thans onder meer de volgende voorschriften:

"1.2.071

No more than 30 days before the race, the organiser shall pay over to his national federation a sum covering the total value of the prizes. The national federation shall ensure that they be distributed.

(…)

As an exeption to the first paragraph, the UCI may provide that prizes shall be paid by the organiser into a specific bank account as part of a centralised platform for the distribution of prizes and managed by the UCI or a third-party designated by the UCI.

In such a case:

-
- Where applicable, the organiser shall be responsible for withholding taxes in accor-dance with the tax laws in the country of the event. Where taxes are withheld, the organiser shall be responsible for providing all relevant tax certificates (via electronic upload on the platform).

-
- The payment made by the organiser onto the centralised bank account shall include the entire prize money due for the event less deduction of any withholding taxes (...)

(text modified on 01.02.19; 23.10.19)".

3.1.13.

Sinds de start van het wielerseizoen 2019 verloopt het prijzenmanagement voor het herenwielrennen conform het door CPA uitgewerkte gecentraliseerde prijzenmanagementsysteem. Centraal staat het verplicht voorgeschreven gebruik van het 'Centralized Prize Management Platform' (hierna te noemen: 'het CPM-platform'). Het betreft een IT-platform, gehost en onderhouden door Matsport en beheerd door CPA, waarop alle gegevens inzichtelijk worden gemaakt die voor de afwikkeling van prijzengelden relevant zijn. Alle betalingen worden door of namens de organisator van een wielerevenement via het CPM-platform voldaan aan CPA, na aftrek van de relevante belastingen. De organisator mag daarbij gebruik maken van de diensten van een derde, maar mag de aan deze derde te betalen service fee niet aftrekken van het prijzengeld (zoals voor 2019 wel gebruikelijk). De organisator dient de kosten van de derde zelf te voldoen. Het door CPA ontvangen prijzengeld wordt vervolgens door CPA uitbetaald, na aftrek van de volgende bijdragen:

• 2% bijdrage aan het anti-dopingprogramma van UCI,

• 2% als bijdrage voor CPA,

• 5% bijdrage aan het solidariteitsfonds voor gepensioneerde wielrenners

(gezamenlijk 'de verplichte bijdragen'),

• 3% voor (het oprichten van) nationale wielerbonden en

• een tijdelijke fee van 1,82% als bijdrage voor de afschrijving van het CPM-platform en de managementtaken van CPA (welke bijdrage vanaf 2024 verlaagd zal worden tot 1,54%).

Bij de uitbetaling door CPA hebben de teams drie opties:

1. het bedrag wordt door CPA verdeeld over de wielrenners en overige teamleden,

2. het bedrag wordt rechtstreeks uitgekeerd op de bankrekening van het team, waarna

het team verantwoordelijk is voor de distributie van het prijzengeld, of

3. het bedrag wordt betaald aan een collecting agent die het bedrag verdeelt over de

wielrenners en de overige teamleden.

CPA rekent voor de uitbetaling vaste bedragen per jaar, waarvan de hoogte afhangt van de gekozen optie en of het uitbetaling aan een WorldTour of een ProContinental ploeg betreft. De keuze voor één van de drie opties wordt gemaakt door de vertegenwoordiger van het

team, waarbij geldt dat ten minste 50% van de wielrenners van het team de keuze moet hebben goedgekeurd. Alle stakeholders - organisatoren, teams en wielrenners - hebben toegang tot het CPM-platform en kunnen derden machtigen tot gebruik van dat platform namens hen.

3.1.14.

Tot het moment van invoering van het CPM-platform was de organisator van een wielerevenement verplicht tot inhouding van bovengenoemde verplichte bijdragen. Indien de organisator gebruik maakte van een withholding en/of paying agent, werd de door deze derde partij gerekende service fee afgetrokken van het prijzengeld. Ook een collecting agent hield zijn service fee in op het prijzengeld zoals dat (per saldo) uiteindelijk aan de wielrenners toekwam.

3.2.1.

Cycling Service c.s. vorderden in eerste aanleg:

I. voor recht te verklaren dat UCI en/of CPA artikel 101 lid 1 VWEU Pro en/of artikel 102

VWEU hebben geschonden en daarmee onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld;

II. hoofdelijke veroordeling van UCI c.s. tot betaling van schadevergoeding die het gevolg is van die onrechtmatige daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en vermeerderd met wettelijke rente als nader aangegeven;

III. UCI c.s. te verbieden het gebruik van het CPM-platform verplicht voor te schrijven aan derde partijen;

IV. UCI c.s. te gebieden om het aanbieden van het CPM-platform te staken en gestaakt te houden;

V. UCI c.s. te gebieden om binnen zeven dagen na de uitspraak van het vonnis een overzicht te verstrekken van alle derde partijen die zijn aangeschreven door UCI en/of CPA in verband met het CPM-platform, aan de advocaat van Cycling Service c.s.;

VI. UCI c.s. te gebieden om binnen veertien dagen na de uitspraak van het vonnis een rectificatie te sturen aan alle partijen op die lijst, met de rectificatietekst zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding, zowel in het Engels als in het Frans, met bewijs van verzending van de rectificatie;

VII. UCI en CPA te verplichten om binnen veertien dagen deze rectificatie op hun websites te plaatsen en ten minste één jaar op hun respectievelijke websites te laten staan. In ieder geval moet de tekst als eerste en leesbaar verschijnen op die onderdelen van de website waar informatie wordt verstrekt over het prijzenmanagement;

VIII. UCI en CPA hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 200.000,- per overtreding van één van de verboden of geboden als genoemd onder III t/m VIl, waarbij iedere nieuwe dag of nieuw dagdeel dat een overtreding voortduurt als afzonderlijke overtreding heeft te gelden.

3.2.2.

Cycling Service c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat UCI c.s. het kartelverbod van artikel 101 lid 1 Verdrag Pro betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en het verbod van misbruik van machtspositie van artikel 102 VWEU Pro hebben overtreden, en wel doordat UCI heeft voorgeschreven dat het prijzenmanagement voortaan gecentraliseerd moet verlopen door middel van het verplichte gebruik van het door CPA beheerde CPM-platform door wielerploegen, wielrenners en wedstrijdorganisaties. Door het verplichte gebruik van het CPM-platform kunnen Cycling Service c.s. een deel van de taken die zij verrichtten in de oude situatie als paying agent, namelijk het inhouden van verplichte heffingen, niet meer uitvoeren. Ook kunnen de diensten van Cycling Service c.s. als collecting agent niet meer rendabel worden uitgevoerd omdat de prijzenmanagementdiensten door CPA voor veel lagere tarieven worden aangeboden.

De overtredingen van de artikelen 101 lid 1 en 102 VWEU zijn onrechtmatig jegens Cycling Service c.s. en verplichten UCI c.s. tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden, aldus Cycling Service c.s.

3.2.3.

UCI c.s. hebben zich in de eerste plaats beroepen op de onbevoegdheid van de

Nederlandse rechter. Verder hebben zij ook inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vorderingen.

3.2.4.

Bij vonnis in het incident van 12 februari 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat zij op grond van artikel 5 lid 3 van Pro het Verdrag van Lugano bevoegd is van de vorderingen van Cycling Service c.s. kennis te nemen.

3.2.5.

Bij het bestreden vonnis van 15 december 2021 heeft de rechtbank de vorderingen van Cycling Service c.s. afgewezen. Kort weergegeven heeft de rechtbank daartoe overwogen dat het besluit omtrent de centralisering van het prijzenmanagement (artikel 1.2.071 van de UCI Regulations) niet naar zijn strekking mededingingsbeperkend moet worden geacht.

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat Cycling Service c.s. onvoldoende hebben gesteld om de relevante markt te kunnen afbakenen en dat daarom niet wordt toegekomen aan de
beoordeling van de door Cycling Service c.s. gestelde mededingingsrechtelijke gevolgen van dat besluit.

Om diezelfde reden kan ook niet worden vastgesteld dat sprake is van een economische machtspositie in de zin van 102 VWEU, aldus de rechtbank.

3.3.

Cycling Service c.s. hebben in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Cycling Service c.s. concluderen tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, die zij in hoger beroep (enigszins) hebben gewijzigd.

Cycling Service c.s. hebben de vorderingen deels geherformuleerd en vorderen thans een andere rectificatietekst, maar de vorderingen hebben in de kern dezelfde strekking als in eerste aanleg.

UCI. c.s. hebben de grieven bestreden.

3.4.

UCI c.s. waren ten tijde van de inleidende dagvaarding, en zijn ook nu nog, gevestigd in Zwitserland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst (ambtshalve) moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval. Zoals de rechtbank in het vonnis in het incident terecht heeft geoordeeld, is de Nederlandse rechter, nu de schade die het gevolg is van de door Cycling Service c.s. gestelde onrechtmatige daad van UCI intreedt in Nederland (het Erfolgsort), op grond van artikel 5 lid 3 van Pro het Verdrag van Lugano bevoegd van de vorderingen kennis te nemen.
Geen der partijen heeft in hoger beroep anders betoogd (zie ook onderdeel 1.8 van de memorie van antwoord).

3.5.1.

Met grief 5 betogen Cycling Service c.s. dat de omstandigheden van de zaak aanleiding geven tot een omkering van de bewijslast, dan wel een verlichting van de stelplicht en bewijslast. De rechtbank heeft dit volgens Cycling Service c.s. miskend. Cycling Service c.s. voeren in dit verband aan dat als een onderzoeksbureau (i.c. PWC) een rapport opstelt en concludeert dat een bepaalde handelswijze mogelijk een overtreding van de mededingingsregels inhoudt door de kwalificatie 'regulated monopoly' te gebruiken, er in ieder geval een weerlegbaar vermoeden van een dergelijke mededingingsovertreding ontstaat. Dan is het volgens Cycling Service c.s. aan de partij die opdracht heeft gegeven voor dat onderzoek (i.c. UCI c.s.) om een dergelijk vermoeden te weerleggen, althans in ieder geval toe te lichten wat zij met de bevindingen uit het rapport heeft gedaan.

3.5.2.

De partij die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, zodat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BX0345 (IATA)). Dit volgt ook uit artikel 2 van Pro de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003 L 1/1-25), welk artikel bepaalt dat in alle

nationale of communautaire procedures tot toepassing van artikel 81 en Pro 82 EG (thans artikel 101 en Pro 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen.

Dit is in lijn met het algemene voorschrift van artikel 150 Rv Pro: Cycling Service c.s. beroepen zich op rechtsgevolgen van door hen gestelde feiten en dragen dan ook in beginsel de stel-plicht en bewijslast van die feiten.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geen grond bestaat voor een analoge toepassing van artikel 161a Rv, in die zin dat het rapport van PWC aanleiding zou moeten zijn voor een omkering van de bewijslast of een verlichting van de op Cycling Service c.s. rustende stel-plicht en bewijslast. PWC kan allereerst niet worden gezien als een autoriteit als in dat artikel bedoeld. Dat UCI zelf opdracht heeft gegeven voor het onafhankelijke rapport van PWC maakt dat niet anders. Bovendien wordt in het rapport van PWC niet de conclusie getrokken dat sprake is van overtreding van mededingingsregels. PWC stelt slechts de (open) vraag aan de orde of dat (misschien) het geval is. Overigens hebben Cycling Service c.s. onvoldoende (bijzondere) omstandigheden aangevoerd om een afwijking van de hoofdregel van 150 Rv te rechtvaardigen, zo dat al door artikel 2 van Pro Verordening 1/2003 zou zijn toegestaan. Dat Cycling Service c.s. niet zouden beschikken over correspondentie vóór en na het - als zodanig wel beschikbare - rapport tussen UCI en PWC vormt in ieder geval geen bijzondere omstandigheid. Grief 5 faalt.

3.6.

Artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) verbiedt (net als artikel 6 lid 1 van Pro de Mededingingswet, Mw), overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en (1) ertoe strekken of (2) ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

3.7.1.

De rechtbank heeft geoordeeld (rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het bestreden vonnis) dat CPA, die tegen een vergoeding het CPM-platform beheert en tegen betaling daarnaast de dienst van collecting agent aanbiedt, als een onderneming in de zin van artikel 101 VWEU Pro moet worden beschouwd. UCI is volgens de rechtbank als overkoepelende vereniging een ondernemersvereniging in de zin van dat artikel omdat UCI 190 nationale wielerbonden vertegenwoordigt, die teams en wielrenners vertegenwoordigen die de professionele wielersport als economische activiteit uitoefenen en die ook wedstrijden organiseren.

UCI c.s. hebben in het kader van dit hoger beroep - naar eigen zeggen omwille van de proceseconomie - zich neergelegd bij dit oordeel van de rechtbank, zo begrijpt het hof uit punt 1.8 van de memorie van antwoord. Het standpunt van UCI c.s. dat zij geen onderneming respectievelijk ondernemersvereniging zijn, alsmede dat geen sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging dat aan het mededingingsrecht kan worden getoetst in het kader van het hoger beroep heeft UCI c.s. laten varen.
Ook het hof gaat er daarom in deze procedure van uit dat CPA en UCI als respectievelijk een onderneming en een ondernemersvereniging in de zin van artikel 101 VWEU Pro moeten worden aangemerkt en dat de activiteiten waarover het in dit geding gaat (het management van prijzengeld) niet (louter) sportactiviteiten betreffen, maar moeten worden gekwalificeerd als economische activiteiten.

3.7.2.

Het voorgaande volgt overigens ook uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU die inhoudt dat sportbeoefening onder de regels van het VWEU inzake mededinging valt voor zover zij een economische activiteit vormt. Het besluit van UCI tot centralisering van het prijzenmanagement valt daarom niet a priori buiten de werkingssfeer van het mededingingsrecht van de Unie. Hetzelfde geldt voor de gedragingen van CPA die volgens Cycling Service c.s. misbruik van een economische machtspositie opleveren.

3.8.

Grief 1 (onderverdeeld in grief 1.1 tot en met 1.6), is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18 van het bestreden vonnis. Daarin is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat artikel 1.02.71 van de UCI Regulations (het besluit omtrent de centralisering van het prijzenmanagement en het verplichte gebruik van het CPM-platform) niet naar zijn strekking mededingingsbeperkend moet worden geacht. Volgens Cycling Service c.s.:

- heeft de rechtbank ten onrechte geen (juiste) strekkingstoets verricht (grief 1.1);

- heeft de rechtbank enkel acht geslagen op de bewoordingen en formuleringen van het besluit en heeft zij daarbij niet de gehele context betrokken (grief 1.2);

- heeft de rechtbank bij het besluit van UCI ten onrechte niet tevens het handelen van CPA betrokken (grief 1.3);

- heeft de rechtbank bij haar oordeel ten onrechte niet betrokken dat Cycling Service met haar systeem Cyclotivity al jarenlang functionaliteiten bood teneinde de betalingen van het prijzengeld op een efficiënte wijze plaats te laten vinden (grief 1.4);

- heeft de rechtbank genegeerd dat een besluit met (deels) legitieme doelstellingen, zoals door de rechtbank opgesomd, toch nog een mededingingsbeperkende strekking kan hebben (grief 1.5);

- heeft de rechtbank op meerdere plaatsen in haar vonnis de mededingingsbeperkingen beschreven, maar heeft zij nagelaten die beperkingen bij de strekkingstoets te betrekken (grief 1.6).

3.9.

Met grief 2 voeren Cycling Service c.s. in dit verband voorts aan dat de rechtbank bij de strekkingstoets ten onrechte de leer van de inherente beperkingen heeft toegepast. Bovendien is door UCI c.s. helemaal geen beroep gedaan op de uitzondering van de inherente beperkingen zodat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden (grief 2.1), is de wielercontext onvoldoende om van een inherente beperking te kunnen spreken (grief 2.2), heeft de rechtbank niet gemotiveerd waarom de doelstellingen legitiem zouden zijn (grief 2.3) en is de rechtbank niet nagegaan of, als die doelstellingen al een beperking van de mededinging zouden kunnen legitimeren, die doelstellingen behaald zouden kunnen worden (grief 2.4).

UCI c.s. hebben een en ander gemotiveerd weersproken.

3.10.

Naar het oordeel van het hof moet met het oog op de beoordeling van de vorderingen van Cycling Service c.s. in hun onderlinge samenhang bezien onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de rol van UCI, die als ondernemersvereniging besloten heeft tot het verplichte gebruik van het CPM-platform door de stakeholders (organisatoren van wielerwedstrijden, wielerploegen en wielrenners), en anderzijds de rol van CPA, die zich als ondernemer (collecting agent) op de markt is gaan begeven waarop Cycling Service c.s. zich (als collecting agent en paying agent) al eerder begaven.

Op de voet van artikel 101 VWEU Pro dient beoordeeld te worden of het besluit van UCI tot centralisering van het prijzenmanagement al dan niet ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op de voet van artikel 102 VWEU Pro dient beoordeeld te worden of CPA, wier werkzaamheden als collecting agent als zodanig niet afhankelijk zijn van het besluit van UCI tot het verplichte gebruik van het CPM-platform, als ondernemer al dan niet misbruik maakt van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.

Anders dan Cycling Service c.s. hebben aangevoerd kan het feit dat CPA betrokken was bij discussies over de invoering van het CPM-platform en daarmee heeft ingestemd niet leiden tot de conclusie dat dat besluit mede moet worden geacht te zijn genomen door CPA. De werkzaamheden die CPA verricht als collecting agent zijn niet afhankelijk van het besluit van UCI.

3.11.

Bij de beoordeling of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Het begrip mededingingsbeperkende strekking moet restrictief worden uitgelegd en kan uitsluitend worden toegepast op vormen van coördinatie die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht (Hof van Justitie EU 2 april 2020, C228/18, ECLI:EU:C:2020:265

(Budapest Bank).

3.12.

Zoals de rechtbank heeft overwogen, staat vast staat dat PWC in haar onderzoek meerdere problemen met het oude systeem van prijzenmanagement heeft geconstateerd. Teneinde die geconstateerde problemen het hoofd te bieden, zijn er doelstellingen geformuleerd waaraan het nieuwe systeem van prijzenmanagement diende te voldoen. Deze doelstellingen, die ook tijdens de hiervoor in rechtsoverweging 3.1.10 bedoelde besprekingen aan de orde zijn gekomen, betreffen: transparantie bij het managen van prijzengeld (1), fiscale traceerbaarheid en aandacht voor het fiscale systeem in alle landen (2), uniformiteit en standaardisatie van het proces (3), efficiëntie met het oog op zowel verkorting van de tijdlijnen als het beperken van kosten (4) en het verzekeren van de betaling van de vaste bijdragen, waaronder de bijdragen aan het solidariteitsfonds (5). Overkoepelende doelstelling betreft het verbeteren van de positie van wielrenners.

3.13.

UCI heeft om deze doelstellingen te bereiken het gebruik van het CPM-platform voorgeschreven. Voordat dit systeem werd voorgeschreven, konden Cycling Service c.s. op verzoek van de organisator van een wedstrijd optreden als paying agent, waarbij door hen werd gezorgd voor de afdracht van belastingen en vaste bijdragen en het innen van de prijzengelden. In opdracht van teams en individuele wielrenners traden Cycling Service c.s. ook op als collecting agent en als withholding agent. Een collecting agent draagt zorg voor distribueren van de prijzengelden onder de teams en individuele renners, een withholding agent zorgt voor de berekening en uitvoering van fiscale afdrachten. Op de door Cycling Service c.s. te innen en te verdelen prijzengelden werd door hen een vergoeding voor geleverde

diensten (fee) ingehouden.

3.14.

Met de invoering van het CPM-platform is er voor Cycling Service c.s. (en met Cycling Service c.s. vergelijkbare ondernemingen) geen mogelijkheid meer om activiteiten als withholding agent uit te voeren. Die activiteiten worden door het CPM-platform verricht. Het verplichte gebruik van het CPM-platform laat onverlet dat Cycling Service nog steeds als paying agent en collecting agent optreedt, met dien verstande dat zij verplicht gebruik moet maken van het CPM-platform en dat zij niet meer als voorheen haar fee voor diensten als collecting agent kan inhouden op het prijzengeld. Zoals ter zitting is gebleken (zie het schema in de spreekaantekeningen van UCI c.s., als actualisering van het reeds in de memorie van antwoord opgenomen schema, dat door Cycling Service c.s. niet, althans onvoldoende, is betwist) vervult Cycling Service, zoals door UCI c.s. aangevoerd, nu nog steeds een belangrijke rol als collecting agent op het CPM-platform.

Daarnaast vervult Cycling Service nog steeds de rol van paying agent bij diverse rondes waaronder de Amstel Gold Race. Het verplichte gebruik van het CPM-platform laat dus onverlet dat Cycling Service nog steeds diensten als paying agent en collecting agent kan aanbieden en ook daadwerkelijk aanbiedt. Het is dus niet zo dat Cycling Service c.s. (of daarmee vergelijkbare ondernemingen) geheel van de markt worden uitgesloten.

3.15.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het besluit van UCI tot centralisering van het prijzenmanagement, rekening houdend met de algehele context van het besluit en meer in het bijzonder met de doelstellingen ervan, niet naar haar strekking mededingingsbeperkend is. Daarbij neemt het hof tevens in overweging dat de UCI voor de inrichting en het beheer van het CPM-platform een tender heeft uitgeschreven waaraan Cycling Service c.s. met haar bestaande platform Cyclotivity heeft kunnen deelnemen en heeft deelgenomen. Het enkele feit dat een besluit van een ondernemersvereniging het verplichte gebruik van een zeker platform voorschrijft, kan niet als zodanig voldoende basis vormen voor de vaststelling dat dat besluit geacht moet worden een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Dit geldt eens te meer niet wanneer die ondernemersvereniging concurrentie om de markt heeft georganiseerd met betrekking tot de inrichting en het beheer van dat platform. Een andersluidende opvatting staat naar het oordeel van het hof op gespannen voet met het door het Hof van Justitie geformuleerde uitgangspunt dat het begrip mededingingsbeperkende strekking restrictief moet worden uitgelegd. Cycling Service c.s. hebben weliswaar gesteld dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU voortvloeit dat het nastreven van een legitiem doel op zich nog niet maakt dat geen sprake zou kunnen zijn van een gedraging die een mededingingsbeperkende strekking heeft, maar hebben onvoldoende onderbouwd waarom het bestreden besluit van UCI geacht zou moeten worden een mededingingsbeperkende strekking te hebben. In dit verband refereren Cycling Service c.s. allereerst aan de activiteiten van CPA als collecting agent, maar zoals hiervoor reeds overwogen zijn die activiteiten niet afhankelijk van het besluit van UCI. Daarnaast voeren Cycling Service c.s. aan dat het verplicht stellen van het gebruik van een eigen platform via regulerende bevoegdheden veel sneller geacht moet worden een mededingingsbeperkende strekking te hebben wanneer reeds vergelijkbare platforms bestonden. Maar daarbij laten Cycling Service c.s. wederom buiten beschouwing dat Cycling Service in staat is gesteld om met haar platform deel te nemen aan een tender voor het ontwerp en het beheer van het voor te schrijven platform. Cycling Service heeft in het kader van die tender een aanbieding gedaan waarbij zij voor zichzelf ook nog exclusiviteit wilde bedingen als collecting agent. Tot slot stelt het hof vast dat Cycling Service c.s. niet concreet hebben gewezen op uitspraken van de Unierechter ter ondersteuning van hun standpunt dat het besluit van UCI tot verplichtstelling van het gebruik van het CPM-platform geacht zou moeten worden een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Grief 1 faalt derhalve.

3.16.

Vervolgens dient te worden onderzocht of het besluit al dan niet tot
gevolgheeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 101 VWEU Pro.

Volgens vaste rechtspraak moet de mededinging worden bezien binnen het feitelijke kader waarin zij zich zonder deze overeenkomst zou afspelen, om na te gaan welke weerslag de overeenkomst heeft op de mededingingsparameters, zoals met name de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten of diensten (Hof van Justitie EU 2 april 2020, C228/18, ECLI:EU:C:2020:265 (Budapest Bank)). Dit vergt een feitelijk onderzoek - in de vorm van een marktanalyse - waaraan hoge eisen worden gesteld (HR 3 december 2004, ECLI:NL: PHR:2004:AR0285 (Spaanse Anjers)).

3.16.1.

De rechtbank is in rechtsoverweging 4.21 van het bestreden vonnis tot het oordeel gekomen dat Cycling Service c.s. onvoldoende hebben gesteld om de markt te kunnen afbakenen. Het door Cycling Service c.s. in het geding gebrachte rapport van SEO (productie 43 bij conclusie van repliek, 'Economische analyse verdeling prijzengeld wielrennen') is volgens de rechtbank onvoldoende:
"Het onderzoek heeft zich beperkt tot informatie verkregen uit deskresearch en een viertal interviews, waaronder met Cycling Service zelf. SEO heeft bijvoorbeeld geen SSNIP- test uitgevoerd om de relevante markt te definiëren. Waar zij gebruik maakt van de methode van interviews heeft zij geen partijen geïnterviewd die potentieel tot de markt zouden kunnen toetreden, zoals accountantskantoren. Bovendien heeft SEO zich in haar rapport gebaseerd op het uitgangspunt dat de rol van de paying agent gemonopoliseerd is, hetgeen (…) een onjuist uitgangspunt is. De rechtbank kan zich voorstellen dat voor de bredere dienstverlening die Cycling Service aanbiedt kennis van de wielersport vereist is, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet zonder meer in te zien dat dergelijke specifieke kennis ook nodig is voor het uitvoeren van de administratieve taken rondom het prijzenmanagement."Daarom wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de gestelde mededingingsrechtelijke gevolgen van het besluit, aldus de rechtbank.

3.16.2.

Tegen dit oordeel is grief 6 gericht. Cycling Service c.s. hebben aangevoerd dat het niet mogelijk is om een zogenaamde SSNIP-test uit te laten voeren omdat er te weinig data beschikbaar zijn om die test gedegen uit te laten voeren. Volgens Cycling Service c.s. is met het rapport van SEO de markt voldoende afgebakend omdat daarin de vraag- en aanbodsubstitutie en de potentiële mededinging uitputtend zijn onderzocht. Ook blijkt de marktafbakening in zekere zin al uit het rapport van PWC. Het is daarom aan UCI c.s. om bewijs te leveren dat de markt anders moet worden afgebakend, aldus Cycling Service c.s.

3.16.3.

Het hof overweegt dat bij de behandeling van grief 5 reeds is geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast bij Cycling Service c.s. liggen en dat er geen aanleiding is die bewijslast om te draaien of te verlichten. Het is daarom aan Cycling Service c.s. om door middel van een marktanalyse aan te tonen dat de gevolgen van het besluit mededingingsbeperkend zijn.

In het rapport van SEO wordt, nadat een beschrijving is gegeven van de oude situatie (vóór het besluit) en de nieuwe situatie, op basis van vier interviews (met Cycling Service,

Deceuninck-Quickstep, Jumbo-Visma en Consulting Sport Management) geconcludeerd dat het voor de spelers op ‘de markt’ moeilijk concurreren is tegen het CPM-platform vanwege het door dit platform gehanteerde lage tarief en dat het daarom waarschijnlijk is dat een aantal overige spelers uit de markt gaat verdwijnen (bladzijde 7 van het SEO-rapport).

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een rapport gebaseerd op slechts vier interviews, en deskresearch, geen deugdelijke marktanalyse vormt.

Verder overweegt het hof dat UCI c.s. een tegenrapport hebben laten opstellen door RBB, dat als productie 47 bij conclusie van dupliek in het geding is gebracht. Daarin worden het onderzoek van SEO en de conclusies die SEO heeft getrokken, bekritiseerd. Zo ontbeert het rapport van SEO volgens RBB feiten en gegevens die de veronderstelde marktwerking ondersteunen, is de methodologie van SEO gebaseerd op niet-representatieve interviews, onjuiste aannames, een gebrek aan gegevens en feiten om de beweringen te ondersteunen en wordt relevante achtergrondinformatie achterwege gelaten, terwijl de feitelijke context cruciaal is voor een goed begrip en interpretatie van de zaak.

Cycling Service c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat het rapport van RBB in opdracht van UCI c.s. is opgesteld en daarom niet objectief kan zijn, maar hetzelfde heeft m.m. te gelden voor het rapport van SEO. De conclusies in het rapport van RBB hebben Cycling Service c.s. niet, althans onvoldoende, specifiek bestreden. Mede gelet op dat rapport verenigt het hof zich met de conclusie van de rechtbank dat Cycling Service c.s. onvoldoende hebben gesteld om de markt te kunnen afbakenen. In hoger beroep hebben Cycling Service c.s. dat niet alsnog gedaan.

3.16.4.

Het hof acht ook in dit verband van belang dat begin 2017, nadat een aantal gesprekken met Cycling Service c.s. had plaatsgevonden, een tender is uitgeschreven voor de ontwikkeling van een platform voor de uitbetaling van de prijzengelden. Ook Cycling Service heeft aan die tender meegedaan. Cycling Service heeft de tender verloren ten gunste van Matsport omdat Cycling Service een hogere prijs wilde en niet bereid was de rechten ten aanzien van haar eigen, reeds bestaande platform op termijn over te dragen aan UCI. Er heeft dus in ieder geval concurrentie om de markt plaatsgevonden, waarmee in zoverre concurrentie eerder is bevorderd dan beperkt.

Bovendien kan worden aangenomen dat, indien het aanbod van Cycling Service c.s. om hun eigen systeem Cyclotivity als verplicht platform te gebruiken was aanvaard, dat in de eigen benadering van Cycling Service c.s. evenzeer tot een beperking van de mededinging zou hebben geleid. Tot mededingingsrechtelijke terughoudendheid of bezwaren van de zijde van Cycling Service c.s. heeft dat destijds evenwel niet geleid, althans niet voordat duidelijk werd dat CPA niet met Cycling Service maar met Matsport in zee ging. Grief 6 faalt.

3.17.

Nu de grieven 1 en 6 falen, behoeft grief 2 geen bespreking. Deze grief is immers enkel relevant voor het geval aangenomen zou moeten worden dat het besluit van UCI tot verplichtingstelling van het CPM-platform geacht zou moeten worden een mededingingsbeperkende strekking en/of mededingingsbeperkende gevolgen te hebben.

3.18.1.

Artikel 102 EU Pro VWEU verbiedt dat één of meer ondernemingen die een machtspositie innemen op de gemeenschappelijke markt, of een wezenlijk deel daarvan, van die machtspositie misbruik maken voor zover dit misbruik de concurrentie beperkt en de handel tussen staten beïnvloedt. Volgens Cycling Service c.s. neemt CPA in die zin een machtspositie in.

Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.23 van het bestreden vonnis) dat, nu is vastgesteld dat Cycling Service c.s. onvoldoende hebben gesteld om de relevante markt af te kunnen bakenen, ook niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van misbruik in de zin van genoemd artikel.

Omdat het hof in hoger beroep ook oordeelt dat Cycling Service c.s. onvoldoende hebben gesteld om de markt te kunnen afbakenen, kan de grief niet slagen. Om uit te maken of een onderneming een machtspositie inneemt, moet immers eerst de markt worden afgebakend waarop deze positie bestaat. De stelplicht en bewijslast liggen, zoals eerder overwogen, bij Cycling Service c.s. Overigens is het hof van oordeel dat Cycling Services c.s. evenmin voldoende hebben onderbouwd dat sprake zou zijn van misbruik van de vermeende machtspositie door CPA. Ten aanzien van dit punt en naar aanleiding van grief 4 overweegt het hof als volgt.

3.18.2.

Met grief 4 bestrijden Cycling Service c.s. het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.18 van het bestreden vonnis) dat Cycling Service c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat de dienstverlening die hun als gevolg van het besluit nog resteert, niet rendabel kan worden gemaakt.
Cycling Service c.s. voeren aan dat CPA voor de kosten van het CPM-platform een heffing van 1,82% inhoudt en daarbovenop separaat voor haar taken als collecting agent een vast bedrag van minimaal € 600,-. Tegen dat lage vaste bedrag valt voor Cycling Service niet op te concurreren; volgens Cycling Service c.s. zouden zij 50% in prijs moeten zakken om te kunnen concurreren met het CPM-platform.

UCI c.s. hebben een en ander uitdrukkelijk betwist.

13.18.3.

Het hof stelt voorop dat een onderneming in beginsel vrij is in het bepalen van haar prijzen. Voor een onderneming met een economische machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU Pro is die vrijheid beperkt door de regel dat het hanteren van lage prijzen misbruik van die machtspositie kan opleveren, en dus verboden is, als de prijzen lager zijn dan de gemiddelde variabele kosten van de producten in kwestie of als de prijzen weliswaar hoger zijn dan de gemiddelde variabele kosten maar lager dan de totale vaste kosten én zijn vastgesteld in het kader van een plan dat ten doel heeft een concurrent uit te schakelen (HvJEU 3 juli 1991, C-62/86 (Akzo Chemie), ECLI:EU:C:1991:286, rov. 71-72).

Naar het oordeel van het hof is er geen enkele aanwijzing voor dat CPA dergelijke roofprijzen hanteert. De enkele stelling van Cycling Service c.s. dat zij zich vanwege de door CPA gehanteerde tarieven genoodzaakt hebben gezien hun eigen prijzen te verlagen, is volstrekt onvoldoende.

Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat ter zitting aan de orde is gekomen dat er aanvankelijk (tijdens een presentatie, zie productie 15 bij inleidende dagvaarding) van uit is gegaan dat CPA de enige, exclusieve collecting agent zou worden - net zoals Cycling Service overigens in haar eigen afgewezen voorstel wilde worden - en dat een variabel tarief van 1,25% zou gaan gelden. Later, toen duidelijk werd dat CPA niet de enige collecting agent zou zijn, is dat variabele tarief juist verhoogd. Voor deze verhoging hebben UCI c.s. ter zitting een begrijpelijke uitleg gegeven.

Verder overweegt het hof dat Cycling Service c.s. de tabel in de spreekaantekeningen van de advocaat van UCI c.s. als zodanig (zie hiervoor) niet hebben betwist.
Daaruit blijkt dat sinds de invoering van het PCM-platform in 2019 zich geen noemenswaardige verschuivingen hebben voorgedaan in het aantal teams dat Cycling Service respectievelijk CPA als collecting agent bedienen. Dat het door Cycling Service c.s. gestelde misbruik daadwerkelijk heeft geleid tot het uit de markt dringen dan wel marginaliseren van Cycling Service blijkt daaruit in ieder geval niet. Cycling Service c.s. hebben geen inzicht gegeven of het besluit al dan niet tot omzetverlies heeft geleid: jaarstukken van ervóór en erna zijn niet overgelegd.
Dat de omzet van Cycling Service in 2019 zou zijn gedaald, zoals tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep besproken, vloeit onder meer voort uit een lagere som aan prijzengeld dat jaar dan het jaar ervoor (waarover percentueel steeds een afdracht plaatsvindt), en vormt aldus als zodanig – op het punt van de gestelde marginalisering c.a. – geen doorslaggevende informatie.

13.19.

Gelet op het hiervoor overwogene kunnen de grieven 1,2, 4 tot en met 7 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Grief 3 behoeft geen afzonderlijke bespreking, terwijl grief 8 zelfstandige betekenis mist. Het door Cycling Service c.s. gedane bewijsaanbod (punt 93 van de memorie van grieven) kan in het licht van hetgeen hiervoor is geoordeeld, niet tot een ander oordeel leiden. Nu de hiervoor genoemde grieven falen, is Cycling Service c.s. terecht door de rechtbank in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld (conform het liquidatietarief). Dat betekent dat ook grief 9 tevergeefs is voorgesteld. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen.

13.20.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Cycling Service c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden door het hof begroot op € 783,-- voor het griffierecht en op twee punten van tarief II (onbepaalde waarde) voor salaris advocaat (€ 2.428,--).

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Cycling Service c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die

kosten tot op heden aan de zijde van UCI. c.s. op € 783,-- aan griffierecht en op € 2.428,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, E.H. Schulten en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2024.

griffier rolraadsheer