ECLI:NL:GHSHE:2024:838 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontbinding arbeidsovereenkomst na loonstop wegens niet op...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 14 maart 2024

Zaaknummer : 200.333.435/01

Zaaknummer eerste aanleg : 10486271 AZ VERZ 23-27

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. A.P.G.J.A. Wijnans te Dongen,

tegen

de Staat der Nederlanden, Ministerie van Financiën,meer in het bijzonder de

Belastingdienst Grote Ondernemingen,

zetelende te [plaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als de Belastingdienst,

advocaat: mr. G.B. Honders te Den Haag.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 19 juli 2023.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 12 oktober 2023;
het verweerschrift tevens houdende vermeerdering van eis, ingekomen ter griffie op 5 december 2023;
een V6 formulier van mr. Wijnans, met producties 16 t/m 18, ingekomen ter griffie op 8 januari 2023;

- de op 18 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

[de werknemer] , bijgestaan door mr. Wijnans;
de Belastingdienst, vertegenwoordigd door dhr. mr. [directeur] (directeur Grote Ondernemingen) en mevrouw mr. [P&O] (P&O), bijgestaan door mr. Honders;
de ter zitting door mr. Wijnans overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 17 augustus 1992 bij de Belastingdienst in dienst getreden en was werkzaam in de functie behandelfunctionaris 1. Zijn laatste loon bedroeg € 6.989,80 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag en een dertiende maand. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Rijk van toepassing.

Vanaf 27 september 2019 is [de werknemer] ziek.

Op 14 januari 2020 heeft de bedrijfsarts [de werknemer] , vanwege het meerdere maanden niet verschijnen op het spreekuur, geadviseerd om regelmatig op het spreekuur te verschijnen. Verder heeft de bedrijfsarts geadviseerd een kennismakingsgesprek te plannen bij [bedrijf 1] waarbij een werkgeverstraject en/of module kon worden ingezet en de kosten voor de werkgever waren.

Op de consulten van de bedrijfsarts van 14 april 2020 en 4 juni 2020 is [de werknemer] niet verschenen respectievelijk was hij (telefonisch) niet bereikbaar.

Op 13 oktober 2020 rapporteerde de arbodienst dat het behandelplan van [de werknemer] bij [bedrijf 1] heeft ontvangen, waaruit volgde dat er na 12 weken weer werkhervatting kon plaatsvinden. De bedrijfsarts twijfelde over die snelheid van werkhervatting.

Op 3 november 2020 heeft de bedrijfsarts aan de Belastingdienst onder meer geadviseerd om een onafhankelijk onderzoek bij [bedrijf 2] aan te vragen voor een belastbaarheidsonderzoek.

Bij brief van 20 november 2020 heeft de Belastingdienst aan [de werknemer] medegedeeld het advies van de bedrijfsarts te volgen en daarom (voorlopig) niet in te gaan op de offerte van [bedrijf 1] . In de brief is [de werknemer] tevens gewezen op zijn telefonische bereikbaarheid. Volgens de Belastingdienst moet “Ook in geval van ziekte (…) een medewerker bereikbaar zijn en voldoen aan de re-integratie-verplichtingen, de bereikbaarheid valt hier ook onder.”

Op het consult van de bedrijfsarts van 20 januari 2021 was [de werknemer] (telefonisch) niet bereikbaar.

Op 1 februari 2021 heeft [bedrijf 2] aan de Belastingdienst medegedeeld dat zij het onderzoekstraject met [de werknemer] voortijdig heeft gestaakt wegens onvoldoende vertrouwensbasis. Daarnaast heeft [bedrijf 2] medegedeeld dat de bedrijfsarts met een

(nieuwe) machtiging van [de werknemer] de onderzoeksbevindingen van [bedrijf 2] kon opvragen.

Op 16 februari 2021 heeft een telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [de werknemer] , de teamleider, de re-integratiemanager en de bedrijfsarts, waarin onder meer is besproken dat [de werknemer] van de bedrijfsarts een machtiging toegestuurd zou krijgen om de resultaten van [bedrijf 2] op te vragen. Ook heeft de bedrijfsarts in dat overleg geadviseerd [de werknemer] aan te melden bij het [bedrijf 3] .

Bij brief van 27 februari 2021 heeft [de werknemer] niet de door de bedrijfsarts (op 17 februari 2021) verzonden machtiging ondertekend geretourneerd, maar de bedrijfsarts verzocht (eerst) een schriftelijke toelichting te verstrekken. Volgens [de werknemer] had de bedrijfsarts hem die toelichting tijdens het gesprek van 16 februari 2021 toegezegd.

Op 2 maart 2021 is [de werknemer] bij het [bedrijf 3] geweest voor een intake, maar omdat hij verward overkwam is besloten niet verder te gaan met spoor 1b traject.

Op 10 maart 2021 heeft de bedrijfsarts herhaaldelijk geprobeerd contact te krijgen met [de werknemer] vanwege de inhoud van de brief van [de werknemer] van 27 februari 2021. Dat contact is niet gelukt, ook op het ingesproken voicemailbericht heeft de bedrijfsarts geen reactie van [de werknemer] ontvangen.

Bij e-mail van 17 maart 2021heeft [de werknemer] aan zijn leidinggevende bericht dat de bedrijfsarts niet heeft gereageerd op zijn brief van 27 februari 2021. [de werknemer] heeft wederom een verzoek gedaan tot een schriftelijke toelichting.

Ook op 31 maart 2021 kon de bedrijfsarts [de werknemer] niet bereiken.

Op 14 april 2021 werd in een (telefonisch) overleg tussen de bedrijfsarts en [de werknemer] aangegeven een machtiging aan [de werknemer] toe te sturen om informatie op te vragen bij [bedrijf 2] . Diezelfde dag heeft de bedrijfsarts een machtiging aan [de werknemer] gestuurd.

Op 5 mei 2021 heeft de bedrijfsarts een (tweede) rappelbrief aan [de werknemer] gestuurd om de machtiging te ondertekenen en retour te zenden. In de brief is medegedeeld:
‘Uw arts heeft de gevraagde informatie nodig in het kader van de beoordeling van uw actuele arbeidsongeschiktheid en de re-integratie mogelijkheden.’

Bij brief van 27 mei 2021 heeft Bureau [bureau] (hierna: het [bureau] ) - naar aanleiding van de door [de werknemer] bij brief van 23 april 2021 ingediende klachten over integriteitsschendingen door de directeur Grote Ondernemingen - medegedeeld dat zij de klachten heeft beoordeeld. Het [bureau] concludeerde tot geen vermoeden van integriteitsschendingen en adviseerde de onderliggende problematiek voor te leggen aan een ter zake deskundige onafhankelijke derde.

Bij brief van 25 juni 2021 heeft de Belastingdienst een waarschuwing gegeven aan

[de werknemer] , in die zin dat hij telefonisch bereikbaar moest zijn en op het spreekuur van de bedrijfsarts diende te verschijnen. Verder dat hij vóór 5 juli 2021 de machtiging diende te verstrekken omdat de bedrijfsarts de informatie die [bedrijf 2] heeft verzameld nodig had om tot een oordeel te kunnen komen. In de waarschuwingsbrief staat onder meer:
‘Als de bedrijfsarts op de gestelde datum het gevraagde machtigingsformulier niet heeft ontvangen zal ik op grond van het bepaalde in artikel 7:629, derde lid, onder d, van het Burgerlijk Wetboek de loonbetaling aan u stopzetten. Het loon wordt dan eerst hervat op de dag dat de bedrijfsarts het machtigingsformulier heeft ontvangen.’

[de werknemer] heeft de machtiging niet verstrekt, maar bij brief van 4 juli 2021 vragen daarover gesteld aan de Belastingdienst.

Bij brief van 20 juli 2021 heeft de Belastingdienst aan [de werknemer] medegedeeld dat de bedrijfsarts het machtigingsformulier niet terug heeft ontvangen en dat [de werknemer] in zijn brief van 4 juli 2021 geen blijk had gegeven de machtiging te verstrekken. Omdat de bedrijfsarts zonder machtiging niet tot een oordeel inzake zijn re-integratie kon komen, werd het loon van [de werknemer] per 24 juli 2021 stopgezet.

Bij brieven van 25 juli 2021 heeft [de werknemer] bezwaar gemaakt tegen de loonstopzetting. Bij brief van 2 augustus 2021 heeft de Belastingdienst geantwoord, in die zin dat de Belastingdienst geen aanleiding zag in een heroverweging van de loonstopzetting. In de afsluiting van de brief heeft de Belastingdienst [de werknemer] uitgenodigd voor een gesprek teneinde samen te proberen de ontstane situatie ten goede te keren.

Op de consulten van de bedrijfsarts van 29 juli 2021, 22 september 2021 en 20 oktober 2021 is [de werknemer] niet verschenen en/of was hij niet bereikbaar.

Op 2 november 2021 heeft het UWV, naar aanleiding van het door de Belastingdienst op 1 september 2021 aangevraagde deskundigenoordeel, geoordeeld dat [de werknemer] onvoldoende heeft meegewerkt aan re-integratie.

Op consulten van de bedrijfsarts van 30 november 2021, 5 januari 2022 en 2 februari 2022 is [de werknemer] niet verschenen en/of was hij niet bereikbaar

Op 18 januari 2022 heeft de Belastingdienst zijn (in november 2021) bij het UWV ingediende ontslagaanvraag op advies van het UWV ingetrokken, omdat een actueel oordeel van de bedrijfsarts ontbrak.

Op 25 februari 2022 heeft het UWV een nieuw deskundigenoordeel afgegeven, omdat bij het eerdere oordeel van 2 november 2021 geen hoor- en wederhoor was toepast. Het UWV oordeelde weer dat [de werknemer] onvoldoende heeft gedaan aan zijn re-integratieverplichtingen. In het Arbeidsdeskundig rapport dat onderdeel uitmaakt van dit deskundigenoordeel, is onder “4. Beoordeling re-integratie inspanningen”, derde en (deels) vierde alinea, opgenomen:

‘(…)

Op basis van de aanwezige informatie wordt geconcludeerd dat werknemer vanaf begin april 2020 regelmatig of niet bereikbaar was voor werkgever of niet verschenen dan wel niet bereikbaar was voor bedrijfsartsconsults. Feitelijk blijkt werknemer enkel bereikbaar te zijn geweest op voorafgesproken momenten, en ook dan was werknemer niet altijd te bereiken. Als een werknemer ziek is moet hij bereikbaar zijn voor zowel de werkgever als de bedrijfsarts. Hierbij is het enkel bereikbaar zijn op voorafgesproken momenten niet voldoende, een verzuimende werknemer dient op normale werktijden beschikbaar/bereikbaar te zijn.

Op basis van de verkregen informatie wordt tot de conclusie gekomen dat werknemer deze verplichting (regelmatig) niet is nagekomen. Werkgever heeft werknemer meerdere keren gewezen op de verplichting om bereikbaar te zijn. (...) Geconcludeerd wordt dan ook dat werknemer niet in voldoende mate aan de verplichting om bereikbaar te zijn gehoor heeft gegeven.

(... )’

Voor het consult met de bedrijfsarts op 27 maart 2022 heeft [de werknemer] zich op diezelfde dag wegens medische klachten afgemeld.

Bij brief van 29 juni 2022 heeft de Belastingdienst aan [de werknemer] medegedeeld dat hij een second opinion kon vragen bij een andere bedrijfsarts als hij twijfelde aan het advies van de (toenmalige) bedrijfsarts, maar hij dat wel bij de (toenmalige) bedrijfsarts diende aan te vragen.

Op 28 juli 2022 heeft [de werknemer] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV en op 27 september 2022 oordeelde het UWV dat de Belastingdienst onvoldoende heeft gedaan aan re-integratieverplichtingen. In het Arbeidsdeskundig rapport dat onderdeel uitmaakt van dit deskundigenoordeel, is onder “4. Beoordeling re-integratie inspanningen”, onder “Beoordeling”, opgenomen:
‘(…) Als een werknemer niet meewerkt aan de re-integratie activiteiten wordt van een werkgever verwacht dat deze de benodigde prikkelende maatregelen treft om de werknemer tot medewerking te stimuleren. Omdat er geen eerstejaarsevaluatie heeft plaatsgevonden is er ook niet bekeken of werkgever en werknemer met de re-integratie op de juiste weg waren. Gezien het gehele eerste ziektejaar en het verloop hiervan, zou nu bijsturing nodig zijn geweest. De werkgever had hier door moeten pakken. (…) Uit het dossier blijkt dat de werkgever geen nieuw onderzoek bij een andere organisatie dan [bedrijf 2] laat verrichten. Hierdoor blijft de belastbaarheid van werknemer onduidelijk. Omdat deze belastbaarheid onduidelijk blijft wordt er na de intake niet verder gegaan met het spoor IB traject. Hierdoor zijn er m.i. re-integratiekansen gemist. Na de loonstop zijn er geen aantoonbare re-integratie activiteiten meer geweest. (...)’

Op 27 september 2022 heeft de bedrijfsarts geprobeerd om telefonisch contact te krijgen met [de werknemer] . Dat is niet gelukt.

De Belastingdienst heeft in september 2022 bij het UWV opnieuw een ontslagvergunning gevraagd voor [de werknemer] , waarvan het UWV op 3 oktober 2022 heeft medegedeeld het verzoek niet in behandeling te nemen wegens het ontbreken van een actueel medisch oordeel.

Bij brief van 18 januari 2023 heeft de Belastingdienst antwoord gegeven op eerder (bij brief van 2 november 2022) door [de werknemer] gestelde vragen. Onder meer is aan [de werknemer] medegedeeld dat hij na 88 weken ziekte van het UWV een aanvraagformulier WIA kreeg, dat hij bij brief van 26 november 2021 is geïnformeerd over de gang van zaken en betekenis van het aanvragen van een ontslagvergunning en dat de ontslagaanvraag is ingetrokken vanwege het ontbreken van een actueel medisch oordeel door het niet verschijnen bij de bedrijfsarts. Verder is aan [de werknemer] medegedeeld dat de Belastingdienst bereid was een vaststellingsovereenkomst te sluiten als hij dat wilde, waarbij de Belastingdienst rekening zou houden met de geldende opzegtermijn van vier maanden en de transitievergoeding, maar dat de precieze afspraken onderling overleg vergden. De Belastingdienst vermelde voorts in de brief dat - ongeacht de keuze van [de werknemer] om al dan niet een vaststellingsovereenkomst te sluiten - het belangrijk was om uit de ontstane impasse te geraken en dat het nodig was dat hij naar de bedrijfsarts ging. Tevens werd hem hulp aangeboden om de WIA-aanvraag samen in te vullen.

Bij brief van 21 maart 2023 heeft [de werknemer] aan de Belastingdienst een herbeoordeling van de loonstop verzocht.

Als reactie heeft de Belastingdienst bij brief van 6 april 2023 aan [de werknemer] medegedeeld dat het van belang was dat hij naar de bedrijfsarts ging omdat dat advies zou worden betrokken bij de beoordeling van de loonstopzetting. Verder heeft de Belastingdienst bij brief van 17 april 2023 aan [de werknemer] medegedeeld dat er een andere bedrijfsarts is aangezocht en dat die bereid was om [de werknemer] thuis te bezoeken.

Bij brief van 19 juni 2023 heeft de secretaris-generaal van de Belastingdienst de door [de werknemer] bij brief van 1 november 2021 ingediende vier klachten tegen de directeur-generaal van de Belastingdienst (willekeur betrachten, niet integer zijn, het niet transparant zijn en geen volledige stukken verstrekken bij de aanvraag van het deskundigenoordeel) afgewezen. Verder is ten aanzien van de bij brief van 2 november 2022 ingediende klacht (bestaande uit het niet in behandeling nemen van de klachten van 1 november 2021) overwogen dat bij brief van 29 november 2021 gevraagd was in gesprek te gaan en omdat [de werknemer] daar (na meerdere verzoeken en herinneringen daartoe) niet op in is gegaan, is de klacht formeel in behandeling genomen. Dat laatste had volgens de secretaris-generaal wel voortvarender gekund.

Bij beschikking van 19 juli 2023 (waarvan beroep, zie meer specifiek hierna 3.2 t/m 3.4) heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 augustus 2023, onder toekenning aan [de werknemer] van een transitievergoeding.

Op 26 juli 2023 heeft de arbodienst (een andere bedrijfsarts) geoordeeld dat [de werknemer] niet kan werken, ook niet in de (middellange) toekomst.

mm)Op 31 augustus 2023 heeft het UWV de aanvraag van [de werknemer] voor een WIA-

uitkering ontvangen.

Eind augustus 2023 heeft de Belastingdienst de eindafrekening gemaakt en aan [de werknemer] uitgekeerd. [de werknemer] heeft bezwaar gemaakt tegen de verrekening van de pensioenpremie met de transitievergoeding. Na een herberekening heeft de Belastingdienst in december 2023 de te veel verrekende pensioenpremie aan [de werknemer] (terug)betaald.

De verzoeken in eerste aanleg

3.2.

[de werknemer] (procederend in persoon) heeft de kantonrechter verzocht (samengevat):

1. het slapende dienstverband te ontbinden met inachtneming

van een opzegtermijn van vier maanden;

2. de Belastingdienst te veroordelen het loon aan [de werknemer] te betalen primair vanaf eind juli 2021 tot einde dienstverband, subsidiair vanaf november 2021 tot einde dienstverband, en daarbij na te komen alle daarmee van bruto naar netto verbonden aspecten als inhoudingen en af te dragen (pensioen)premies;

3. de Belastingdienst te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding;

4. de Belastingdienst op te dragen:

de achterstallige pensioenpremies aan ABP af te dragen vanaf eind juli 2021 tot einde dienstverband;
96 werkuren te boeken in SAP;
een overzicht te verstrekken van opgebouwde openstaande vakantie/verlofuren tot einde dienstverband en deze uit te betalen aan [de werknemer] ;
10% loon aan [de werknemer] te betalen, te weten het bedrag dat de verzekeraar door de loonstopzetting niet heeft betaald aan [de werknemer] ;
de door de loonstopzetting gemiste heffingskorting(en) in aangifte IB 2022 aan [de werknemer] te betalen;
het eventuele nadeel door het uitbetalen van vakantie-uren eind 2020 ten tijde van het medische verzuimtraject aan [de werknemer] te vergoeden;
te melden of er overige arbeidszaken zijn bij het einde dienstverband en deze na te komen/uit te betalen;

5. de Belastingdienst te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van 2,5 x netto 100% jaarloon, belastingvrij, van november 2020 tot datum verzoekschrift;

6. de Belastingdienst op te dragen de omvang van de uitbetalingen bij verzoeken onder 2,3,4 en 5 te becijferen, deze becijfering binnen vier weken te verstrekken aan [de werknemer] , op straffe van een dwangsom bij te late verstrekking of onvolledige/onjuiste becijfering.

3.3.

De Belastingdienst heeft de kantonrechter bij (voorwaardelijk) tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden, onder toekenning van een transitievergoeding en met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

De bestreden beschikking

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter (nadat vaststond dat [de werknemer] zijn verzoek tot ontbinding niet had ingetrokken) de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2023 ontbonden. Voorts heeft de kantonrechter de Belastingdienst veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding van € 83.937,16 bruto, tot betaling aan [de werknemer] van de openstaande vakantie/verlofuren en het verstrekken van een specificatie en tot het op nihil stellen van de SAP-uren binnen één maand na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders verzochte heeft de kantonrechter afgewezen (kort gezegd: de door [de werknemer] verzochte loondoorbetaling en de daarmee samenhangende verzoeken, de billijke vergoeding en het verstrekken van de (overige) specificaties).

De verzoeken in hoger beroep

3.5.

[de werknemer] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en het hof verzocht, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk te vernietigen en opnieuw rechtdoende,

te verklaren voor recht dat de Belastingdienst ten onrechte een loonstop voor [de werknemer] heeft ingesteld primair per 24 juli 2021, subsidiair vanaf november 2021;

de Belastingdienst te veroordelen tot betaling van het aan [de werknemer] toekomende loon over de periode van 24 juli 2021, althans (subsidiair) vanaf november 2021, tot 1 augustus 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens te late betaling van 50% over dat loon en met de wettelijke rente over dat loon vanaf de opeisbaarheid van de voldoening;

te verklaren voor recht dat de Belastingdienst vanwege de onrechtmatige loonstop, althans subsidiair vanwege artikel 4 lid 7 van Pro de pensioenovereenkomst tussen partijen, gehouden is de pensioenpremies aan het ABP af te dragen vanaf 24 juli 2021, althans vanaf november 2021, tot 1 augustus 2023;

de Belastingdienst te veroordelen om binnen veertien dagen na datum van deze beschikking bruto/netto specificaties (loonstroken) aan [de werknemer] te verstrekken over de periode vanaf 24 juli 2021, althans vanaf november 2021, tot aan 1 augustus 2023;

de Belastingdienst te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van

€ 5.899,-- ter zake van de door de loonstopzetting gemiste heffingskorting(en) in de aangifte IB 2022 van [de werknemer] ;

6. de Belastingdienst te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671c lid 2 sub b BW van € 295.120,-- bruto, althans een nader in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze beschikking tot de dag van algehele voldoening;

7. de Belastingdienst te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep;

8. voor het overige met bekrachtiging van de ontbinding en de veroordelingen uitgesproken jegens de Belastingdienst in eerste aanleg, al dan niet onder aanvulling of verbetering van gronden.

3.6.

De Belastingdienst heeft het hof verzocht de (vermeerderde) verzoeken van [de werknemer] af te wijzen en zo nodig met aanvulling/verbetering van gronden de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [de werknemer] in de (na)kosten van de procedure in beide instanties en met bepaling dat over die (na)kosten wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na datum beschikking, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum.

De feitenvaststelling

3.7.

[de werknemer] heeft geen (kenbare) grief gericht tegen de (juistheid van de) door de kantonrechter opgenomen tussen partijen vaststaande feiten, maar heeft in zijn beroepschrift onder punt 4 wel aangevoerd dat de kantonrechter onvolledig is geweest in de feitenweergave door diverse feiten/omstandigheden, die [de werknemer] zelf alsnog heeft opgesomd in een eigen tijdlijn (productie 4 bij het beroepschrift), weg te laten. Een feitenvaststelling is echter - noodzakelijkerwijs - een samenvatting. Het niet met zoveel woorden opnemen van een feit of omstandigheid betekent niet dat daarmee door de kantonrechter geen rekening is gehouden. Het hof gaat dan ook uit van nagenoeg dezelfde feiten als door de kantonrechter vastgesteld, maar heeft die feiten wel aangevuld met de brief van [de werknemer] van 27 februari 2021 (productie f1 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) en de mail van [de werknemer] van 17 maart 2021 (productie 3 bij het beroepschrift), die [de werknemer] beide expliciet in het beroepschrift als gemiste feiten heeft genoemd. Verder heeft het hof de feiten nog aangevuld met enkele andere tussen partijen vaststaande feiten zoals data van (geplande) consulten van de bedrijfsarts en feiten die zich (tijdens of) ná de procedure in eerste aanleg hebben afgespeeld. In dat kader neemt het hof (verdere) beslissingen, ook ten aanzien van feiten en omstandigheden waarover discussie is gevoerd.

De drie grieven in het kort

3.8.

De eerste twee grieven van [de werknemer] zijn – kort gezegd – gericht tegen de afwijzing van de verzochte loondoorbetaling (grief 1) en de afwijzing van de daarmee samenhangende verzoeken tot de afdracht pensioenpremie, de betaling van 10% loon die de verzekeraar niet heeft betaald en de compensatie van de gemiste heffingskorting (grief 2).

De derde grief is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding.

Loonstop terecht?

3.9.

De Belastingdienst heeft het loon van [de werknemer] per 24 juli 2021 stopgezet omdat [de werknemer] weigerde de machtiging voor de bedrijfsarts te tekenen. De bedrijfsarts had die machtiging (toestemming) van [de werknemer] nodig voor de opvraag van de onderzoekbevindingen van [bedrijf 2] , ten behoeve van zijn oordeel over de re-integratie van [de werknemer] . De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit verzoek tot machtiging een redelijk voorschrift als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d BW Pro is, dat [de werknemer] had moeten opvolgen. Omdat [de werknemer] meerdere keren is verzocht de machtiging wel te geven, maar hij weigerachtig bleef en hij is gewaarschuwd dat de betaling van zijn loon om deze reden zou worden gestopt, achtte de kantonrechter de loonstop per 24 juli 2021 terecht.

3.10.

Volgens [de werknemer] heeft hij nimmer onvoorwaardelijk geweigerd het machtigingsformulier te tekenen. Hij heeft bij herhaling laten weten daarvoor eerst van de bedrijfsarts nakoming te willen van de toegezegde schriftelijke toelichting. Hij verwijst naar zijn brief van 27 februari 2021 (productie 1f verzoekschrift in eerste aanleg) en zijn e-mail van 17 maart 2021 (productie 3 beroepschrift). Die toelichting is nimmer door de bedrijfsarts verstrekt. Het intakegesprek bij [bedrijf 2] verliep volgens [de werknemer] incorrect en hij voelde zich onveilig. Daarvan was de Belastingdienst op de hoogte. [de werknemer] verwijst naar zijn brief van 23 januari 2021 (productie 8 bij het beroepschrift) gericht aan [bedrijf 2] . [de werknemer] stelt dat hij zijn belang bij de afgifte van de schriftelijke toestemming duidelijk kenbaar heeft gemaakt. Met een toelichting kon hij bijvoorbeeld het advies van derden inwinnen. Ook had de Belastingdienst volgens hem moeten onderzoeken of het aannemelijk zou zijn dat het afgeven van de machtiging daadwerkelijk de re-integratie zou bevorderen. De Belastingdienst wist immers al dat geen sprake was van een voldragen, bruikbaar, medische onderzoek bij [bedrijf 2] . Volgens de Belastingdienst zelf had [bedrijf 2] immers ‘niets opgeleverd’. De Belastingdienst had ook andere, betere, mogelijkheden om de re-integratie te bevorderen, namelijk het inschakelen van een andere deskundige, zoals ook het [bureau] (in de brief van 27 mei 2021) heeft geadviseerd. Volgens [de werknemer] heeft de Belastingdienst zich niet als een goed werkgever als bedoeld in artikel 7:611 BW Pro gedragen. Volgens hem was de Belastingdienst gehouden een definitieve streep te zetten onder [bedrijf 2] - dus niet vast te houden aan de machtiging - en medische onderzoeken bij een andere instantie te starten.

Volgens [de werknemer] had hij dus deugdelijke gronden om de machtiging niet te tekenen. [de werknemer] betwist dan ook dat sprake was van een redelijk voorschrift als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d BW Pro.

3.11.

Artikel 7:629 lid 3 sub d BW Pro bepaalt, kort gezegd, dat de werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte, indien en zolang hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen om hem passende arbeid in de zin van artikel 7:658a lid 4 BW te laten verrichten.

3.12.

In de eerste plaats dient de vraag te worden beantwoord of het verzoek van de bedrijfsarts aan [de werknemer] om de machtiging voor het verkrijgen van de medische informatie van [bedrijf 2] te ondertekenen, aangemerkt kan worden als een redelijk voorschrift in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW Pro. Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord op grond van het navolgende.

3.12.1.

Niet in geschil is dat [de werknemer] vanaf 27 september 2019 wegens ziekte niet in staat was om de bedongen arbeid te verrichten. Ook is niet in geschil tussen partijen dat de bedrijfsarts de Belastingdienst heeft geadviseerd om een onafhankelijk onderzoek bij [bedrijf 2] aan te vragen voor een belastbaarheidsonderzoek en dat de Belastingdienst dit advies heeft opgevolgd. Voorts staat tussen partijen vast dat [bedrijf 2] het onderzoekstraject met [de werknemer] voortijdig heeft gestaakt wegens onvoldoende vertrouwensbasis en dat de bedrijfsarts alleen met een (nieuwe) machtiging van [de werknemer] de onderzoeksbevindingen van [bedrijf 2] kon opvragen. Gelet op de rapportage van het (telefonisch) overleg op 16 februari 2021 tussen [de werknemer] , de teamleider, de re-integratiemanager en de bedrijfsarts, is het volgende besproken:
‘(…) De wn is voor oa (belastbaarheids)onderzoek en advies naar [bedrijf 2] verwezen, De wn heeft een deel vd onderzoeken aldaar doorlopen, het complete onderzoek/advies is niet afgerond. [bedrijf 2] heeft de wg geïnformeerd dat de ba alleen met toestemming vd wn inzage kan krijgen in de verkregen resultaten. De ba stuurt een machtiging naar de wn om deze toestemming te verkrijgen. (…)

(…)In verband met de stagnatie vd reintegratie is het advies vd ba:(…)

4. een machtiging is gewenst voor opvragen med info bij [bedrijf 2] .(…)’

In maart 2021 heeft de bedrijfsarts tevergeefs contact proberen op te nemen met [de werknemer] om de (nog steeds niet ondertekende) machtiging te bespreken. Gezien de rapportage heeft de bedrijfsarts het voorgaande op 14 april 2021 nogmaals met [de werknemer] besproken in een telefonisch overleg. De reden waarom de bedrijfsarts de medische informatie wilde opvragen is [de werknemer] in ieder geval ook nog medegedeeld in de brief van 5 mei 2021
‘Uw arts heeft de gevraagde informatie nodig in het kader van de beoordeling van uw actuele arbeidsongeschiktheid en de re-integratie mogelijkheden.’

Het hof gaat er aldus vanuit dat de bedrijfsarts wilde beoordelen of en in hoeverre [de werknemer] in staat was (belastbaar was) passende arbeid te verrichten en welke – na het mislukken van het [bedrijf 2] -traject – andere/volgende re-integratiebevorderende stappen gezet zouden kunnen worden, terwijl de bedrijfsarts over onvoldoende informatie beschikte om zich daar zelf een mening over te vormen. Daarvoor zou nadere informatie over de bevindingen van [bedrijf 2] en over de redenen waarom er een “onvoldoende vertrouwensbasis” was (ontstaan) van belang kunnen zijn, inclusief de door [de werknemer] geduide “achterliggende factoren” (zie 3.13). Voorts staat tussen partijen vast dat [de werknemer] de machtiging niet heeft ondertekend, ook niet nadat de bedrijfsarts én de Belastingdienst daarom meerdere malen uitdrukkelijk hebben gevraagd. Daarin ligt een impliciete weigering besloten.

Gezien deze omstandigheden acht het hof het verzoek van de bedrijfsarts aan [de werknemer] om de machtiging te ondertekenen, zonder meer een redelijk voorschrift als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d BW Pro. Het hof concludeert dat [de werknemer] de bedrijfsarts geen toegang tot zijn medische gegevens bij [bedrijf 2] heeft gegeven en dat hij dus niet heeft meegewerkt aan een door de bedrijfsarts c.q. de Belastingdienst gegeven redelijk voorschrift in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW Pro.

3.13.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of [de werknemer] een deugdelijke grond had voor het niet meewerken. Naar het oordeel van het hof dient ook deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Volgens [de werknemer] had de bedrijfsarts hem (eerst) een schriftelijke toelichting op de machtiging toegezegd tijdens het gesprek van 16 februari 2021. Het hof leest in de rapportage van dat gesprek niets over een toezegging van een (voorafgaande) schriftelijke toelichting van de bedrijfsarts aan [de werknemer] . Voor zover die toezegging daadwerkelijk zou zijn gedaan, is het hof van oordeel dat [de werknemer] ook zonder een schriftelijke toelichting de machtiging had dienen te tekenen. In de brief van [de werknemer] aan de bedrijfsarts van 27 februari 2021 schrijft [de werknemer] met betrekking tot de ‘toelichting’ het volgende:
‘

‘Voor uw te verstrekken toelichting wordt navolgende vermeld:

i. Achterliggende factoren, liggend aan de zijde van [bedrijf 2] , doen het vroegtijdig afgebroken onderzoek ten nadele voor mij zijn en zijn bekend bij de werkgever die daardoor vaststelt dat [bedrijf 2] niets oplevert.

ii. Achterliggende factoren dienen in uw schriftelijke toelichting nader aan de orde te komen met het oog op uw verzoek, (…)’.

In zijn als productie 4 bij het beroepschrift overgelegde tijdlijn van het verzuimtraject omschrijft hij dit onder punt 60 als volgt:
‘- verzoek aan bedrijfsarts om in toelichting aan de orde te stellen achterliggende factoren bij [bedrijf 2] BV waardoor het medisch onderzoek in beginstadium door [bedrijf 2] BV zelf is beëindigd.’Een dergelijke toelichting zoals hier door [de werknemer] omschreven, ‘achterliggende factoren aan de zijde van [bedrijf 2] ’, kon de bedrijfsarts echter alleen geven ná inzage in de gegevens van [bedrijf 2] en daarvoor is was dus eerst de toestemming (machtiging) van [de werknemer] nodig. Anders dan door [de werknemer] is betoogd, heeft de bedrijfsarts [de werknemer] naar aanleiding van zijn brief van 27 februari 2021 en de door hem daarin genoemde ‘achterliggende factoren’ (telefonisch) geprobeerd te benaderen, dat blijkt uit de rapportage van 10 maart 2021, maar toen was [de werknemer] niet bereikbaar en hij heeft ook niet op het voicemailbericht gereageerd. Voorts vraagt het hof zich af wat de bedrijfsarts méér had moeten toelichten dan dat de informatie nodig was in het kader van de beoordeling van de actuele arbeidsongeschiktheid en de re-integratiemogelijkheden. Dat was [de werknemer] in ieder geval wel (zowel mondeling als schriftelijk) medegedeeld. Ook indien, zoals [de werknemer] stelt, alleen een intakegesprek zou hebben plaatsgevonden en geen verder onderzoek, dan zou ook dat zijn gebleken uit de inzage door de bedrijfsarts, net zoals daaruit zou (kunnen) zijn gebleken of het intakegesprek, zo stelt [de werknemer] , onveilig en incorrect zou zijn verlopen. Nu [de werknemer] geen machtiging heeft verstrekt, weet buiten [de werknemer] niemand wat er bij [bedrijf 2] is gebeurd. De brief van 23 januari 2021, waarnaar [de werknemer] in zijn beroepschrift verwijst (productie 8) en die overigens is gericht aan [bedrijf 2] , geeft ook geen duidelijkheid over wat het intakegesprek voor hem incorrect en/of onveilig maakte. Voor zover [de werknemer] in zijn beroepschrift (onder punt 16) heeft betoogd dat zijn reden om de machtiging niet te tekenen (ook) is gelegen in het feit dat [de werknemer] dan [bedrijf 2] niet meer kon aanspreken op het, in zijn ogen, incorrect verlopen intakegesprek, gaat dat betoog niet op, nu dat immers buiten de (rechts)verhouding tussen [de werknemer] en de Belastingdienst staat. Dat de Belastingdienst volgens [de werknemer] zou hebben gezegd dat het onderzoek bij [bedrijf 2] ‘niets heeft opgeleverd’, komt juist omdat [de werknemer] geen machtiging tot inzage heeft verstrekt. De bedrijfsarts had informatie nodig – mede omdat [de werknemer] vaak onbereikbaar was – en kon, zoals in 3.12.1 nader is besproken, zich zonder inzage geen oordeel vormen over de arbeids(on)geschiktheid en re-integratiemogelijkheden van [de werknemer] . De bedrijfsarts kon daardoor ook niet inschatten of na [bedrijf 2] de noodzaak bestond tot het inschakelen van een andere deskundige. In dat kader bezien handelde de Belastingdienst naar het oordeel van het hof niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW Pro). Anders dan door [de werknemer] is betoogd, was niet de Belastingdienst gehouden een streep onder [bedrijf 2] te zetten en niet langer van [de werknemer] een machtiging te verlangen, maar was [de werknemer] gehouden de machtiging te verstrekken, nu hij geen deugdelijke grond had om de machtiging (blijvend) te weigeren. Zelfs nadat de Belastingdienst hem bij brief van brief van 25 juni 2021 waarschuwde dat de betaling van zijn loon per 24 juli 2021 zou worden stopgezet indien hij niet (vóór 5 juli 2021) de machtiging zou verstrekken, bleef hij weigerachtig.

3.14.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de Belastingdienst terecht op 24 juli 2021 een loonsanctie heeft opgelegd op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d BW Pro.

3.15.

Subsidiair heeft [de werknemer] aangevoerd dat de Belastingdienst de loonbetaling vanaf november 2021 (ter zitting bij dit hof heeft hij dit nog vervroegd naar september 2021) had moeten hervatten, omdat de Belastingdienst toen een ontslagaanvraag bij het UWV had ingediend. Met het indienen van de ontslagaanvraag bij het UWV werd duidelijk dat de re-integratie van [de werknemer] geen doel meer was en dat enkel nog een exit van [de werknemer] aan de orde was. Een machtiging diende toen in elk geval niet meer als doel voor de re-integratie, welk doel wel steeds als motief was gebruikt voor de loonstop, aldus [de werknemer] .

3.15.1.

Het hof kan [de werknemer] echter ook niet in dit betoog volgen. Overeind blijft immers dat [de werknemer] het redelijke voorschrift tot het verstrekken van de machtiging niet heeft nageleefd. Die tekortkoming aan zijn zijde was in september/november 2021 (of later) niet ongedaan gemaakt. [de werknemer] kon zélf de loonstop beëindigen door het voorschrift op te volgen, zoals hem ook in de waarschuwingsbrief van 25 juni 2021 is medegedeeld (‘
Het loon wordt dan eerst hervat op de dag dat de bedrijfsarts het machtigingsformulier heeft ontvangen).

3.16.

Het voorgaande betekent dat grief 1 niet slaagt en dat de verzoeken als geformuleerd onder 1 en 2 (verklaring voor recht en loondoorbetaling) niet voor toewijzing in aanmerking komen.

3.17.

Nu grief 1 niet slaagt en de loonstop per 24 juli 2021 terecht was, slaagt ook grief 2 gericht tegen de met het loon samenhangende verzoeken (afdracht pensioenpremie, betaling 10% loon verzekeraar, gemiste heffingskorting) niet. Ook deze verzoeken als geformuleerd onder 3, 4 en 5 komen niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof merkt op dat met betrekking tot de niet ontvangen 10% loon van de verzekeraar geen verzoek in het petitum is opgenomen. Gezien de inhoud van de (tweede) grief gaat het hof ervan uit dat dat wel de bedoeling moet zijn geweest. Ten overvloede stelt het hof vast dat tussen partijen niet langer in geschil is dat de ten onrechte met de transitievergoeding verrekende pensioenpremie (werkgeversdeel) inmiddels door de Belastingdienst is (terug)betaald aan [de werknemer] .

De derde grief betreffende de billijke vergoeding

3.18.

Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW -waar het, zoals ook in deze zaak, ontbinding op verzoek van de werknemer betreft - kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

De aangevoerde feiten en omstandigheden die volgens de werknemer ernstig verwijtbaar handelen of nalaten opleveren, moeten in onderling verband en samenhang worden beschouwd. Ernstig verwijtbaar handelen kan ook erin gelegen zijn dat de werkgever zich bij herhaling schuldig maakt aan ongelukkig, onzorgvuldig en/of verwijtbaar gedrag, ook als die gedragingen ieder op zichzelf beschouwd niet ernstig verwijtbaar zijn (ECLI:NL:HR:2022:63, r.o. 3.1.1.)

3.19.

In hoger beroep heeft [de werknemer] de Belastingdienst dezelfde verwijten gemaakt als in eerste aanleg, te weten: 1) het annuleren van het [bedrijf 1] traject, 2) het negeren dat [de werknemer] geen vertrouwen heeft in de bedrijfsarts, 3) het niet opvolgen van het advies [bureau] , 4) het niet inschakelen van een andere bedrijfsarts, 5) het eenzijdig intrekken van de ontslagaanvraag bij het UWV, 6) het niet informeren over het intrekken van de ontslagaanvragen, 7) het niet behandelen van klachtpunten, 8) het laten ontstaan van een slapend dienstverband en niet onvoorwaardelijk willen beëindigen daarvan.

Voor zover deze verwijten hiervoor niet al voldoende aan bod zijn gekomen als niet (ernstig) verwijtbaar, heeft [de werknemer] in hoger beroep geen nieuwe aanvullingen gedaan op zijn standpunten in eerste aanleg. Het hof verwijst dan ook naar de per verwijt weergegeven overwegingen van de kantonrechter, die het hof onderschrijft en tot de zijne maakt.

Met betrekking tot het eerste verwijt, het annuleren van het [bedrijf 1] -traject, heeft [de werknemer] in hoger beroep nog wel aanvullend aangevoerd dat de Belastingdienst een termijn van dertien maanden heeft laten verstrijken na de ziekmelding zonder re-integratie-inspanning. Echter, gezien ook de eigen tijdlijn van [de werknemer] (productie 4 bij het beroepschrift) heeft de Belastingdienst wel inspanningen verricht, te weten diverse (oproepingen voor) consulten van de bedrijfsarts (waar [de werknemer] het vaak zelf liet afweten), het opstarten van het [bedrijf 1] -traject (het intakegesprek heeft plaatsgevonden op 18 februari 2020) en het opvolgen van het advies van de bedrijfsarts om juist in het kader van een betere re-integratie het traject bij [bedrijf 2] te starten in plaats van het [bedrijf 1] -traject voort tet zetten. Dat het traject niet soepel verliep is mede te wijten aan [de werknemer] die niet of slecht bereikbaar was.

Met betrekking tot het achtste verwijt over het slapend dienstverband, overweegt het hof aanvullend dat in het geval van [de werknemer] geen sprake was van een slapend dienstverband. De door [de werknemer] ter zitting van dit hof aangehaalde Xella-uitspraken (ECLI:NL:HR:2022:1575 en 1576) gaan over de situatie dat de werkgever niet ontbindt omdat de transitievergoeding dan niet hoeft te worden uitbetaald. Dat speelt hier niet, [de werknemer] heeft immers een transitievergoeding van de Belastingdienst ontvangen. Voorts heeft de Belastingdienst tweemaal een ontslagaanvraag bij het UWV gedaan en het in onderling overleg sluiten van een vaststellingsovereenkomst aangeboden (waarop [de werknemer] niet is ingegaan).

3.20.

De conclusie van het hof is dat de door [de werknemer] aangevoerde feiten en omstandigheden geen ernstig verwijtbaar gedrag van de Belastingdienst opleveren, ook niet in onderling verband en samenhang bezien. Grief 3 slaagt evenmin en het daarmee samenhangende verzoek (6) tot toekenning van een billijke vergoeding dient te worden afgewezen.

3.21.

Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen (verdere) behandeling.

3.22.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.

Proceskosten

3.23.

De Belastingdienst heeft proceskostenveroordeling in beide instanties verzocht. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de proceskosten in eerste aanleg terecht heeft gecompenseerd, omdat beide partijen om ontbinding hadden verzocht. Het hof laat die compensatie dan ook in stand. Het hof zal [de werknemer] wel in de kosten van het hoger beroep veroordelen, nu hij in het ongelijk is gesteld. De verzochte wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Belastingdienst op € 783,-- aan griffierecht, op € 2.428,-- aan salaris advocaat en op € 178,-- aan nakosten, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2024.

Ontbinding arbeidsovereenkomst na loonstop wegens niet opvolgen redelijk voorschrift bedrijfsarts

Uitspraak

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

4.De beslissing