Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.313.416/01
arrest van 5 maart 2024
in de zaak van
LBB Solutions B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als “LBB Solutions”,
advocaat: mr. S.L. Smits-Emons te Echt, gemeente Echt-Susteren,
tegen
NL Security B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als “NL Security”,
advocaat: mr. P.H. Mahieu te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 juni 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 mei 2022, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen LBB Solutions als eiseres en NL Security als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/289696 / HA ZA 21-141)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties 46-47d, tevens wijziging van eis;
- de memorie van antwoord;
- de bij brief van 23 oktober 2023 door LBB Solutions toegezonden producties 48-51, die mr. Smits-Emons bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht;
- de mondelinge behandeling van 30 oktober 2023, waarbij mr. Smits-Emons spreekaantekeningen heeft overgelegd.
2.2.
Mr. Smits-Emons heeft tijdens de mondelinge behandeling met haar spreekaantekeningen een daaraan gehechte nadere productie in het geding gebracht. Mr. Mahieu heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het hof acht dat bezwaar op grond van het in artikel 87 lid 6 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalde gegrond. Het zal de nadere productie niet aan het dossier toevoegen en deze buiten beschouwing laten.
2.3.
Het hof heeft aan het einde van de mondelinge behandeling een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank in haar vonnis onder 2. vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten, aangevuld met enkele andere door het hof vastgestelde feiten.
3.2.1.
NL Security is een bedrijf dat zich richt op particuliere beveiliging.
3.2.2.
LBB Solutions heeft, in opdracht van NL Security, beveiligingswerkzaamheden
verricht. Werknemers van LBB Solutions werden ingezet ter beveiliging van filialen van
supermarktketen Lidl. LBB Solutions schakelde in voorkomende gevallen ook de
beveiligingsbedrijven Scheers Security, Buddy Security en Mega Beveiliging (als
onderaannemer) in om werkzaamheden uit te voeren ten behoeve van NL Security.
3.2.3.
Partijen doen sinds omstreeks 1 april 2019 zaken met elkaar op basis van
mondeling met elkaar gemaakte afspraken.
3.2.4.
NL Security was medio 2020 de enige opdrachtgever van LBB Solutions.
3.2.5.
NL Security heeft de samenwerking met LBB Solutions bij e-mailbericht van
30 juni 2020 met ingang van 1 augustus 2020 beëindigd. NL Security heeft in voormeld emailbericht onder meer, voor zover relevant, het navolgende geschreven (productie 2
inleidende dagvaarding):
"
Hierbij moet ik je mededelen dat wij per 1 augustus a.s. de inzet van LBB bij NL Security
Hierbij moet ik je mededelen dat wij per 1 augustus a.s. de inzet van LBB bij NL Security
zullen beëindigen. De belangrijkste reden is dat Lidl van ons eist dat wij v.w.b. de
structurele inzet eigen beveiligers inzetten en dus zo min mogelijk gebruik maken van
inhuurpartijen. Tevens moet eventuele ad-hoc inhuur ook aan een aantal vereisten voldoen.
(..)
Ik ben eventueel bereid om een aantal van de vaste medewerkers over te nemen om jou te
ontlasten en de werkgelegenheid van deze mensen te garanderen. Ik kan persoonlijk met ze
in gesprek gaan om te polsen of zij eventueel over willen stappen. Dit zou voor jou dan het
mogelijke risico van kosten bij ontslag kunnen wegnemen. (..)"
3.2.6.
Bij LBB Solutions waren ten tijde van de beëindiging van de samenwerking tussen
partijen vier medewerkers in dienst. Het betrof, voor zover hier van belang, onder meer, de
[persoon A] (hierna: " [persoon A] "), [persoon B] (hierna:
" [persoon B] ") en [persoon C] (hierna: " [persoon C] ").
3.2.7.
In de tussen LBB Solutions en [persoon A] gesloten arbeidsovereenkomst van
17 augustus 2016 is, voor zover relevant, het volgende opgenomen (productie 3 bij inleidende dagvaarding):
“
(..)
(..)
Artikel 10.Nevenactiviteiten
10.1
Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van LBB Solutions B.V. is het de
Werknemer niet toegestaan gedurende de looptijd van deze Arbeidsovereenkomst betaalde
of niet-betaalde nevenactiviteiten uit te oefenen, op welke wijze en in welke vorm dan ook.
(..)
artikel 12.Non-concurrentie
12.1.
Het is de Werknemer, ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom de
Arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen en zonder voorafgaande schriftelijke
toestemming van LBB, niet toegestaan om tot vijf jaar na einde dienstbetrekking, op
enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met (rechts-)personen
waarmee LBB gedurende de laatste drie jaar voorafgaand aan het einde van de
Arbeidsovereenkomst enig zakelijk contact heeft gehad of waarmee de nieuwe werkgever
(eventueel via tussenpersoon) zakelijk contact onderhoudt.
12.2.
Het is de Werknemer, ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom de
Arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen en zonder voorafgaande schriftelijke
toestemming van LBB, niet toegestaan om tot vijf jaar na einde dienstbetrekking, andere
werknemers of personen die in de laatste drie jaar voorafgaand aan het einde van de
Arbeidsovereenkomst een dienstbetrekking hebben of hebben gehad met LBB en/of met haar
gelieerde ondernemingen te bewegen de Arbeidsovereenkomst met LBB te beëindigen en/of
in dienst te nemen.
12.3.
Het is de werknemer, ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom de Arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen en zonder voorafgaande, schriftelijke toestemming van LBB, niet toegestaan om tot vijf jaar na einde dienstbetrekking, binnen een straal van 50 kilometer rond de vestiging van LBB een bedrijf te beginnen of te voeren, dat dezelfde taken en/of diensten levert als het bedrijf van LBB."
3.2.8.
In de arbeidsovereenkomst tussen LBB Solutions en [persoon B] van
12 april 2019 is een nagenoeg gelijkluidende bepaling als hiervoor in rov. 3.2.7. weergegeven opgenomen, met dien verstande dat daarin onder 12.1, 12.2 en 12.3 een termijn van twee jaar in plaats van vijf jaar is opgenomen (eveneens productie 3 inleidende dagvaarding).
3.2.9.
[persoon A] heeft in een e-mailbericht van 6 juli 2020 (8:20) gericht aan de
bestuurder van NL Security, [persoon D] (hierna: " [persoon D] "), voor
zover relevant, het volgende geschreven (productie 22 inleidende dagvaarding):
"
(..) [persoon D] (..) ik heb een vraag (..)
(..) [persoon D] (..) ik heb een vraag (..)
Moeten we nu afwachten wat [persoon E] doet (..)
Want als hij ons wilt ontslaan had ie dat al moeten laten weten
Of hij zegt eind van de maand LBB is einde trek de stekker er uit
Of hij zegt heb werk voor jullie dan moeten we zelf ontslag nemen
En zouden we moeten uit werken
Dan heb ik nog wel genoeg vac dagen om gelik thuis te blijven (..)”
3.2.10.
[persoon D] heeft in een e-mailbericht van 7 juli 2020 gericht aan [persoon A] ,
met bijlagen genaamd " [persoon A] - Uitzendbevestiging fase B pdf PPB - Contract 2020
pdf”, voor zover relevant, het volgende geschreven (productie 8 inleidende dagvaarding):
“
Hi [persoon A]
Hi [persoon A]
Zie bijlagen
Indien zo akkoord dan gaarne ondertekenen en retour sturen. Ik zorg dan dat morgen [persoon B]
en [persoon C] ook hun contract krijgen. (..)"
[persoon A] antwoordt hierop bij e-mailbericht van 8 juli 2020 als volgt aan [persoon D]
:
" [persoon D] is het verstandig morgen mijn ontslag in te dienen ja of nee hoor graag van jouw gr
[persoon A]".
[persoon D] antwoordt diezelfde dag per e-mailbericht als volgt:
“
(..) We gaan even kijken mbt datum voor passen kleding.
(..) We gaan even kijken mbt datum voor passen kleding.
Denk woensdag het beste.
Je kan ontslag indienen maar dan zou ik aangeven dat je wil vertrekken per eerst mogelijke
datum (..)"
3.2.11.
[persoon A] heeft bij e-mailbericht van 9 juli 2020 het navolgende bericht aan de
bestuurder van LBB Solutions, [persoon E] (hierna: " [persoon E] ") verzonden
(productie 4 inleidende dagvaarding):
"
Beste [persoon E] ik dien per vandaag 9-7-2020 mijn ontslag in kun jij mij laten weten waneer
Beste [persoon E] ik dien per vandaag 9-7-2020 mijn ontslag in kun jij mij laten weten waneer
mijn laatste werk dag is hoor het graag mvg [persoon A]"
.
.
3.2.12.
[persoon B] heeft LBB Solutions bij e-mailbericht van 11 juli 2020
als volgt bericht (eveneens productie 4 inleidende dagvaarding):
"
Geachte [persoon E] ,
Geachte [persoon E] ,
Bij deze dien ik per direct mijn ontslag in.
De rede is de kilometer vergoeding en het uurloon zijn te laag volgens cao van de
beveiliging. (..)"
[persoon E] heeft [persoon B] vervolgens in reactie hierop als volgt bericht.
“
Hierbij deel ik u mede dat u zich aan de wettelijke uitwerk tijd dient te houden. (..)"
Hierbij deel ik u mede dat u zich aan de wettelijke uitwerk tijd dient te houden. (..)"
3.2.13.
Op 11 juli 2020 heeft [persoon D] per e-mailbericht (productie 9 inleidende dagvaarding) [persoon B] als volgt bericht:
"
Jouw briefje met uitwerktijd is prima!
Jouw briefje met uitwerktijd is prima!
En als je tijdens die tijd verlof opneemt per bv 1/8 dan kan je gewoon bij mij beginnen. Het
enige wat hij dan kan doen is je ontslaan op basis van neven werkzaamheden.. maar dat wil
je juist (..)
Ik heb [persoon A] ook al gezegd dat zodra je voor mij werkt, mocht dat nodig zijn, ik het gevecht
met [persoon E] aanga. Jullie worden onderdeel van mijn team.. en daar ga ik voor door het
vuur (..)
Desnoods leggen we een claim bij hem neer (..)"
3.2.14.
[persoon C] heeft LBB Solutions in een e-mailbericht van 16 juli 2020 als volgt
bericht (productie 4 inleidende dagvaarding):
"
(.. ) Vanaf 1 augustus 2020 stop ik, [persoon C] , met werken bij LBB Solutions.
(.. ) Vanaf 1 augustus 2020 stop ik, [persoon C] , met werken bij LBB Solutions.
Bedankt voor de fijne samenwerking. (..)"
3.2.15.
[persoon A] is door LBB Solutions op 17 juli 2020 per direct op non-actief gesteld,
nadat hij geen gehoor had gegeven aan een oproep tot een gesprek en enkele dagen later, op
21 juli 2018, op staande voet ontslagen (productie 13, 14 en 15 dagvaarding).
3.2.16.
[persoon D] heeft in een e-mailbericht van 17 juli 2020 gericht aan [persoon A]
het volgende geschreven (productie 10 inleidende dagvaarding):
"
Ben benieuwd met wat hij verder komt….
Ben benieuwd met wat hij verder komt….
Nu vooral hem ‘verkeerde’ dingen laten zeggen
Tijdens jouw periode van non-actief biedt ik je bij deze een contractje aan. (…)"
3.2.17.
[persoon E] heeft [persoon D] op 21 juli 2020 onder meer als volgt bericht
(productie 6 inleidende dagvaarding):
“
(..)
(..)
Vervolgens heeft u mij de vraag voorgelegd of u in contact mocht treden met medewerkers
van LBB, met als doel hen over te nemen. Ik ben daar niet mee akkoord gegaan. Tot mijn
verbazing hebben vervolgens drie van mijn medewerkers ontslag genomen. (..) Zaterdag jl.
is ook gebleken dat een medewerker van mij, [persoon A] , in uw opdracht en met uw bedrijfskleding, beveiligingswerkzaamheden heeft verricht bij de Lidl te Nijmegen, terwijl deze opdracht aan LBB was uitbesteed en [persoon A] door mij op non-actief was gesteld (..)
Hierbij deel ik u mede dat alle werknemers van LBB Solutions, naast een verbod op nevenactiviteiten, ook een non-concurrentie-/relatiebeding in hun arbeidsovereenkomst hebben. Op grond van dat beding is het hen verboden om na einde dienstverband contacten te onderhouden met relaties van LBB, zulks op verbeurte van een boete van € 5.000,- per overtreding."
3.2.18.
[persoon A] heeft in een e-mail van 20 juli 2020 (met bijlagen) gericht aan NL-Security Planning het navolgende geschreven (productie 7 inleidende dagvaarding):
"
Hallo eerdere roosters vervallen
Hallo eerdere roosters vervallen
Alles wat hier op rooster staat [persoon A] [persoon B] [persoon C]
Mag bij nl in rooster gezet worden
Bij onduidelijkheid mij bellen aub gr [persoon A]"
In de bijlagen, die de periode van maandag 20 juli 2020 tot en met zondag 2 augustus 2020 bestrijken, staan weekroosters (week 30 en 3l) en daarop komen de namen
[persoon B] , [persoon A] en [persoon C] voor.
3.2.19.
[persoon A] is bij vonnis in kort geding van 18 september 2020 van de rechtbank
Gelderland, locatie Nijmegen, onder meer veroordeeld om zijn werkzaamheden ten behoeve
van NL Security te staken, alsmede tot betaling van de verbeurde contractuele boete wegens
overtreding van het relatiebeding (productie 19 inleidende dagvaarding).
3.2.20.
[persoon A] en LBB Solutions zijn, voor zover hier van belang, in een
vaststellingsovereenkomst van 13 januari 2021 overeengekomen dat [persoon A] nog een all-in bedrag aan LBB Solutions zal voldoen en dat het vonnis in kort geding van
18 september 2020 niet verder tenuitvoergelegd zal worden (productie 41 LBB Solutions, brief van 8 oktober 2021).
3.2.21.
[persoon C] heeft op 15 oktober 2020 het navolgende geschreven aan [persoon D]
(productie 7 conclusie van antwoord):
“
Hierbij verklaar ik dat ik zelf gestopt ben bij LBB Solutions. Omdat geen werk meer was. En niemand heeft mij benadert om bij een ander bedrijf gaan werken. LBB heeft mij nooit een arbeidscontract gegeven (..)"
Hierbij verklaar ik dat ik zelf gestopt ben bij LBB Solutions. Omdat geen werk meer was. En niemand heeft mij benadert om bij een ander bedrijf gaan werken. LBB heeft mij nooit een arbeidscontract gegeven (..)"
3.2.22.
[persoon A] heeft op 19 oktober 2020 het navolgende geschreven aan [persoon D]
(productie 5 conclusie van antwoord):
"
[persoon E] belde mij begin juli op dat nl de samen werking per 1 augustus had
[persoon E] belde mij begin juli op dat nl de samen werking per 1 augustus had
opgezegd ik heb hem toen gevraagd en hoe nu verder dan. toen begon hij te lachen en zij hij
ik nog genoeg uren had om op te nemen om tot september uit te zinge en dat hij lbb
solutoins zou laten ploffen en dat ik maar voor ander werk moest zorgen."
3.2.23.
[persoon B] heeft op 20 oktober 2020 het volgende geschreven aan [persoon D]
(productie 6 conclusie van antwoord):
“
Hierbij verklaar ik (..) dat ik geen ontslag heb ingediend omdat [persoon A] dat
Hierbij verklaar ik (..) dat ik geen ontslag heb ingediend omdat [persoon A] dat
gevraagd heeft maar omdat ik het niet meer eens was over het uurloon en kilometer
vergoeding."
3.2.24.
LBB Solutions en NL Security hebben voorafgaand aan deze procedure een incassoprocedure gevoerd, eveneens bij de rechtbank Limburg. NL Security heeft (ook) in die procedure een bevoegdheidsincident opgeworpen. Bij vonnis in het incident van 10 februari 2021 (productie 40 bij inleidende dagvaarding) heeft de rechtbank geoordeeld dat NL Security gebonden was aan de algemene voorwaarden van LBB Solutions (productie 37 bij inleidende dagvaarding) en heeft zij de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring afgewezen.
De vordering (in eerste aanleg)
3.3.1.
In deze procedure heeft LBB Solutions in eerste aanleg na wijziging van eis, kort samengevat, gevorderd dat NL Security wordt veroordeeld om, op straffe van verbeurte van dwangsommen, zich te onthouden van het aangaan en/of uitvoering geven aan een arbeidsovereenkomst met [persoon A] (tot 31 december 2021), [persoon B] (tot 5 jaar na het einde van zijn dienstbetrekking) en [persoon C] en van het door hen laten verrichten van werkzaamheden, dat het NL Security eveneens op straffe van verbeurte van dwangsommen wordt verboden om tot 1 augustus 2021 zaken te doen met klanten en relaties van LBB Solutions onder wie Buddy Security, Scheers Security en Mega Beveiliging en dat NL Security wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 11.580,48 vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van NL Security in de proceskosten.
De grondslag van de vordering
3.3.2.
Aan deze vorderingen heeft LBB Solutions, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat NL Security jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van de met haar gesloten overeenkomst, door op basis van een vooropgezet plan [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] ertoe te bewegen om hun arbeidsovereenkomst met LBB Solutions te beëindigen en hun verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden op zodanige wijze te overtreden dat zij op non-actief zouden worden gesteld, om zo eerder bij (een zustervennootschap van) NL Security in dienst te kunnen treden. NL Security heeft voorts het bedrijfsdebiet van LBB Solutions ernstig aangetast door stelselmatig opdrachten en daarmee omzet bij LBB Solutions weg te halen en het voor LBB Solutions onmogelijk te maken om haar onderneming voort te zetten. Volgens LBB Solutions heeft NL Security de duurovereenkomst tussen partijen opgezegd zonder een redelijke opzegtermijn in acht te nemen. Door de handelwijze van NL Security heeft LBB Solutions schade geleden doordat zij van augustus tot december 2020 geen omzet heeft kunnen realiseren.
Het verweer
3.3.3.
NL Security heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.
Het vonnis waarvan beroep
3.3.4.
In het eindvonnis van 18 mei 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van LBB Solutions afgewezen en LBB Solutions in de proceskosten veroordeeld.
De wijziging van eis
3.4.1.
LBB Solutions heeft in haar memorie van grieven haar eis gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. verklaart voor recht dat NL Security zich diende te onthouden van het aangaan van
en/of uitvoering te geven aan een arbeidsovereenkomst:
- met [persoon A] tot 31 december 2021; en
- met [persoon B] tot vijf jaar, subsidiair tot twee jaar en meer subsidiair tot één
jaar na einde van zijn dienstbetrekking bij LBB Solutions, en
- met [persoon C] tot één jaar na het einde van zijn dienstbetrekking bij LBB Solutions,
althans zich te onthouden van het door deze medewerkers direct of indirect laten verrichten
van werkzaamheden, in welke zin dan ook, voor of in opdracht van NL Security, zulks op
straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan, dat NL Security in
gebreke is gebleven om aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;
2. verklaart voor recht dat het NL Security verboden was om direct of indirect zaken te
(laten) doen of zakelijke contacten te (laten) onderhouden met klanten en/of relaties van
LBB Solutions, waaronder in ieder geval Scheers Security, Buddy Security en Mega
Beveiliging, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan,
dat NL Security is gebreke is gebleven om aan de veroordeling te voldoen, met een
maximum van € 50.000,-;
3. NL Security te veroordelen om aan LBB Solutions te voldoen een bedrag van € 11.580,48,
althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
4. NL Security te veroordelen tot vergoeding aan LBB Solutions van de wettelijke rente over
het toegewezen schadebedrag met ingang van 1 december 2020, althans de dag van
dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
alles met veroordeling van NL Security in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest, alsmede NL Security te veroordelen in de ontstane nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na dagtekening van het arrest.
3.4.2.
NL Security heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Het hof acht de wijziging van eis niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het zal deze dus toestaan en recht doen op de gewijzigde eis.
De grieven
3.5.
LBB Solutions heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. LBB Solutions heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het toewijzen van haar gewijzigde vorderingen.
De werknemers
3.6.
Het hof zal eerst de grieven behandelen die betrekking hebben op de oud-werknemers van LBB Solutions die volgens haar werkzaamheden voor NL Security hebben verricht.
Grief I-II
3.6.1.
De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met de grieven komt LBB Solutions op tegen rov. 4.2. en 4.2.1. van het vonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat LBB Solutions geen belang meer heeft bij haar vordering onder i (zoals die in eerste aanleg luidde) om NL Security, kort weergegeven, te verbieden om na het te wijzen vonnis met [persoon A] tot 31 december 2021 en met [persoon B] tot vijf jaar na het einde van zijn dienstbetrekking een arbeidsovereenkomst aan te gaan of daaraan uitvoering te geven. Immers, zo overweegt de rechtbank, tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomsten tussen (een zustervennootschap van) NL Security en [persoon A] en [persoon B] per 21 september 2020 zijn beëindigd en niet is gesteld of anderszins aannemelijk geworden dat zij daarna op andere wijze voor NL Security werkzaam zouden zijn of worden. Ten aanzien van [persoon A] , zo overweegt de rechtbank, is bovendien de periode waarvoor het verbod wordt gevorderd, tot 31 december 2021, op de datum van het vonnis al verstreken.
3.6.2.
In de toelichting op de grieven voert LBB Solutions aan dat de vaststellingsovereenkomsten, tot beëindiging per 21 september 2020 van de arbeidsovereenkomsten tussen een aan NL Security gelieerde vennootschap en [persoon A] (gedateerd 31 juli 2020) en tussen die vennootschap en [persoon B] (gedateerd 20 augustus 2020) ten behoeve van het tussen partijen gevoerde kort geding zijn “gefingeerd”. Zij betwist bij gebrek aan wetenschap (alsnog) dat de arbeidsovereenkomsten met [persoon A] en [persoon B] op 21 september 2020 zijn geëindigd. Zij stelt dat [persoon A] en [persoon B] ook na 21 september 2020 nog voor NL Security en/of voor aan haar gelieerde vennootschappen werkzaamheden hebben verricht, naar het hof begrijpt in hoedanigheid van werknemer. Daarom heeft LBB Solutions, zo begrijpt het hof de grief, belang bij toewijzing van haar gewijzigde vordering onder 1., strekkende tot verkrijging van een verklaring voor recht dat het NL Security verboden was om tot 31 december 2021 met [persoon A] en tot 1 augustus 2022 met [persoon B] een arbeidsovereenkomst aan te gaan of uit te voeren, op straffe van verbeurte van dwangsommen.
3.6.3.
NL Security betwist dat LBB belang bij het verkrijgen van de gevorderde verklaring voor recht heeft omdat de gevorderde dwangsommen niet toewijsbaar zijn. NL Security handhaaft in hoger beroep haar betwisting dat [persoon A] en [persoon B] na 21 september 2020 nog voor haar of een gelieerde vennootschap werkzaam zijn geweest. De vaststellingsovereenkomsten zijn, aldus NL Security, niet gefingeerd en hebben de arbeidsovereenkomsten wel degelijk op 21 september 2020 doen eindigen.
3.6.4.
Het hof oordeelt als volgt. Artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. LBB Solutions heeft geen belang bij de grieven in die zin dat die kunnen leiden tot (vernietiging van het vonnis en) het alsnog toewijzen van haar vordering in eerste aanleg onder i – die vordering heeft zij immers niet gehandhaafd. In zoverre falen de grieven dan ook.
3.6.5.
LBB Solutions heeft wel voldoende belang bij de grieven voor zover de toelichting daarop haar gewijzigde vordering onder 1 tot verkrijging van een verklaring voor recht onderbouwt. Als, zoals LBB Solutions stelt, komt vast te staan dat [persoon A] en [persoon B] ook na 21 september 2020 als werknemer werkzaamheden voor NL Security of een aan haar gelieerde vennootschap hebben verricht en als komt vast te staan dat een non-concurrentiebeding in hun arbeidsovereenkomst dan wel in de overeenkomst tussen LBB Solutions en NL Security daaraan in de weg stond, dan is de gevorderde verklaring voor recht dat NL Security zich tot 31 december 2021 ( [persoon A] ) en tot vijf althans twee althans een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst met LBB Solutions ( [persoon B] ) diende te onthouden van het aangaan van en/of uitvoering geven aan een arbeidsovereenkomst, (ook) met betrekking tot die periode in beginsel toewijsbaar en zal het hof de daaraan verbonden vordering tot het opleggen van dwangsommen moeten beoordelen.
3.6.6.
Of de vaststellingsovereenkomsten, waarin is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomsten tussen (een zustervennootschap van) NL Security en [persoon A] en [persoon B] per 21 september 2020 met wederzijds goedvinden eindigen, “gefingeerd” zijn, kan in het midden blijven. Ook de vraag of LBB Solutions nog mocht terugkomen op haar erkenning (in randnummer 32 van de dagvaarding in eerste aanleg) dat de arbeidsovereenkomsten door middel van de vaststellingsovereenkomsten per 21 september 2020 zijn geëindigd, behoeft geen bespreking. LBB Solutions heeft namelijk in elk geval haar stelling dat [persoon A] en [persoon B] na 21 september 2020 nog werkzaamheden voor NL Security of een gelieerde vennootschap hebben verricht, welke stelling zij op grond van artikel 150 Rv dient te onderbouwen en zo nodig bewijzen, gezien de betwisting daarvan door NL Security onvoldoende feitelijk onderbouwd. In de memorie van grieven (randnummer I.8) en tijdens de mondelinge behandeling heeft LBB Solutions aangevoerd dat deze stelling berust op een vermoeden. Feitelijke onderbouwing ontbreekt volledig. Het hof verwerpt de stelling daarom; aan een bewijsopdracht komt het hof niet toe (daargelaten dat LBB Solutions niet een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan).
3.6.7.
Het hof overweegt met betrekking tot de vordering om aan NL Security een dwangsom van € 500,00 op te leggen voor iedere dag dat zij in gebreke is gebleven om aan de veroordeling te voldoen, ten overvloede als volgt. Artikel 611a Rv bepaalt dat de rechter op vordering van een partij haar wederpartij kan veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Die hoofdveroordeling is een uitspraak waarin de rechter een procespartij beveelt om iets te doen of niet te doen dan wel om een zaak te geven; zie BenGH 1 juli 1988, ECLI:NL:XX:1988:AB7689. LBB Solutions heeft niet een dergelijke hoofdveroordeling gevorderd, maar een verklaring voor recht. Daarop is artikel 611a Rv niet van toepassing, zodat de gevorderde dwangsommen niet voor toewijzing in aanmerking komen.
3.6.8.
De grieven falen.
Grief III
3.7.1.
De grief richt zich tegen rov. 4.2.2. van het vonnis, waarin de rechtbank ten overvloede overweegt dat ten aanzien van [persoon B] het onder i. gevorderde verbod voor de duur van vijf jaar niet toewijsbaar is omdat in diens arbeidsovereenkomst niet is bepaald dat hij zich vijf jaar moet onthouden van bepaald (concurrerend) gedrag.
3.7.2.
Volgens LBB Solutions heeft zij belang bij het in eerste aanleg gevorderde verbod voor de duur van vijf jaar, omdat NL Security door het ronselen van haar personeel heeft geprofiteerd van de wanprestatie van deze medewerkers en (daarmee) jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. In haar gewijzigde vordering onder 1 vordert LBB Solutions ten aanzien van [persoon B] primair een verklaring voor recht dat NL Security zich tot vijf jaar na het einde van diens dienstbetrekking bij LBB Solutions dient te onthouden van het aangaan van of uitvoering geven aan een arbeidsovereenkomst met [persoon B] , subsidiair tot twee jaar en meer subsidiair tot een jaar na het einde van die dienstbetrekking.
3.7.3.
Zoals de rechtbank (in rov. 2.8. van het vonnis) heeft vastgesteld, is in artikel 12.1 en 12.2 van de arbeidsovereenkomst tussen LBB Solutions en [persoon B] aan de daarin omschreven verboden een termijn van twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst gesteld. Diens “wanprestatie” kan dus niet langer dan tot twee jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst hebben bestaan. LBB Solutions legt aan haar vordering ten grondslag dat NL Security onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij heeft geprofiteerd van de wanprestatie van de medewerkers, onder wie [persoon B] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe NL Security na ommekomst van die twee jaar nog onrechtmatig jegens LBB Solutions kan hebben gehandeld. Vanaf dat moment profiteerde zij immers in geen geval meer van een wanprestatie van [persoon B] . De primaire vordering ten aanzien van [persoon B] onder 1 is daarom niet toewijsbaar.
3.7.4.
Ook de subsidiaire en meer subsidiaire vordering onder 1 ten aanzien van [persoon B] is niet toewijsbaar, omdat LBB Solutions daarbij niet een rechtens te respecteren belang heeft. Het belang dat zij stelt te hebben [1] is dat zij bij toewijzing aanspraak kan maken op verbeurde dwangsommen. Zoals het hof hiervoor in rov. 3.5.7. heeft overwogen is een verklaring voor recht niet een hoofdveroordeling als bedoeld in artikel 611a Rv en is de vordering ten aanzien van de dwangsommen daarom niet toewijsbaar.
3.7.5.
De grief faalt.
Grief IV
3.8.1.
Met grief IV komt LBB Solutions op tegen rov. 4.3. van het vonnis. Daarin oordeelt de rechtbank dat het gevorderde verbod ten aanzien van [persoon C] niet toewijsbaar is. Zij overweegt daartoe dat LBB Solutions met [persoon C] niet een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft gesloten en dat [persoon C] dus niet aan een concurrentiebeding (dat immers ingevolge artikel 7:653 BW schriftelijk moet worden overeengekomen) was gebonden. LBB Solutions heeft, aldus de rechtbank, niet onderbouwd op welke grond NL Security desondanks gehouden zou zijn zich ervan te onthouden [persoon C] te werk te (blijven) stellen, waar nog bij komt dat aan het gevorderde onder i ten aanzien van [persoon C] geen termijn is verbonden.
3.8.2.
In de toelichting op de grief legt LBB Solutions aan haar gewijzigde vordering onder 1 ten grondslag dat NL Security door [persoon C] in dienst te nemen artikel 22 van de algemene voorwaarden heeft geschonden. Het hof begrijpt de grief zo [2] dat LBB Solutions die bepaling mede aan de vordering ten aanzien van [persoon A] en [persoon B] ten grondslag legt. Zij beroept zich (in de toelichting op de hierna te behandelen grief XII) op het vonnis in het bevoegdheidsincident van de rechtbank Limburg van 10 februari 2021 in de eerdere procedure tussen haar en NL Security genoemd in rov. 3.2.5. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat NL Security aan de algemene voorwaarden is gebonden (en heeft zij de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring van NL Security afgewezen). Dit oordeel staat daarmee vast, aldus LBB Solutions. Volgens artikel 22 van de algemene voorwaarden diende NL Security zich gedurende de looptijd van de overeenkomst met LBB Solutions alsmede gedurende een jaar na beëindiging daarvan te onthouden van het overnemen van personeel van LBB Solutions. De vordering onder 1 is volgens LBB Solutions dus toewijsbaar voor de periode tot 1 augustus 2021 en ook de gevorderde dwangsommen van € 50.000,00 hadden moeten worden toegewezen c.q. zijn in hoger beroep toewijsbaar.
3.8.3.
NL Security betwist dat de algemene voorwaarden van NL Security van toepassing zijn. Subsidiair beroept zij zich erop dat artikel 22 van de algemene voorwaarden nietig is wegens strijd met het belemmeringsverbod van artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi).
3.8.4.
Het hof overweegt als volgt. Artikel 22 van de algemene voorwaarden luidt:
“
Art. 22 Niet-overname personeel1. De opdrachtgever zal gedurende de looptijd van de overeenkomst alsmede één jaar na beëindiging daarvan, op generlei wijze, behoudens nadat goed zakelijk overleg ter zake heeft plaatsgehad met gebruiker, medewerkers van gebruiker of van ondernemingen waarop gebruiker ter uitvoering van deze overeenkomst beroep heeft gedaan en die betrokken zijn (geweest) bij de uitvoering van de overeenkomst, in dienst nemen dan wel anderszins, direct of indirect, voor zich laten werken.”
Art. 22 Niet-overname personeel1. De opdrachtgever zal gedurende de looptijd van de overeenkomst alsmede één jaar na beëindiging daarvan, op generlei wijze, behoudens nadat goed zakelijk overleg ter zake heeft plaatsgehad met gebruiker, medewerkers van gebruiker of van ondernemingen waarop gebruiker ter uitvoering van deze overeenkomst beroep heeft gedaan en die betrokken zijn (geweest) bij de uitvoering van de overeenkomst, in dienst nemen dan wel anderszins, direct of indirect, voor zich laten werken.”
Als die bepaling op de overeenkomst van toepassing is, dan staat dat er in beginsel aan in de weg dat LBB Solutions [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] voor 1 augustus 2021 in dienst mocht nemen. LBB Solutions beroept zich, zo begrijpt het hof, op het gezag van gewijsde van de beslissing van de rechtbank in het vonnis in het bevoegdheidsincident van 10 februari 2021, dat NL Security aan de algemene voorwaarden is gebonden. Het hof volgt LBB Solutions daarin niet. In HR 30 juni 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AD0853 heeft de Hoge Raad beslist dat overwegingen in een bevoegdheidsincident in de hoofdzaak geen bindende eindbeslissing als bedoeld in artikel 236 Rv zijn. Het hof is daaraan dus niet gebonden. De vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, die de rechtbank in deze procedure niet heeft beantwoord (zie rov. 4.17. van het vonnis), dient het hof dus nog te beantwoorden.
3.8.5.
LBB Solutions stelt [3] dat zij en NL Security voorafgaand aan de start van de samenwerking per mail hebben gecorrespondeerd, waarbij afspraken zijn gemaakt over – onder andere – de tariefstelling. Tussen LBB Solutions en NL Security is volgens LBB Solutions “dan ook” mondeling een overeenkomst tot stand gekomen. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft LBB Solutions met haar e-mail van 22 maart 2019 (productie 38 bij dagvaarding) de algemene voorwaarden kenbaar gemaakt aan NL Security. Daarnaast heeft LBB Solutions ook op de voorzijde van haar facturen aan NL Security steeds verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, waartegen NL Security nooit bezwaar heeft gemaakt.
3.8.6.
NL Security betwist [4] dat zij ooit met LBB Solutions over de al dan niet toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft gesproken en dat zij die ooit heeft aanvaard. Zij betwist dat zij de e-mail van 22 maart 2019 met als bijlage de algemene voorwaarden van LBB Solutions heeft ontvangen en dat na ontvangst daarvan mondeling de overeenkomst is gesloten. Zij heeft ter onderbouwing van haar betwisting als productie 2 bij conclusie van antwoord andere met LBB Solutions gewisselde e-mails van 22 maart 2019 overgelegd en aangevoerd dat dit “de” e-mailcorrespondentie tussen partijen van 22 maart 2019 is. De algemene voorwaarden zijn, aldus NL Security, dus niet vóór of bij het sluiten van de mondelinge overeenkomst aan haar bekend gemaakt. Zij heeft uitsluitend per e-mail facturen van LBB Solutions ontvangen, waarbij de achterzijde nooit is meegestuurd. Dat de algemene voorwaarden op de achterzijde waren afgedrukt maakt niet dat deze overeenkomstig artikel 6:231 onder c BW van toepassing zijn, aldus NL Security.
3.8.7.
Het hof oordeelt als volgt. De vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 e.v. BW) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (artikel 3:33 e.v. BW). Daarbij is een aantal omstandigheden van belang, zoals de hoedanigheid van contractspartijen, de al dan niet bestendige relatie, de verwijzing naar de voorwaarden op facturen, het uitblijven van tijdig protesteren, de gebruikelijkheid van de betrokken clausule, enz.
3.8.8.
NL Security heeft niet betwist dat zij nooit heeft geprotesteerd tegen de vermelding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden genoemd op de voorzijde van de facturen van LBB Solutions. Dat staat dus vast. Het enkele niet daartegen protesteren leidt naar het oordeel van het hof op zichzelf echter nog niet tot de conclusie dat zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Indien echter ook komt vast te staan dat LBB Solutions haar algemene voorwaarden op 22 maart 2019 voorafgaand aan het mondeling sluiten van de overeenkomst per e-mail aan NL Security heeft toegestuurd, zoals LBB Solutions stelt en NL Security betwist, dan heeft LBB Solutions uit het zonder commentaar hebben ontvangen van de algemene voorwaarden en het niet protesteren tegen de op de facturen vermelde toepasselijkheid ervan, mogen begrijpen dat NL Security de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Daarbij kent het hof betekenis toe aan het feit dat beide contractanten professionele partijen zijn, waarbij geldt dat NL Security, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard, veel opdrachtgevers heeft en gebruik maakt van 30 tot 35 inhuurpartijen. Zij heeft dus veel ervaring met het sluiten van overeenkomsten met opdrachtgevers en onderaannemers. Van haar had dan ook mogen worden verwacht dat zij zou hebben geprotesteerd tegen de toezending van de algemene voorwaarden en de vermelding van de toepasselijkheid daarvan op de facturen, als zij niet instemde met die toepasselijkheid.
3.8.9.
Op grond van artikel 150 Rv dient LBB Solutions haar stelling dat zij de e-mail met als bijlage de algemene voorwaarden voorafgaand aan het mondeling sluiten van de overeenkomst aan NL Security heeft toegestuurd, te bewijzen. De e-mail van 22 maart 2019 15:10 waarop LBB Solutions zich beroept en waarvan zij een uitdraai in het geding heeft gebracht (productie 38 bij inleidende dagvaarding) is gericht aan hetzelfde e-mailadres (
[xx] @ [xx] .nl) als vermeld op de e-mail van 22 maart 2019 12:23 van LBB Solutions, die NL Security als productie 2 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd - en die zij dus heeft ontvangen. Nu NL Security op het genoemde e-mailadres een e-mail van LBB Solutions van enkele uren eerder wel heeft ontvangen, had het op haar weg gelegen om niet te volstaan met de enkele betwisting van de ontvangst van de e-mail van 15:10, maar om die betwisting te onderbouwen, bijvoorbeeld met een verklaring van haar IT-dienstverlener met betrekking tot op 22 maart 2019 op het e-mailadres
[xx] @ [xx] .nlwel/niet ontvangen e-mails. Op grond daarvan oordeelt het hof voorshands dat LBB Solutions het bewijs van de verzending door haar en de ontvangst door NL Security van de e-mail van 22 maart 2019 15:10 met als bijlage haar algemene voorwaarden, heeft geleverd. Het hof zal NL Security toelaten tot tegenbewijs zoals hierna in het dictum is vermeld. Beide partijen dienen schriftelijke bewijsstukken op voorhand aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij toe te zenden.
[xx] @ [xx] .nl) als vermeld op de e-mail van 22 maart 2019 12:23 van LBB Solutions, die NL Security als productie 2 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd - en die zij dus heeft ontvangen. Nu NL Security op het genoemde e-mailadres een e-mail van LBB Solutions van enkele uren eerder wel heeft ontvangen, had het op haar weg gelegen om niet te volstaan met de enkele betwisting van de ontvangst van de e-mail van 15:10, maar om die betwisting te onderbouwen, bijvoorbeeld met een verklaring van haar IT-dienstverlener met betrekking tot op 22 maart 2019 op het e-mailadres
[xx] @ [xx] .nlwel/niet ontvangen e-mails. Op grond daarvan oordeelt het hof voorshands dat LBB Solutions het bewijs van de verzending door haar en de ontvangst door NL Security van de e-mail van 22 maart 2019 15:10 met als bijlage haar algemene voorwaarden, heeft geleverd. Het hof zal NL Security toelaten tot tegenbewijs zoals hierna in het dictum is vermeld. Beide partijen dienen schriftelijke bewijsstukken op voorhand aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij toe te zenden.
3.8.10.
Voor het geval na bewijslevering komt vast te staan dat de algemene voorwaarden de rechtsverhouding tussen partijen beheersen volgt daaruit, zoals hiervoor in rov. 3.8.4. overwogen, in beginsel dat LBB Solutions [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] voor 1 augustus 2021 niet in dienst mocht nemen. In dat geval dient het hof het beroep van NL Security op de nietigheid van artikel 22 van de algemene voorwaarden wegens strijd met artikel 9a Waadi te behandelen. NL Security heeft ter onderbouwing van dat beroep aangevoerd dat de medewerkers van LBB Solutions onder leiding en toezicht van NL Security stonden. In de memorie van antwoord [5] en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft zij aangevoerd dat namens NL Security haar manager [persoon F] leiding gaf aan de beveiligers van LBB Solutions in de Lidl-filialen. Als, aldus NL Security, iedere onderaannemer zijn eigen mensen zou aansturen zou het chaos zijn. LBB Solutions heeft betwist dat [persoon F] leiding gaf en tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat [persoon A] als rechterhand van directeur [persoon E] alles regelde en dat [persoon E] eens in de twee à drie weken ging kijken om toezicht te houden.
3.8.11.
Als komt vast te staan dat de medewerkers van LBB Solutions hun werkzaamheden onder leiding en toezicht van NL Security uitvoerden, is er sprake van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 1 onder c Waadi. In dat geval is het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi van toepassing en is artikel 22 van de algemene voorwaarden om die reden nietig. NL Security heeft op grond van artikel 150 Rv de bewijslast van die stelling. Het hof zal, voor het geval na tegenbewijslevering als hiervoor in rov. 3.8.9. gelast komt vast te staan dat de algemene voorwaarden de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, NL Security vervolgens toelaten tot het bewijs van haar stelling dat de medewerkers van LBB Solutions hun werkzaamheden in de Lidl-filialen onder leiding en toezicht van NL Security uitvoerden.
Grief VI en VII
3.9.1.
De grieven richten zich tegen rov. 4.8. en 4.9. van het vonnis. Daarin overweegt de rechtbank, kort weergegeven, dat de enkele betrokkenheid bij wanprestatie in beginsel niet onrechtmatig is en dat voor onrechtmatigheid naast wetenschap van die wanprestatie ook de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden is vereist. De rechtbank noemt vervolgens voorbeelden van bijzondere omstandigheden die hadden kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake is van onrechtmatig handelen, zoals de aanwezigheid van schaarse (uiterst) specialistische kennis bij de werknemers in een krappe arbeidsmarkt, het overdragen van vertrouwelijke informatie of essentiële (niet algemeen toegankelijke) kennis door de werknemers aan NL Security, of het weglokken van andere opdrachtgevers met behulp van dergelijke vertrouwelijke informatie. Zij overweegt dat er in onvoldoende mate sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden. Het (vrijwel gelijktijdig) overnemen van drie personeelsleden is volgens de rechtbank op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat er sprake is van onrechtmatig handelen van NL Security, te meer nu deze drie personeelsleden hebben verklaard dat zij LBB Solutions zelf wilden verlaten.
3.9.2.
LBB Solutions betoogt in de toelichting op de grieven dat zij in eerste aanleg al voldoende bijzondere omstandigheden naar voren heeft gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat NL Security jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld: NL Security heeft volgens haar stelselmatig haar werknemers benaderd om bij haar in dienst te treden, teneinde zodoende haar bedrijfsvoering aan te tasten. Zij voegt daaraan in hoger beroep als bijzondere omstandigheid toe dat de beveiligingsbranche een zeer specifieke branche is met (uiterst) specifieke kennis, met enorme personeelstekorten. Door het plotsklaps beëindigen van de samenwerking en door vrijwel tegelijkertijd haar drie enige werknemers weg te lokken heeft NL Security haar bedrijfsdebiet ernstig aangetast en ook in strijd met de algemene voorwaarden gehandeld. Daarbij is ook relevant dat NL Security wist dat zij de enige opdrachtgever van LBB Solutions was, aldus nog steeds LBB Solutions. Door de gediplomeerde beveiligers van LBB Solutions over te nemen hoefde zij zelf niet te investeren in het opleiden van gekwalificeerd personeel. Via [persoon A] is zij bovendien, terwijl [persoon A] zelfs nog in dienst was van LBB Solutions, in contact gekomen met de onderaannemers van LBB Solutions, die daardoor al in week 30, 31 en 32 rechtstreeks in opdracht van NL security hebben gewerkt.
3.9.3.
NL Security betwist dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. De medewerkers van LBB Solutions hebben, nadat NL Security hen van representatieve kleding had voorzien, zelf aan haar te kennen gegeven dat LBB Solutions hen niet conform de cao betaalde en dat zij bij haar in dienst te wilden treden. Zij mocht ervan uitgaan dat hun dat vrijstond, omdat in de beveiligingsbranche non-concurrentiebedingen niet zijn toegestaan. Van het stelselmatig benaderen van personeelsleden is dan ook geen sprake geweest. Het is ook niet zo dat LBB Solutions de werknemers heeft opgeleid. Zij zijn als al opgeleide en ervaren krachten bij LBB Solutions in dienst getreden. Van een specifieke markt met zeer specialistische kennis is geen sprake en krapte op de arbeidsmarkt was er in de relevante periode ook niet. NL Security heeft geen ongerechtvaardigd voordeel behaald en ook niet het bedrijfsdebiet van LBB Solutions aangetast. Het beding in de algemene voorwaarden is bovendien in strijd met artikel 9a Waadi. Het contact met de onderaannemers is niet via [persoon A] ontstaan – NL Security had met hen al contact. NL Security zet hen ook niet structureel in.
3.9.4.
Het hof oordeelt als volgt. LBB Solutions heeft geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank, met verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad, dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van NL Security jegens LBB Solutions geldt dat de enkele betrokkenheid van een derde bij wanprestatie in beginsel niet onrechtmatig is en dat voor onrechtmatigheid naast wetenschap van die wanprestatie, ook is vereist dat bijzondere omstandigheden aanwezig zijn. Ook het hof zal (daarom) die maatstaf aanleggen.
3.9.5.
De rechtbank heeft in het midden gelaten of het in de arbeidsovereenkomsten van [persoon A] en [persoon B] opgenomen non-concurrentiebeding in verband met het bepaalde in artikel 9 CAO Particuliere Beveiliging rechtsgeldig was. Zij oordeelde zoals hiervoor in rov. 3.9.1. weergegeven dat van een onrechtmatige daad van NL Security geen sprake is vanwege het ontbreken van voldoende bijzondere omstandigheden, naast het profiteren van wanprestatie. Die wanprestatie is dan het overtreden door [persoon A] en [persoon B] van het non-concurrentiebeding in hun arbeidsovereenkomst met LBB Solutions. Of van dat laatste sprake was heeft de rechtbank dus niet beoordeeld.
3.9.6.
LBB Solutions heeft over het bestaan van bijzondere omstandigheden voldoende gesteld en NL Security heeft die stellingen voldoende betwist. In beginsel zou dat ertoe leiden dat het hof LBB Solutions toelaat tot het bewijs van haar stellingen. Slaagt zij in dat bewijs, dan slagen ook de grieven. In dat geval brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof de door NL Security in eerste aanleg gevoerde en niet prijsgegeven verweren die de rechtbank heeft verworpen of niet heeft behandeld, alsnog aan de orde stelt. Een van die verweren [6] is dat er geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomsten tussen LBB Solutions en [persoon A] en [persoon B] dat aan hun indiensttreding bij NL Security in de weg stond. Het hof zal dat verweer nu behandelen. Als dat verweer slaagt, dan komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht aan LBB Solutions.
3.9.7.
LBB Solutions heeft gesteld en NL Security heeft betwist dat [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] , doordat NL Security hen in dienst nam en werkzaamheden liet verrichten, hebben gehandeld “
(…) in strijd met hetgeen in art. 12 van de arbeidsovereenkomst met LBB Solutions is overeengekomen.” [7] Het hof heeft in rov. 3.2.7. artikel 12 van de arbeidsovereenkomst van [persoon A] weergegeven. Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst van [persoon B] is, zoals hiervoor in rov. 3.2.8. vastgesteld, daaraan gelijkluidend met dien verstande dat de termijn in artikel 12.1, 12.2 en 12.3 niet vijf jaar maar twee jaar is. De rechtbank heeft vastgesteld [8] dat LBB Solutions met [persoon C] geen schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft gesloten. LBB Solutions heeft daartegen geen grief gericht. LBB Solutions kan zich ten aanzien van [persoon C] dus niet met succes op het non-concurrentiebeding beroepen.
(…) in strijd met hetgeen in art. 12 van de arbeidsovereenkomst met LBB Solutions is overeengekomen.” [7] Het hof heeft in rov. 3.2.7. artikel 12 van de arbeidsovereenkomst van [persoon A] weergegeven. Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst van [persoon B] is, zoals hiervoor in rov. 3.2.8. vastgesteld, daaraan gelijkluidend met dien verstande dat de termijn in artikel 12.1, 12.2 en 12.3 niet vijf jaar maar twee jaar is. De rechtbank heeft vastgesteld [8] dat LBB Solutions met [persoon C] geen schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft gesloten. LBB Solutions heeft daartegen geen grief gericht. LBB Solutions kan zich ten aanzien van [persoon C] dus niet met succes op het non-concurrentiebeding beroepen.
3.9.8.
Het hof stelt voorop dat een non-concurrentiebeding moet worden beoordeeld naar de zin die de partijen (hier: LBB Solutions enerzijds en [persoon A] respectievelijk [persoon B] anderzijds) in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AC7264 (Haviltex)).
3.9.9.
LBB Solutions heeft niet gesteld welk lid van artikel 12 eraan in de weg stond dat [persoon A] en [persoon B] bij NL Security in dienst traden. Het hof begrijpt dat zij doelt op lid 1, nu lid 2 ziet op het bewegen van andere werknemers om hun arbeidsovereenkomst met LBB Solutions te beëindigen en lid 3 op het beginnen of voeren van een bedrijf dat dezelfde taken en/of diensten als dat van LBB Solutions levert. Op grond van die leden was het [persoon A] en [persoon B] dus in elk geval niet verboden om bij NL Security in dienst te treden.
Beslissend is dus of lid 1 een dergelijk verbod inhoudt. Dat lid bepaalt dat het de werknemer niet is toegestaan om “
(…) direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met (rechts-) personen waarmee LBB (…) enig zakelijk contact heeft gehad of waarmee de nieuwe werkgever (…) zakelijk contact onderhoudt.” De vraag is of [persoon A] en [persoon B] , als werknemers met, zoals onweersproken is gesteld [9] , een mbo-diploma particuliere beveiliging, hebben moeten begrijpen dat dit beding eraan in de weg stond dat zij binnen de voor hen bepaalde termijn als werknemer bij een ander beveiligingsbedrijf in dienst konden treden. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het betrekt daarbij, naast het feit dat zij geschoold zijn als beveiliger en uit dien hoofde niet kunnen worden geacht te beschikken over arbeidsrechtelijke kennis, dat het beding drie keer de term “zakelijke contacten” bevat: de werknemer mag na het einde van de arbeidsovereenkomst geen zakelijke contacten onderhouden met (rechts-) personen met wie LBB Solutions zakelijke contacten onderhoudt of met wie “de nieuwe werkgever” zakelijke contacten onderhoudt. Aan ‘zakelijke contacten onderhouden’ komt dus de betekenis toe van (als ondernemer) ‘zaken doen’. Bovendien volgt uit de formulering van het beding dat het wél is toegestaan om bij een ander bedrijf – “de nieuwe werkgever” - in dienst te treden. Het hof concludeert dat artikel 12 van de arbeidsovereenkomst er niet aan in de weg stond dat [persoon A] en [persoon B] bij NL Security in dienst traden en dat zij door dat te doen dus niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van een uit de arbeidsovereenkomst met LBB Solutions voortvloeiende verbintenis. Zij hebben anders gezegd geen wanprestatie gepleegd en NL Security heeft dus ook niet geprofiteerd van hun wanprestatie.
(…) direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met (rechts-) personen waarmee LBB (…) enig zakelijk contact heeft gehad of waarmee de nieuwe werkgever (…) zakelijk contact onderhoudt.” De vraag is of [persoon A] en [persoon B] , als werknemers met, zoals onweersproken is gesteld [9] , een mbo-diploma particuliere beveiliging, hebben moeten begrijpen dat dit beding eraan in de weg stond dat zij binnen de voor hen bepaalde termijn als werknemer bij een ander beveiligingsbedrijf in dienst konden treden. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het betrekt daarbij, naast het feit dat zij geschoold zijn als beveiliger en uit dien hoofde niet kunnen worden geacht te beschikken over arbeidsrechtelijke kennis, dat het beding drie keer de term “zakelijke contacten” bevat: de werknemer mag na het einde van de arbeidsovereenkomst geen zakelijke contacten onderhouden met (rechts-) personen met wie LBB Solutions zakelijke contacten onderhoudt of met wie “de nieuwe werkgever” zakelijke contacten onderhoudt. Aan ‘zakelijke contacten onderhouden’ komt dus de betekenis toe van (als ondernemer) ‘zaken doen’. Bovendien volgt uit de formulering van het beding dat het wél is toegestaan om bij een ander bedrijf – “de nieuwe werkgever” - in dienst te treden. Het hof concludeert dat artikel 12 van de arbeidsovereenkomst er niet aan in de weg stond dat [persoon A] en [persoon B] bij NL Security in dienst traden en dat zij door dat te doen dus niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van een uit de arbeidsovereenkomst met LBB Solutions voortvloeiende verbintenis. Zij hebben anders gezegd geen wanprestatie gepleegd en NL Security heeft dus ook niet geprofiteerd van hun wanprestatie.
3.9.10.
Het verweer van NL Security, als het hof daaraan zou toekomen, slaagt dus. Dat betekent dat LBB Solutions geen belang heeft bij haar grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die maken dat het profiteren van wanprestatie onrechtmatig maken. De grieven falen om die reden.
De onderaannemers
Grief V
3.10.1.
Grief V klaagt over rov. 4.5. van het vonnis, waarin de rechtbank oordeelt dat LBB Solutions geen belang meer heeft bij haar vordering om NL Security te verbieden om tot 1 augustus 2021 zakelijke contacten met klanten en/of relaties van LBB Solutions te onderhouden, omdat die datum inmiddels is gepasseerd.
3.10.2.
Volgens LBB Solutions heeft zij wel belang bij haar vordering – naar het hof begrijpt: haar vordering onder 2 na wijziging van eis – en had de rechtbank de gevorderde dwangsom moeten toewijzen. Zij betoogt dat zij belang heeft bij de nu gevorderde verklaring voor recht omdat daarmee komt vast te staan dat NL Security geen zaken mocht doen of contacten onderhouden met klanten en/of relaties van LBB Solutions en zij aanspraak heeft op het maximum aan verbeurde dwangsommen van € 50.000,00.
3.10.3.
De grief faalt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de termijn waarvoor het verbod was gevorderd was verstreken en dat de vordering om die reden niet toewijsbaar was. LBB Solutions vordert nu onder 2 een verklaring voor recht dat het NL Security verboden was om zakelijke contacten met de onderaannemers te onderhouden op straffe van verbeurte van dwangsommen. Zoals hiervoor in rov. 3.6.7. overwogen kan een verklaring voor recht niet met een veroordeling tot betaling van dwangsommen worden gecombineerd. Nu LBB Solutions niet een ander belang bij de gevorderde verklaring voor recht dan de aanspraak op dwangsommen heeft gesteld, zal het hof die vordering op grond van artikel 3:303 BW afwijzen. De grief faalt.
Grief VIII en IX
3.11.1.
De grieven keren zich tegen rov. 4.10. van het vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat LBB Solutions haar stelling dat NL Security onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door gebruik te maken van dezelfde onderaannemers, onvoldoende heeft onderbouwd en dat LBB Solutions het causaal verband tussen dit verwijt en de schade waarvan zij vergoeding vordert onvoldoende concreet heeft toegelicht.
3.11.2.
In de toelichting op de grieven benadrukt LBB Solutions dat zij behalve een onrechtmatige daad ook een toerekenbare tekortkoming, te weten overtreding van artikel 22 van de algemene voorwaarden, aan haar vordering ten grondslag legt. Daarnaast voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat [persoon A] al vanaf februari 2020 rechtstreeks in opdracht van NL Security [10] bezig was met het buiten LBB Solutions om verstrekken van rechtstreeks aan NL Security te factureren opdrachten aan onderaannemers van LBB Solutions, waarmee NL Security LBB Solutions buiten spel heeft gezet en haar omzet afhandig heeft gemaakt en aldus haar bedrijfsdebiet ernstig heeft aangetast. Zij onderbouwt haar stelling met e-mails van [persoon A] aan Buddy Security en whatsappberichten van [persoon A] aan Mega Beveiliging. Het is, aldus LBB Solutions, niet mogelijk om de omzetschade in kaart te brengen en er is geen causaal verband met de gevorderde omzetschade over de periode van 1 augustus 2020 tot 1 december 2020. [11] Tijdens de mondelinge behandeling heeft LBB Solutions daaraan toegevoegd dat het hof de schade dient te schatten.
3.11.3.
NL Security voert aan dat zij al rechtstreeks contact met de onderaannemers die LBB Solutions inschakelde had en dat zij dus niet via LBB Solutions met hen in aanraking is gekomen. Dat zij, zoals LBB Solutions aanvoert, LBB Solutions vroeg om hun contactgegevens betekent niet dat zij die onderaannemers niet al kende. Dat houdt verband met het feit dat als meerdere beveiligers worden ingezet, er opnieuw een verklaring van afdracht van loonbelasting moet worden opgemaakt. NL Security stelt voorts dat het LBB Solutions vanwege het risico van ketenaansprakelijkheid en omdat opdrachtgever Lidl daarmee niet akkoord gaat, niet was toegestaan om bij de uitvoering van de opdracht gebruik te maken van onderaannemers, laat staan om daarvoor een opslag in rekening te brengen en dat in ieder geval geen exclusiviteit was overeengekomen. Ook in dit verband voert zij aan dat artikel 22 van de algemene voorwaarden, als die al van toepassing zijn, nietig is wegens strijd met artikel 9a Waadi. NL Security betwist dat zij [persoon A] de opdracht heeft gegeven te bewerkstelligen dat de facturen van onderaannemers rechtstreeks aan NL Security werden gezonden.
3.11.4.
Het hof oordeelt als volgt. LBB Solutions heeft het verweer van NL Security dat zij niet via LBB Solutions in contact met de drie onderaannemers is gekomen maar dat zij los van LBB Solutions eerder al zakelijke contacten van haar waren, onvoldoende weersproken. Dat staat daarmee vast. Op grond daarvan vallen de drie onderaannemers niet onder de reikwijdte van artikel 22 van de algemene voorwaarden. Die bepaling beoogt het bedrijfsdebiet van LBB Solutions te beschermen door o.a. haar opdrachtgevers te verbieden rechtstreeks overeenkomsten te sluiten met partijen, met wie zij bekend is geraakt vanwege het feit dat LBB Solutions die aanbracht. Nu de onderaannemers ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al rechtstreeks zakelijke contacten van NL Security waren, staat het beding er niet aan in de weg dat NL Security die zakelijke contacten inschakelt op de manier die haar goeddunkt, ook al waren zij ook onderaannemers van LBB Solutions. NL Security is dus niet op grond van een toerekenbare tekortkoming aansprakelijk.
3.11.5.
LBB Solutions stelt dat [persoon A] in opdracht van NL Security al in week 30, 31 en 32 van 2020 rechtstreeks Buddy Security en Mega Beveiliging heeft ingeschakeld en zo LBB Solutions omzet “afhandig heeft gemaakt”. NL Security heeft betwist dat [persoon A] dat in haar opdracht heeft gedaan. LBB Solutions heeft, hoewel zij daartoe in de gelegenheid was, haar stelling dat [persoon A] in opdracht van NL Security heeft gehandeld niet nader onderbouwd. Zij heeft dan ook niet aan haar stelplicht voldaan.
3.11.6.
Op grond van het voorgaande slagen de grieven niet.
Grief X
3.12.
Grief X is gericht tegen de tussenconclusie van de rechtbank dat NL Security niet onrechtmatig heeft gehandeld. De grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
De opzegging van de overeenkomst
Grief XI
3.13.1.
Met grief XI komt LBB Solutions op tegen rov. 4.14. van het vonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat indien de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst, deze opzegbaar is en dat gegeven de duur van een jaar en vier maanden, de opzegtermijn van een maand die NL Security in acht heeft genomen redelijk is. Van een onregelmatige opzegging is volgens de rechtbank geen sprake.
3.13.2.
LBB Solutions betoogt in de toelichting op de grief dat zij met NL Security een raamovereenkomst had waarbinnen partijen afzonderlijke en telkens aflopende verbintenisscheppende overeenkomsten sloten en dat een dergelijke overeenkomst als een duurovereenkomst kan worden benoemd. Zij was volledig afhankelijk van de omzet die zij behaalde uit de samenwerking met NL Security, haar – zoals NL Security wist - enige opdrachtgever. De opzegging was voor LBB Solutions niet voorzienbaar: eraan voorafgaand kreeg zij juist nog veel opdrachten. Juist omdat er in april 2019 een langdurige samenwerking was aangegaan heeft LBB Solutions het aangedurfd om [persoon B] toen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden en heeft zij haar bedrijfsvoering aan de overeenkomst aangepast. Daarom had NL Security een redelijke opzegtermijn in acht moeten nemen. Een opzegtermijn van één maand is niet redelijk; die termijn is immers te kort gebleken om nieuwe opdrachten binnen te halen. Daarom is de opzegging onregelmatig. NL Security heeft bovendien de reden voor de opzegging, te weten dat Lidl verlangde dat zij niet meer structureel gebruik zou maken van inhuurpartijen en dat bij ad hoc-inhuur onderaannemers aan bepaalde vereisten moesten voldoen en dat LBB Solutions daaraan niet voldeed, niet eerder met LBB Solutions besproken. Niet duidelijk is waarom zij dat, ten behoeve van het aanpassen van de raamovereenkomst, niet heeft gedaan.
3.13.3.
NL Security handhaaft haar betwisting dat er sprake is van een duurovereenkomst. Zij benadrukt dat het hanteren van een opzegtermijn in de branche niet gebruikelijk is. Zo kan Lidl de overeenkomst met haar jaarlijks zonder opzegtermijn opzeggen. LBB Solutions had er dan ook op bedacht moeten zijn dat NL Security de overeenkomst al na een jaar kon beëindigen. In ieder geval heeft zij nooit het vertrouwen gewekt dat de overeenkomst langer zou voortduren. Of LBB Solutions aan [persoon B] om de werkzaamheden voor NL Security op te kunnen vangen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft aangeboden is NL Security onbekend, maar dit betreft hoe dan ook de interne bedrijfsvoering van LBB Solutions. Dat LBB Solutions tot 30 juni 2020 geen idee had dat NL Security de overeenkomst wilde beëindigen acht NL Security naïef. Via de contactpersoon van LBB Solutions heeft zij kenbaar gemaakt dat er ontevredenheid over de kleding en de niet cao-conforme beloning van de medewerkers.
3.13.4.
Het hof oordeelt als volgt. Het meent met de rechtbank dat in het midden kan worden gelaten of er sprake is van een duurovereenkomst. Als dat het geval is, dan is die in beginsel opzegbaar. LBB Solutions heeft niet gesteld dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat opzegging niet mogelijk is omdat daarvoor niet een voldoende zwaarwegende grond bestaat (vgl. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854). LBB Solutions heeft betoogd dat NL Security een langere dan de in acht genomen opzegtermijn van één maand had moeten hanteren. Zij heeft aangevoerd dat zij [persoon B] met het oog op de overeenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft aangeboden, maar NL Security heeft daar terecht tegenin gebracht dat daaruit geen schade is voortgevloeid omdat [persoon B] zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. LBB Solutions heeft niet gesteld dat zij daarnaast investeringen heeft gedaan die nog moesten worden terugverdiend. Dat NL Security haar enige opdrachtgever was en dat daardoor haar omzet als gevolg van de opzegging vrijwel geheel wegviel, behoort tot haar ondernemersrisico. Het hof volgt LBB Solutions niet in haar stelling dat de in acht te nemen opzegtermijn gelijk moet zijn aan de tijd die zij nodig blijkt te hebben gehad om nieuwe opdrachten te genereren. Een opzegtermijn van een maand is, gegeven de nog korte duur van de samenwerking, in de omstandigheden van het geval naar het oordeel van het hof redelijk. LBB Solutions heeft niet gesteld noch is anderszins gebleken dat op NL Security de verplichting tot overleg over aanpassing van de raamovereenkomst rustte alvorens zij die mocht opzeggen. De grief faalt.
Causaal verband
Grief XII
3.14.1.
De grief richt zich tegen rov. 4.17. van het vonnis. De rechtbank oordeelt daarin dat, (veronderstellenderwijs) uitgaande van toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, de vordering tot schadevergoeding niet kan slagen, omdat een causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de beweerdelijk geleden schade niet is komen vast te staan. LBB Solutions heeft volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd gesteld en NL Security heeft voldoende weersproken dat LBB Solutions in de periode van augustus tot december 2020 opdrachten is misgelopen door een gebrek aan personeel en waarom zij vanaf december 2020 daartoe wel weer in staat was. De rechtbank betrekt daarbij dat [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] hebben verklaard dat zij LBB Solutions zelf wilden verlaten en dat dus niet zomaar kan worden aangenomen dat NL Security daar bemoeienis mee had. LBB Solutions heeft volgens de rechtbank ten aanzien van het bestaan van een causaal verband niet aan haar stelplicht voldaan.
3.14.2.
Volgens LBB Solutions vloeit uit artikel 22 van de toepasselijke algemene voorwaarden voort dat het NL Security niet was toegestaan om binnen één jaar na beëindiging van de overeenkomst medewerkers van LBB Solutions in dienst te nemen of anderszins voor zich te laten werken en hetzelfde geldt voor derde partijen die door LBB Solutions zijn ingezet. Van 1 augustus tot 1 december 2020 heeft LBB Solutions bijna geen omzet gehad omdat al haar personeelsleden bij NL Security in dienst waren getreden. LBB Solutions betwist dat haar werknemers haar zelf wilden verlaten. Vanwege het grote personeelstekort in de branche was het niet mogelijk om op korte termijn nieuwe personeelsleden te vinden. Ook de onderaannemers werden structureel ingezet door NL Security, zodat ook zij niet meer konden werken voor LBB Solutions. Per december 2020 is LBB Solutions erin geslaagd om weer een opdracht te vinden die door en via de inzet van onderaannemers uitgevoerd kon worden. LBB Solutions handhaaft haar standpunt dat tussen de tekortkoming van NL Security en de geleden schade een voldoende causaal verband bestaat.
3.14.3.
NL Security betwist dat er een zodanige krapte op de arbeidsmarkt was dat het verwerven van personeel onmogelijk was. LBB Solutions heeft op geen enkele wijze aangetoond dat zij zich daartoe heeft ingespannen. De werknemers hebben hun arbeidsovereenkomst met LBB Solutions rechtsgeldig met inachtneming van de opzegtermijn beëindigd. NL Security heeft hen daartoe niet benaderd. Het is de houding van LBB Solutions zelf geweest (door het dreigen met het laten “ploffen” van de onderneming) die debet is aan de opzeggingen. NL Security betwist dat zij Scheers Security, Buddy Security en Mega Beveiliging structureel heft ingezet. Bovendien waren er meerdere onderaannemers in de markt die als onderaannemer konden worden ingezet. LBB Solutions toont, aldus NL Security, dan ook op geen enkele wijze het causaal verband aan tussen de door haar gestelde tekortkomingen en de door haar gestelde schade.
3.14.4.
Het hof oordeelt als volgt. Uitgaande van een aan NL Security toerekenbare tekortkoming moet LBB Solutions op grond van artikel 6:74 lid 1 BW in combinatie met artikel 150 Rv, voldoende onderbouwd stellen en zo nodig bewijzen, dat zij
daardoorde schade waarvan zij vergoeding vordert heeft geleden. Voor het kunnen vaststellen van dat causaal verband moet in ieder geval zijn voldaan aan het condicio sine qua non-criterium: onderzocht moet worden of, indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust wordt weggedacht, de schade zonder die gebeurtenis ook zou zijn ingetreden. Is dat het geval, dan ontbreekt het causaal verband. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daartegen richten zich de grief.
daardoorde schade waarvan zij vergoeding vordert heeft geleden. Voor het kunnen vaststellen van dat causaal verband moet in ieder geval zijn voldaan aan het condicio sine qua non-criterium: onderzocht moet worden of, indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust wordt weggedacht, de schade zonder die gebeurtenis ook zou zijn ingetreden. Is dat het geval, dan ontbreekt het causaal verband. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daartegen richten zich de grief.
3.14.5.
Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat, zoals LBB Solutions stelt, indien [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] niet bij NL Security in dienst waren getreden, zij ook hun arbeidsovereenkomst bij LBB Solutions niet zouden hebben opgezegd en bij haar in dienst zouden zijn gebleven, dan zou de overeenkomst met NL Security, de enige opdrachtgever van LBB Solutions, ook dan op 1 augustus 2020 zijn geëindigd. LBB Solutions heeft, hoewel zij daartoe in de gelegenheid was, ook in hoger beroep haar stelling dat zij, als zij maar werknemers (of onderaannemers) zou hebben gehad, in staat zou zijn geweest om aansluitend aan het eindigen van de opdracht van NL Security opdrachten te verwerven en daarmee omzet en winst te behalen, niet onderbouwd. Het had op haar weg gelegen om deze stellingen nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door inzichtelijk te maken met welke potentiële opdrachtgever (-s) zij contacten had en welk aanbod die haar heeft (/hebben) gedaan dan wel welke (andere) kansen zij had en dat die contacten of kansen niet uitmondden in een overeenkomst om reden dat LBB Solutions geen personeel had om die overeenkomst uit te voeren. Dat heeft zij niet gedaan en dus heeft ze haar stelling onvoldoende onderbouwd. Het causaal verband is niet komen vast te staan. De grief faalt.
Conclusie
3.15.1.
Het hof zal NL Security toelaten tot tegenbewijs als overwogen in rov. 3.8.9.
3.15.2.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4.De uitspraak
Het hof:
4.1.
laat NL Security toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat LBB Solutions met haar e-mail van 22 maart 2019 15:10 haar algemene voorwaarden aan NL Security heeft toegestuurd;
4.2.
bepaalt, voor het geval NL Security bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van der Schoor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
4.3.
verwijst de zaak naar de rol van 19 maart 2024 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
4.4.
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
4.5.
bepaalt dat de advocaat van NL Security tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
4.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M. van der Schoor en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2024.
griffier rolraadsheer