Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 14 maart 2024
Zaaknummer : 200.336.966/01
Zaaknummers eerste aanleg : C/01/399590 / FT RK 23/674 (rekestnummer)
[insolventienummer] (insolventienummer)
in de zaak in hoger beroep van:
[B.V. 1] B.V. (ontbonden),
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna te noemen: [B.V. 1] ,
advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,
tegen
[B.V. 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [B.V. 2] ,
advocaat: mr. C.H. Hartsuiker te Hoofddorp,
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 januari 2024, waarbij [B.V. 1] in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van mr. C.A.M. de Bruijn tot rechter-commissaris en met de aanstelling van mr. [de curator] tot curator (hierna: de curator).
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 22 januari 2024, heeft [B.V. 1] het hof verzocht voornoemd vonnis van 16 januari 2024 te vernietigen.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 maart 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [bedrijfsleider] (voormalig bedrijfsleider) namens [B.V. 1] , bijgestaan door mr. Kemps voornoemd;
- mr. Hartsuiker voornoemd namens [B.V. 2] , en
- [vertegenwoordiger curator] namens de curator.
2.3.
Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de rechtbank Oost-Brabant van 16 januari 2024;
- de brief van de curator van 4 maart 2024 met drie bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum en;
- de spreekaantekeningen van mr. Kemps, die ter zitting zijn overgelegd.
3.De beoordeling
3.1.
De rechtbank Oost-Brabant heeft het verzoek van [B.V. 2] om [B.V. 1] in staat van faillissement te verklaren toegewezen bij vonnis van 16 januari 2024. De rechtbank heeft geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [B.V. 2] , dat [B.V. 2] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er thans in de ontbonden vennootschap nog baten aanwezig zijn, althans mogelijkerwijs nog zijn te verwachten. Over de pluraliteit van de schuldeisers is de rechtbank van oordeel dat er thans onduidelijkheid bestaat over het bestaan van andere crediteuren dan [B.V. 2] zelf. Andere schuldeisers van [B.V. 1] , te weten vijf andere Kolenvennootschappen, hebben op 22 oktober 2023 onvoorwaardelijk afstand gedaan van hun vorderingen op [B.V. 1] , welke afstanddoening door [B.V. 1] is aanvaard. De rechtbank is van oordeel dat deze afstanddoening en de opvolgende ontbinding van [B.V. 1] opmerkelijk is en te veel vragen oproept en dat een curator een en ander omtrent deze gang van zaken dient te onderzoeken. Om die reden heeft de rechtbank [B.V. 1] failliet verklaard.
3.2.
[B.V. 1] heeft in haar beroepschrift de volgende gronden aangevoerd:
1. De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen en op geen enkele wijze onderbouwd dat [B.V. 2] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [B.V. 1] nog over baten beschikt. [B.V. 1] erkent dat op de balans van 31 december 2022 twee baten (voorraad en een vordering) opgenomen waren, maar het ontbindingsbesluit dateert van 23 oktober 2023 en op dat moment waren deze baten er niet meer. [B.V. 1] heeft in 2023 nog (kleinschalige) bedrijfsactiviteiten ontplooid door projecten af te ronden en in dat kader is de nog aanwezige voorraad verwerkt. De vordering dateert uit 2017, en is in de loop van 2023 afgeboekt omdat [B.V. 1] de met de factuur samenhangende prestatie niet heeft geleverd.
2. [B.V. 2] is de enige crediteur van [B.V. 1] , waardoor er niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Tot 22 oktober 2023 had zij weliswaar zes schuldeisers, te weten [B.V. 2] en vijf aan [B.V. 1] gelieerde vennootschappen, maar de vijf vennootschappen hebben bij overeenkomst van 22 oktober 2023 afstand gedaan van hun vorderingen op [B.V. 1] , welke afstanddoening [B.V. 1] heeft aanvaard.
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is namens [B.V. 1] gereageerd op het proces-verbaal van de rechtbank. In dit proces-verbaal was onder andere opgenomen dat [B.V. 2] zou hebben opgemerkt dat het het bestuur van [B.V. 1] zou hebben gesierd om zelf faillissement aan te vragen, maar dit staat volgens [B.V. 1] niet ter vrije keuze van (het bestuur) van [B.V. 1] . Hierbij verwijst zij naar HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636.
3.4.
Door [B.V. 2] is ter zitting het volgende aangevoerd. Het faillissementsverzoek voldoet aan de eisen van de wet. De afstanddoening van de vorderingen van de vijf vennootschappen is een kunstgreep waardoor deze vorderingen ‘weggepoetst’ worden. Volgens [B.V. 2] blijven de steunvorderingen zelf bestaan en is er alleen afstand gedaan van de opeisbaarheid ervan. Er is dan (nog wel) sprake van pluraliteit.
Voor wat betreft de baten voert [B.V. 2] aan dat deze er waren, en voor het geval deze er niet meer zijn, is hier door het bestuur van [B.V. 1] naartoe gewerkt waardoor sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.
3.5.
De curator heeft het hof bij brief van 4 maart 2024 het faillissementsverslag en financieel verslag van 16 februari 2024, het verslag over de huidige stand van de boedel en opgave van de faillissementskosten overgelegd. In deze brief merkt de curator op dat tot op heden geen andere schuldeisers zijn opgekomen in het faillissement dan [B.V. 2] .
Ter zitting is namens de curator aangegeven dat er thans geen baten bekend zijn.
3.6.
Het hof stelt het volgende voorop.
Het oordeel van het bestuur van een vennootschap dat geen baten meer aanwezig zijn en dat de rechtspersoon derhalve ingevolge het bepaalde in artikel 2:19 lid 4 BW Pro is opgehouden te bestaan, is vatbaar voor toetsing door de rechter indien een schuldeiser, stellende dat de vennootschap nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt. Komt de rechter die op de faillissementsaanvraag beslist, tot het oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en
omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, dan kan hij, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement uitspreken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven
bestaan.
Ingevolge artikel 6 lid 3 Fw Pro dient een verzoek tot faillietverklaring te worden afgewezen, indien niet summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van de vereiste "feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen" blijkt, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, in het algemeen indien sprake is van het bestaan van schulden aan meer dan één schuldeiser - pluraliteit van schuldeisers - terwijl ten minste één vordering opeisbaar is. Het bestaan van meer schulden is daarbij een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de in artikel 1 lid 1 Fw Pro bedoelde toestand.
3.7.
In het onderhavige geval staat de opeisbare vordering van [B.V. 2] op [B.V. 1] vast en wordt ook erkend door [B.V. 1] .
De vraag is vervolgens of sprake is van pluraliteit van schuldeisers, nu de vijf aan [B.V. 1] gelieerde vennootschappen afstand hebben gedaan van hun vorderingen op [B.V. 1] bij overeenkomst van 23 oktober 2023. Het hof is van oordeel dat uit de genoemde overeenkomst blijkt dat die vijf vennootschappen onvoorwaardelijk afstand hebben gedaan van hun vorderingen op [B.V. 1] en dat [B.V. 1] dit heeft aanvaard en dat zij hierdoor over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben. Hierdoor zijn de verbintenissen teniet gegaan en zijn de vorderingen prijsgegeven. Deze afstanddoening heeft tot gevolg dat de steunvorderingen niet meer bestaan.
Het standpunt van [B.V. 2] dat door het doen van afstand slechts afstand zou zijn gedaan van de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen verwerpt het hof.
3.8.
[B.V. 2] verwijt [B.V. 1] het ‘wegpoetsen’ van de eerder bestaande steunvorderingen, maar verbindt daaraan in het kader van de vraag naar de pluraliteit geen gevolg. Voor zover daarmee bedoeld zou zijn dat het hof vanwege het gestelde ‘wegpoetsen’ aan de gedane afstand voorbij zou moeten gaan, gaat het hof daarin niet mee. Hiervoor is al beslist dat de afstand tot gevolg heeft gehad dat de (volledige) vorderingen zijn prijsgegeven.
Daarbij merkt het hof op dat door [B.V. 2] geen beroep is gedaan op artikel 3:45 BW Pro en dat – in het kader van de afstanddoening – geen voldoende concrete stellingen zijn ingenomen die duiden op enige aansprakelijkheid van het bestuur van [B.V. 1] .
3.9.
Andere steunvorderingen dan die hiervoor besproken zijn heeft [B.V. 2] niet gesteld. De curator heeft in de verslaglegging en ter zitting verklaard dat er thans geen andere vorderingen in het faillissement zijn ingediend dan die van [B.V. 2] .
Nu aan de vereiste pluraliteit van schuldeisers niet is voldaan kan reeds geen faillietverklaring volgen.
Dat het afstand doen van de vorderingen door de eerdere schuldeisers mogelijk vragen oproept kan daaraan niet afdoen.
3.10.
Gelet op bovenstaande hoeft het hof de kwestie van het al dan niet aanwezig zijn van (potentiële) baten niet meer verder te bespreken.
De slotsom
3.11.
Het hof oordeelt dat [B.V. 2] niet (summierlijk) aannemelijk heeft gemaakt dat er steunvorderingen zijn en dat de voor faillietverklaring vereiste pluraliteit van schuldeisers dus ontbreekt. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring.
Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het verzoek van [B.V. 2] tot faillietverklaring van [B.V. 1] zal alsnog worden afgewezen.
Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het verzoek van [B.V. 2] tot faillietverklaring van [B.V. 1] zal alsnog worden afgewezen.
3.12.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [B.V. 2] in de kosten van beide instanties veroordelen, op de wijze zoals hierna te melden.
Op grond van artikel 15 lid 3 Fw Pro zal het hof de faillissementskosten en het salaris van de curator vaststellen. [B.V. 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat [B.V. 2] dient te worden veroordeeld in deze kosten. Nu niet is gebleken van de vereiste pluraliteit van schuldeisers en het faillissement ten onrechte is uitgesproken op verzoek van [B.V. 2] , zal het hof [B.V. 2] veroordelen in de faillissementskosten en het salaris van de curator. Aangezien van (overige) faillissementskosten niet is gebleken, zal het hof het salaris van de curator vaststellen conform de opgave van de curator op een bedrag van € 4.945,40 (inclusief btw).
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 januari 2024 en daarmee het op die datum uitgesproken faillissement van [B.V. 1] ,
en opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek tot faillietverklaring af;
veroordeelt [B.V. 2] in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [B.V. 1] begroot op in totaal € 3.226,00 (in eerste aanleg vast te stellen op nihil, en in hoger beroep vast te stellen op een bedrag van € 798,00 aan griffierecht en een bedrag van € 2.428,00 (2 punten liquidatietarief II gerechtshoven) aan salaris advocaat);
stelt de faillissementskosten vast op een bedrag van € 4.945,40 inclusief btw en bepaalt dat deze kosten ten laste van [B.V. 2] komen;
bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank;
wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, H.A.G. Fikkers en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2024.