ECLI:NL:GHSHE:2024:608

• Datum uitspraak: 27 februari 2024
• Publicatiedatum: 27 februari 2024
• Zaaknummer: 200.310.317_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen; T.J. Dorhout Mees
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over de kwalificatie van een overeenkomst van opdracht tot vermogensbeheer of vermogensadvies en de tekortkoming in de nakoming daarvan

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door [appellant], handelend onder de naam [handelsnaam], tegen [geïntimeerde]. De kern van het geschil betreft de vraag of de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een vermogensbeheerovereenkomst of als een vermogensadvies-overeenkomst. Het hof heeft vastgesteld dat [appellant] in de periode van 2020 namens [geïntimeerde] heeft gehandeld in opties, wat heeft geleid tot aanzienlijke verliezen. Het hof oordeelt dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door niet te voldoen aan de zorgplicht die op hem rustte als financieel dienstverlener. De rechtbank had eerder geoordeeld dat [geïntimeerde] door de optiehandel een verlies van € 90.944,-- heeft geleden, en dat de verkoop van aandelen om dit verlies te dekken een extra verlies van € 44.759,10 met zich meebracht. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep. De uitspraak is gedaan op 27 februari 2024.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.310.317/01

arrest van 27 februari 2024

in de zaak van

[appellant] ,

handelend onder de naam [handelsnaam] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in de hoofdzaak,

eiser in het incident,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.M.A.A. van Oosterhout te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 28 juni 2022, 2 mei 2023 en 17 oktober 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/367278 en rolnummer HA ZA 21-70 gewezen vonnis van 19 januari 2022.

11. Het vervolg van de procedure in hoger beroep

11.1.

Het vervolg van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

• A. het tussenarrest van 17 oktober 2023;
• B. de door [appellant] op 14 november 2023 genomen akte;
• C. de door [geïntimeerde] op 9 januari 2024 genomen antwoordakte;
• D. het door [appellant] op voorhand bij bericht van 7 december 2023 tegen de antwoordakte gemaakte bezwaar;
• E. de door [geïntimeerde] bij bericht van 7 december 2023 gegeven reactie op het bezwaar;
• F. het namens de rolraadsheer aan partijen verzonden bericht dat de behandelend kamer van het hof te zijner tijd zal beslissen op het bezwaar dat [appellant] tegen de antwoordakte heeft gemaakt.

11.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

12. De verdere beoordeling

Het tussenarrest, de genomen akten en het bezwaar tegen de antwoordakte

12.1.1. Bij het tussenarrest van 17 oktober 2023 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over:

• de producties 17, 18 en 19 bij de door [geïntimeerde] genomen memorie van antwoord in het incident;
• de producties 20, 21 en 22 bij de door [geïntimeerde] genomen memorie van antwoord in de hoofdzaak.

Het hof heeft daarbij bepaald dat de te nemen akte uitsluitend voor deze doelen is bestemd, en dat [geïntimeerde] daarna bij antwoordakte zal mogen reageren op hetgeen [appellant] in zijn akte naar voren zal hebben gebracht.

12.1.2. [appellant] heeft zich vervolgens bij de door hem op 14 november 2023 genomen akte over de zojuist genoemde producties uitgelaten. Over het door [geïntimeerde] als productie 20 overgelegde tussenvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 1 februari 2023 heeft [appellant] bij randnummer 4 van zijn akte onder meer gesteld dat er in die procedure nog geen sprake is van een eindvonnis.

12.1.3. [geïntimeerde] heeft in de door haar genomen antwoordakte onder meer gesteld dat [appellant] met die stelling de waarheidsplicht heeft geschonden, aangezien de rechtbank Midden-Nederland in de betreffende procedure al op 9 augustus 2023 een eindvonnis heeft gewezen, dat onder nummer ECLI:NL:RBMNE: 2023:4009 is gepubliceerd op rechtspraak.nl. en waarbij in het nadeel van [appellant] is beslist.

12.1.4. Bij het hiervoor in rov. 11.1 onder D genoemde bericht heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen dit onderdeel van de door [geïntimeerde] genomen antwoordakte. [appellant] betoogt in dat bezwaar allereerst dat [geïntimeerde] , gelet op de door het hof gegeven instructie, alleen had mogen ingaan op de door het hof genoemde producties.

Het hof verwerpt dit onderdeel van het bezwaar. De instructie van het hof hield in dat [appellant] in zijn akte alleen mocht reageren op de door het hof genoemde producties. Het hof had verder bepaald dat [geïntimeerde] in haar antwoordakte mocht reageren op hetgeen [appellant] in zijn akte naar voren zou hebben gebracht. [geïntimeerde] heeft zich aan die instructie gehouden. Haar stelling dat de rechtbank Midden-Nederland al op 9 augustus 2023 een eindvonnis heeft gewezen in de betreffende procedure, is een toelaatbare reactie op de onjuiste stelling van [appellant] in zijn antwoordakte van 14 november 2023 dat er in de betreffende procedure nog geen sprake is van een eindvonnis. [geïntimeerde] had ook niet op een eerder moment in de onderhavige procedure melding kunnen maken van dat eindvonnis van 9 augustus 2023. Toen [geïntimeerde] op 7 februari 2023 haar memorie van antwoord in het incident nam en op 13 juni 2023 haar memorie van antwoord in de hoofdzaak nam, was het genoemde eindvonnis van 9 augustus 2023 nog niet gewezen.

12.1.5. [appellant] heeft in zijn bezwaar voorts aangevoerd dat sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, omdat [geïntimeerde] passages uit het genoemde eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland heeft geciteerd en [appellant] daar in de onderhavige procedure nog niet op heeft kunnen reageren. Volgens [appellant] moet de antwoordakte daarom geweigerd worden.

Het hof ziet echter geen aanleiding om de akte te weigeren. Het hof overweegt daartoe het volgende:

• [appellant] heeft in zijn bezwaar betoogd dat hij met zijn stelling dat er in de betreffende procedure nog geen sprake is van een eindvonnis, heeft bedoeld dat er hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 9 augustus 2023 zodat er in de betreffende procedure nog een definitieve uitspraak is die in kracht van gewijsde is gegaan. In zoverre heeft [appellant] dus gereageerd op – en wederhoor gehad ter zake – het door [geïntimeerde] aan hem gemaakte verwijt dat hij de waarheidsplicht heeft geschonden door te stellen dat er nog geen eindvonnis was in de betreffende procedure.
• Het hof zal in het onderhavige hoger beroep verder geen acht slaan op het door de rechtbank Midden-Nederland gewezen eindvonnis van 9 augustus 2023. Het betreft een vonnis waarbij [geïntimeerde] geen partij is, en dat om die reden geen gezag van gewijsde heeft in de onderhavige procedure. Het hof zal zich in de onderhavige procedure zelfstandig een oordeel vormen over de door de grieven aan de orde gestelde kwesties. Voor het maken van bepaalde gevolgtrekkingen als bedoeld in artikel 21 Rv ziet het hof onvoldoende aanleiding.

12.1.6. Het voorgaande brengt mee dat het hof nu kan overgaan tot een beoordeling van de grieven die [appellant] tegen het beroepen vonnis van 19 januari 2022 heeft aangevoerd.

Over grief I: een onderdeel van de door de rechtbank gegeven feitenvaststelling

12.2.1. De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het beroepen vonnis enkele feiten vastgesteld. Grief I is gericht tegen een onderdeel van de in overweging 2.1 geschetste feiten, namelijk tegen de vaststelling dat een tante van [geïntimeerde] het vermogen van [geïntimeerde] (uit de erfenissen van haar ouders en haar oma) tot haar 21e jaar bij ING Bank heeft ondergebracht.

12.2.2. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat niet vast staat dat het vermogen van [geïntimeerde] tot haar 21e door haar tante was ondergebracht bij ING Bank. [appellant] stelt dat iemand ook voor zijn 21e jaar ervaring kan opdoen met beleggingsproducten, en betwist bij gebrek aan wetenschap dat de rekeningen bij ING Bank op naam van de tante van [geïntimeerde] stonden.

12.2.3. Het hof heeft in rov. 9.5.2 van het tussenarrest van 17 oktober 2023 al geconstateerd dat [geïntimeerde] (als productie 17 bij haar memorie van antwoord in het incident) een bijlage 2 bij een vermogensbeheerovereenkomst tussen [geïntimeerde] en ING van december 2002 heeft overgelegd, die klaarblijkelijk door de bewindvoerster van de destijds nog minderjarige [geïntimeerde] ( [persoon A] ) namens [geïntimeerde] is ondertekend. [geïntimeerde] was destijds omstreeks 14 jaar oud. [appellant] heeft niet betwist dat de genoemde [persoon A] de tante van [geïntimeerde] is. Naar het oordeel van het hof kan overigens verder in het midden blijven of het onderbrengen van het vermogen van [geïntimeerde] bij ING in 2002, toen zij omstreeks 14 jaar oud was, door haar tante heeft plaatsgevonden. Voor zover [geïntimeerde] daar al zelf voor zorg zou hebben gedragen, hetgeen zij heeft betwist en hetgeen gelet op haar leeftijd zeer onaannemelijk is, is daaruit in elk geval niet af te leiden dat [geïntimeerde] voor haar 21e bijzondere ervaring heeft opgedaan met het beheren van vermogen.

12.2.4. [appellant] heeft in zijn antwoordakte gesteld dat [geïntimeerde] niet de volledige overeenkomst met ING in het geding heeft gebracht, en evenmin een overzicht van de daadwerkelijk door ING namens [geïntimeerde] verrichte transacties. Volgens [appellant] zal uit een overzicht van de transacties blijken dat ING voor [geïntimeerde] ook in opties heeft gehandeld. Die stelling brengt het hof niet tot een ander oordeel over grief I. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat:

• in de bijlage bij de vermogensbeheerovereenkomst met ING uit 2002 uitdrukkelijk is vermeld dat opties geen onderdeel vormen van het te voeren beleid;
• in de brief van Rabobank van 16 maart 2009, toen [geïntimeerde] 21 jaar oud was en van ING overstapte naar Rabobank, is vastgelegd dat [geïntimeerde] heeft gekozen voor een neutraal doelrisicoprofiel.

Tegen de achtergrond van deze stukken is de (veronder)stelling van [appellant] dat ING in de periode van 2002 tot 2009 namens [geïntimeerde] in opties heeft gehandeld, onvoldoende onderbouwd.

12.2.5. Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief I.

Over grief II: strekte de tussen [geïntimeerde] en [appellant] gesloten overeenkomst tot vermogensbeheer of tot vermogensadvies?

12.3.1. De rechtbank heeft in rov. 4.2 van het beroepen vonnis geoordeeld dat de tussen [geïntimeerde] en [appellant] gesloten overeenkomst, met uitzondering van de door [geïntimeerde] zelf verrichte beleggingen voor een bedrag van ongeveer € 15.000,--, moet worden gekwalificeerd als een vermogensbeheerovereenkomst.

12.3.2. Grief II is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat de door hem met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een vermogensadvies-overeenkomst. Ter onderbouwing van die stelling beroept [appellant] zich op de door hem als productie 1 bij de memorie van grieven overgelegde (concept) overeenkomst gedateerd 1 februari 2020, waarin onder meer het volgende staat:

“1. Relatie zal zich over haar vermogen, zijnde opties, aandelenlaandelenfondsen,

onroerendgoedfondsen, obligaties/obligatiefondsen, ETF’s en liquiditeiten,

rekening aanhoudende bij DEGIRO (active account) laten consulteren door

[handelsnaam] ;

(…)

11. Relatie heeft aangegeven dat de coaching door [handelsnaam] in het licht

van het risicoprofiel Neutraal dient plaats te vinden.”

Onderdeel van productie 1 vormt ook een e-mail van 30 januari 2020, waarbij [appellant] de conceptovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft gezonden. [appellant] erkent in de toelichting op de grief overigens dat [geïntimeerde] de betreffende conceptovereenkomst niet heeft ondertekend.

12.3.3. Het hof acht bij de beoordeling van deze grief het volgende van belang. [appellant] en [geïntimeerde] hebben op 26 januari 2020 een eerste bespreking hebben gevoerd. Daarna heeft [appellant] de door hem bedoelde conceptovereenkomst op 30 januari 2020 aan [geïntimeerde] gemaild. Vervolgens hebben partijen op 10 februari 2020 een tweede bespreking gevoerd (zoals ook door de rechtbank onbestreden is vastgesteld in rov. 4.4 van het beroepen vonnis). Tijdens die tweede bespreking heeft [appellant] [geïntimeerde] een vragenlijst laten invullen om haar beleggingsprofiel te bepalen. [appellant] heeft vervolgens aan [geïntimeerde] een brief van 15 februari 2020 heeft gestuurd waarin als uitgangspunt onder meer is verwoord dat het te lopen risico maximaal neutraal tot matig offensief zal zijn. In deze brief is niet opgenomen dat sprake zal zijn van coaching van [geïntimeerde] door [appellant] bij door [geïntimeerde] uit te voeren beleggingen (vermogensadvies). De brief laat evenzeer de mogelijkheid open dat [appellant] het vermogen van [geïntimeerde] voor haar zal beheren, overeenkomstig de uitgangspunten die in de brief zijn geformuleerd. Bovendien vormt de brief, zoals aan het eind daarvan staat, slechts een “zeer beknopte schets en een eerste aanzet”, die nog uitgewerkt moest worden. Op basis van uitsluitend de niet ondertekende conceptovereenkomst en de vervolgens verzonden brief van 15 februari 2020 met uitgangspunten, kan niet worden geconcludeerd hoe de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht exact moet worden gekwalificeerd. Daarvoor is van belang hoe partijen verder uitvoering hebben gegeven aan de gemaakte afspraken.

12.3.4. De wijze waarop [appellant] vervolgens vanaf 24 februari 2020 met gebruikmaking van de gebruikersnaam en het wachtwoord van [geïntimeerde] namens [geïntimeerde] bij De Giro heeft belegd in aandelen en opties, moet naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als vermogensbeheer. Het hof acht daarbij, evenals de rechtbank, van belang dat [appellant] ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard: “Ik heb die code gekregen en vervolgens heb ik die portefeuille ingevuld en heb ik gedaan wat ik dacht dat juist was.” Het invullen – dus het beslissen over de inhoud – van de beleggingsportefeuille is vermogensbeheer en niet slechts vermogensadvies. Dat [geïntimeerde] een klein deel van haar portefeuille – voor ongeveer € 15.000,-- – zou vullen met aandelen in voor haar interessante bedrijven, doet er niet aan af dat [appellant] het andere deel van het vermogen van [geïntimeerde] , althans een groot deel van dat vermogen, belegde en dus beheerde. Dit sluit ook aan op de verklaring van [appellant] tijdens de zitting bij de rechtbank dat de portefeuille door beiden (dus ten dele door [appellant] ) is ingericht. [appellant] heeft in de toelichting op grief II ook niet het oordeel van de rechtbank bestreden dat het feit dat [appellant] het vermogen van [geïntimeerde] in belangrijke mate beheerde, mede blijkt uit het soort transacties op de overzichten van de beleggingen/transacties bij De Giro, die door [geïntimeerde] zijn overgelegd (producties 9 en 10 van [geïntimeerde] ), te weten het veelvuldig handelen in opties, de aankoop van veel aandelen in Pharming en de verkoop van aandelen vanwege het geleden verlies bij de optiehandel. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de overeenkomst van opdracht tussen [appellant] en [geïntimeerde] grotendeels (met uitzondering van de door [geïntimeerde] verrichte beleggingen voor ongeveer € 15.000,--), althans in elk geval ten aanzien van onder meer de handel in opties en de aankoop van aandelen in Pharming, moet worden gekwalificeerd als een vermogensbeheerovereenkomst.

12.3.5. Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief II.

Over grief III: het beleggingsprofiel van [geïntimeerde]

12.4.1. In rov. 4.4 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de stelling van [appellant] , dat [geïntimeerde] heeft gezegd dat ze offensiever wilde beleggen dan het neutraal tot matig offensief profiel uit de brief van 15 februari 2020, onvoldoende gemotiveerd is, en dat de rechtbank daarom niet toekomt aan bewijslevering.

12.4.2. Grief III is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen wat het beleggingsprofiel van [geïntimeerde] is geweest bij ING, Rabobank en Van Lanschot omdat [geïntimeerde] relevante stukken niet heeft overgelegd.

12.4.3. Dit onderdeel van de grief kan niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden.

Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat in deze zaak niet beslissend is wat tussen [appellant] en eerdere vermogensbeheerders is overeengekomen, maar beslissend is wat tussen [geïntimeerde] en [appellant] is overeengekomen.

12.4.4. Wat het beleggingsprofiel van [geïntimeerde] bij met name Rabobank en Van Lanschot is geweest, kan wel een aanwijzing vormen voor de risico’s die [geïntimeerde] daarna met haar beleggingen al dan niet wilde lopen. Daarover is van belang dat [geïntimeerde] na de memorie van grieven, bij de door haar genomen memorie van antwoord in het incident, de in rov. 9.5.2 van het tussenarrest van 17 oktober 2023 genoemde relevante stukken heeft overgelegd over het vermogensbeheer dat voor [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden bij achtereenvolgens ING, Rabobank en Van Lanschot. Met die stukken, waarover [appellant] zich bij zijn akte heeft uitgelaten, heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd dat haar beleggingsprofiel bij deze vermogensbeheerders niet offensief is geweest. In het stuk van ING (daterend uit de tijd dat [geïntimeerde] nog minderjarig was en haar tante namens haar optrad) staat expliciet dat opties geen onderdeel vormen van het te voeren beleid, terwijl in de stukken van Rabobank en Van Lanschot sprake is van een neutraal beleggingsprofiel. [appellant] heeft deze stukken onvoldoende betwist. De vermelding in de grief van [appellant] aan [geïntimeerde] van 15 februari 2020 dat het te lopen risico “maximaal neutraal tot matig offensief” (het hof leest dit als: “hooguit neutraal tot matig offensief”) zou zijn, bevestigt het consequent door [geïntimeerde] gevolgde beleid dat zijn geen grote risico’s wilde lopen met haar vermogen. De door [appellant] in zijn akte opgeworpen suggestie dat ING, Rabobank en Van Lanschot voor [geïntimeerde] hebben gehandeld in opties, is in het licht van deze stukken onvoldoende onderbouwd.

12.4.5. [appellant] heeft in de toelichting op de grief ook gesteld dat [geïntimeerde] in werkelijkheid heeft gekozen voor de meest risicovolle en volatiele aandelen die er zijn. Ook die stelling kan niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. [appellant] en [geïntimeerde] hebben immers afgesproken dat [geïntimeerde] voor een ten opzichte van haar vermogen slechts relatief klein bedrag van ongeveer € 15.000,-- zelf (tech)bedrijven zou uitkiezen waarin ze aandelen wilde kopen (zie rov. 9.2.2 sub j van het tussenarrest van 17 oktober 2023). Daaruit kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] bereid was om ten aanzien van het overgrote andere deel van haar vermogen grote risico’s te lopen. Daar komt nog bij dat de handel in kortlopende opties, zoals [appellant] in het kader van het beheer van het vermogen van [geïntimeerde] heeft gedaan, niet te vergelijken is met de handel in risicovolle aandelen. Bij de handel in risicovolle aandelen bestaat in elk geval nog de mogelijkheid om bij een waardedaling die aandelen aan te houden, hopend op een koersstijging. Bij de handel in kortlopende opties bestaat die mogelijkheid niet. Aan de uit die opties voortvloeiden betalingsverplichtingen moet na afloop van de korte termijn direct worden voldaan, hetgeen niet te vermijden aanmerkelijke verliezen kan veroorzaken. Dat tussen partijen een beleggingsprofiel is overeengekomen waarin dergelijke risico’s passen, en dus zijn overeengekomen het beleggingsprofiel uit de brief van 15 februari 2020 aanzienlijk aan te passen, blijkt nergens uit.

12.4.6. Het hof concludeert dat [appellant] , mede in het licht van de door hemzelf verzonden brief van 15 februari 2020 met uitgangspunten, onvoldoende heeft betwist dat tussen hem en [geïntimeerde] een risicoprofiel is afgesproken dat hooguit neutraal tot matig offensief zou zijn.

12.4.7. Andere argumenten tegen de in rov. 12.4.1 van dit arrest weergegeven overweging van de rechtbank heeft [appellant] in de toelichting op grief III niet aangevoerd. Het hof verwerpt daarom grief III.

Over grief IV: heeft [appellant] gehandeld in strijd met het beleggingsprofiel?

12.5.1. In rov. 4.5 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet heeft gehandeld conform het beleggingsprofiel en het voorstel van 15 februari 2020 om op het totale vermogen van € 465.000,-- maximaal ongeveer 30-40% in risicodragend kapitaal (aandelen) te investeren, dat wil zeggen: maximaal ongeveer € 165.000,--. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:

“Ten eerste is in dat voorstel geen sprake van de handel in opties.

Ten tweede is met alleen al de belegging door [appellant] in het aandeel Pharming voor een bedrag van € 139.455,50 een percentage van 35% aan belegging in risicodragend kapitaal bereikt (€ 400.000,00 : € 139.455,50), zodat daarnaast geen plaats is voor de handel in opties in de mate waarin [appellant] dat heeft gedaan (zie de overzichten van transacties bij De Giro, producties 9 en 10 van [geïntimeerde] ).”

12.5.2. Grief IV is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] allereerst dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat in de brief van 15 februari 2020 staat dat het beleggingsprofiel neutraal tot matig offensief zal zijn. Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief. In een beleggingsprofiel dat neutraal tot matig offensief zal zijn, past immers niet de handel in opties. De handel in opties is immers zeer risicovol en niet slechts “matig offensief”. De mogelijkheid van handel in opties is bovendien nergens in de brief van 15 februari 2020 genoemd.

12.5.3. In de toelichting op grief IV stelt [appellant] verder dat er nooit een positie van € 140.000,-- is ingenomen in Pharming, en dat dit hooguit € 30.000,-- tot € 40.000,-- is geweest. [appellant] heeft deze stelling niet nader cijfermatig onderbouwd.

Het hof is van oordeel dat [appellant] het transactieoverzicht van broker De Giro, dat [geïntimeerde] in het geding bij de kantonrechter als productie 10 heeft overgelegd, niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. Uit dat overzicht blijkt dat op vele data in de periode van 24 februari 2020 tot en met 30 april 2020 wisselende hoeveelheden aandelen Pharming zijn aangekocht, en dat op 18 maart 2020 en 27 maart 2020 grote hoeveelheden van deze aandelen zijn verkocht (kenbaar door een minteken voor de betreffende aantallen). De rechtbank is klaarblijkelijk door het optellen van de bedragen van de aankopen van aandelen Pharming tot het genoemde totaalbedrag van € 139.455,50 gekomen (zoals door [geïntimeerde] ook becijferd in de memorie van antwoord). Mede gelet op de tussentijdse verkopen heeft is er inderdaad geen sprake van geweest dat op een bepaald moment (gelijktijdig) € 139.455,50 was belegd in aandelen Pharming. Dit laat echter onverlet dat het beleggingsprofiel dat in de brief van 15 februari 2020 was neergelegd, hoe dan ook geen ruimte bood voor handel in opties. [appellant] heeft dus hoe dan ook gehandeld in strijd met het beleggingsprofiel door in opties te handelen. Dit onderdeel van grief IV kan daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

Over grief V: heeft [appellant] voldoende onderzoek gedaan naar de ervaring en kennis van [geïntimeerde] en naar de vraag of handel in opties voor haar passend was?

12.6.1. [appellant] heeft in het geding bij de rechtbank als verweer voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] ermee instemde dat hij buiten het mandaat van het overeengekomen beleggingsprofiel trad door te beleggen in opties. De rechtbank heeft in verband met dat verweer voorop gesteld, kort samengevat, op [appellant] als financieel dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust, die onder meer behelst dat hij naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij de cliënt moet waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door de cliënt beoogde of toegestane constructie niet past bij diens financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De rechtbank heeft voorts – terecht – overwogen dat deze plicht van [appellant] mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid (vergelijk onder meer HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725).

12.6.2. Het hof stelt verder, evenals de rechtbank, het volgende voorop. De inhoud van de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn ook de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de cliënt, zijn inkomens- en vermogenspositie en de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s relevant. De enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico’s in het bijzonder kan niet leiden tot het oordeel dat de cliënt de in dit verband relevante deskundigheid heeft (vergelijk onder meer HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1845).

12.6.3. De rechtbank heeft in rov. 4.9 van het vonnis geoordeeld:

• dat [appellant] onvoldoende heeft onderzocht of [geïntimeerde] voldoende kennis en ervaring had om de risico’s verbonden aan het beleggen in opties te kunnen inschatten;
• dat [appellant] niet aan de op hem rustende zorgplicht heeft voldaan, en met het beleggen in opties meer risico heeft genomen dan voor [geïntimeerde] toelaatbaar was;
• dat [appellant] niet zonder meer had mogen afgaan op de eventuele instemming van [geïntimeerde] met de belegging in opties, maar dat hij zelf had moeten onderzoeken of het beleggen in opties wel bij [geïntimeerde] paste, en dat hij dit ten onrechte heeft nagelaten;
• dat het verweer van [appellant] dat hij met instemming van [geïntimeerde] in opties heeft belegd, hem dus niet baat.

12.6.4. Grief V is tegen deze overweging gericht. In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat tussen hem en [geïntimeerde] veelvuldig overleg heeft plaatsgevonden over de te kiezen aandelen en opties, en dat hij daaruit kon afleiden “dat er wel degelijk sprake was van ervaring en kennis bij [geïntimeerde] ”.

12.6.5. Het hof stelt naar aanleiding van deze grief het volgende voorop. In de bijlage bij de vermogensbeheerovereenkomst tussen [geïntimeerde] en ING van december 2002 staat expliciet dat opties geen onderdeel vormen van het te voeren beleid. In de brief van Rabobank van 16 maart 2009 staat dat [geïntimeerde] heeft gekozen voor een neutraal doelrisicoprofiel. In de rapportage over het vermogensbeheer door Van Lanschot staat dat het overeengekomen beleggingsprofiel neutraal is. Gelet op deze stukken moet de door [appellant] in zijn akte opgeworpen suggestie dat ING, Rabobank en Van Lanschot voor [geïntimeerde] hebben gehandeld in opties, als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.

12.6.7. Er is ook geen enkele concrete aanwijzing dat [geïntimeerde] ooit zelf in opties heeft gehandeld. De als productie 8 bij de inleidende dagvaarding overgelegde WhatsApp-gesprekken wijzen er juist op dat [geïntimeerde] daar geen ervaring mee had. Zo heeft [geïntimeerde] op 28 februari 2020 om 10:00 uur aan [appellant] gevraagd: “Hoe werken die opties?” Volgens het door [appellant] onbestreden overzicht van De Giro (prod. 10 van [geïntimeerde] in eerste aanleg), had [appellant] toen al tweemaal namens [geïntimeerde] opties Royal Dutch Shell gekocht (te weten op 25 februari om 14:40 uur en op 28 februari om 09:31 uur, op het overzicht van De Giro aangeduid met “RD P” gevolgd door een nummer en, naar het hof begrijpt, een einddatum van de optie), hetgeen voor [geïntimeerde] kennelijk aanleiding was om die vraag te stellen.

12.6.8. Dat [appellant] over de aankoop van de opties voldoende uitleg aan [geïntimeerde] heeft gegeven, blijkt nergens uit. Het tegendeel is af te leiden uit het WhatsAppbericht van [geïntimeerde] aan [appellant] van 10 maart 2020: “Die opties blijven wel heel laag staan. Als dat 20 maart nog zo is. Kan je er dan nog vanaf zien of moet je ze kopen?”

12.6.9. Verder blijkt niet dat [appellant] heeft onderzocht of beleggen in opties wel bij [geïntimeerde] paste, en of daarmee niet meer risico werd genomen dan voor [geïntimeerde] toelaatbaar was. [appellant] heeft ook niet een aangepast doelrisicoprofiel opgesteld en aan [geïntimeerde] voorgelegd, om haar op die wijze te doordringen van de risico’s die met de handel in opties werden genomen. Kennelijk wordt [geïntimeerde] zich pas in de tweede helft van april 2020 enigszins bewust van de risico’s die de optiehandel meebrengt, zo is af te leiden uit haar WhatsAppbericht van 17 april 2020: “Maar wat ga je dan met die opties doen die vandaag aflopen want die gaan zo keihard in het rood.”.

12.6.10. Het hof concludeert om bovenstaande redenen, evenals de rechtbank, dat [appellant] in de nakoming van de door hem met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van opdracht is tekortgeschoten door:

• niet aan de op hem rustende zorgplicht te voldoen en door met het beleggen in opties meer risico te nemen dan voor [geïntimeerde] toelaatbaar was;
• niet zelf te onderzoeken of het beleggen in opties wel bij [geïntimeerde] paste.

12.6.11. Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief V.

Over grief VI: Is [appellant] in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tekortgeschoten?

12.7.1. De rechtbank heeft in rov. 4.10 van het vonnis, aansluitend op de eerdere oordelen in het vonnis, geconcludeerd dat [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht.

12.7.2. Grief VI is tegen deze conclusie gericht. De grief bevat geen zelfstandige toelichting. [appellant] heeft in de toelichting op de grief alleen verwezen naar zijn eerdere grieven. Omdat het hof die eerdere grieven heeft verworpen, verwerpt het hof ook grief VI.

Over grief VII: de begroting van de schade

12.8.1. De rechtbank heeft in rov. 4.14 van het beroepen vonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] door de koop en verkoop van opties in de periode van 20 maart 2020 tot 15 mei 2020 een verlies heeft geleden van € 90.944,--, en dat dit bedrag toewijsbaar is.

In rov. 4.15 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] met de koop en verkoop van aandelen een verlies heeft geleden van € 44.759,10, dat de verkoop van de aandelen met verlies noodzakelijk was om het verlies van de opties te dekken, dat het verlies door de verkoop van de aandelen dus voortvloeit uit de belegging in opties door Dekker, en dat daarom ook het bedrag van € 44.759,10 als schadevergoeding toewijsbaar is.

12.8.2. Grief VII is tegen deze overwegingen gericht. In de toelichting op deze grief betwist [appellant] niet:

• dat met de handel in opties een verlies is geleden van € 90.944,--;
• dat het om dit verlies te dekken (hof: om aan de uit de optiehandel voortvloeiende betalingsverplichtingen te voldoen), noodzakelijk was om aandelen op dat moment met verlies te verkopen;
• dat deze verkoop van aandelen op dat moment een verlies van € 44.759,10 tot gevolg had.

Het hof zal deze niet bestreden feiten bij de beoordeling van de grief tot uitgangpunt nemen.

12.8.3. [appellant] heeft in de toelichting op grief VII naar de kern genomen betoogd dat de AEX-index in de periode van 24 februari 2020 (hof: de datum met ingang waarvan [appellant] voor [geïntimeerde] is gaan beleggen in aandelen en opties) tot 5 mei 2020 (hof: de datum met ingang waarvan [geïntimeerde] haar wachtwoord heeft gewijzigd en [appellant] niet langer voor [geïntimeerde] kon beleggen) met ongeveer 20% is gedaald. [appellant] heeft in de toelichting op de grief voorts enkele voorbeelden van aandelen genoemd die volgens hem in de betreffende periode nog meer zijn gedaald. [appellant] concludeert dat [geïntimeerde] , indien [appellant] voor haar belegd zou hebben overeenkomstig het in de brief van 15 februari 2020 omschreven beleggingsprofiel, in de periode tot 5 mei 2020 eveneens verliezen zou hebben geleden die in dezelfde orde van grootte liggen als de nu door de rechtbank toewijsbaar geachte posten. [appellant] verbindt daar de gevolgtrekking aan dat [geïntimeerde] als gevolg van de door [appellant] uitgevoerde optiehandel niet in een slechtere positie is komen te verkeren, zodat geen aanleiding bestaat om een bedrag aan schadevergoeding toe te wijzen.

12.8.4. Het hof oordeelt als volgt over deze grief. In de brief van 15 februari 2020, die op dit punt als uitgangspunt geldt, staat dat de beleggingshorizon van [geïntimeerde] tenminste 10 jaar is. Gelet daarop ligt het niet voor de hand dat [geïntimeerde] – als [appellant] zich aan het beleggingsprofiel had gehouden – omstreeks begin mei 2020 aandelen met verlies zou hebben verkocht. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij, als op dat moment bepaalde aandelen op verlies stonden, zij die zou hebben aangehouden in afwachting van betere tijden. Het hof acht dit aannemelijk. Als gevolg van de tekortkoming van [appellant] in de nakoming van de overeenkomst, werd [geïntimeerde] echter geconfronteerd met een onvermijdelijk verlies van € 90.944,-- op de optiehandel. [appellant] heeft, om aan de hieruit voortvloeiende opeisbare betalingsverplichtingen te voldoen, bovendien aandelen van [geïntimeerde] verkocht tegen een verlies van € 44.759,10. [appellant] heeft niet gemotiveerd betwist dat dit voortvloeit uit de handel in de opties. [appellant] heeft aan [geïntimeerde] de mogelijkheid ontnomen haar aandelen aan te houden in afwachting van een te verwachten herstel van beurskoersen. Reeds om deze reden acht het hof het juist dat de rechtbank de bedragen van € 90.944,-- en € 44.759,10 als schadevergoeding toewijsbaar heeft geacht. Dit brengt mee dat grief VII moet worden verworpen. De stelling van [geïntimeerde] dat de aandelenkoersen zich na een dip aan het begin van de coronacrisis, al begin mei 2020 in belangrijke mate hebben hersteld, en dat [appellant] in de toelichting op grief VII dus van onjuiste stellingen over de beurskoersen is uitgegaan, kan daarom verder onbesproken blijven.

Conclusie en afwikkeling

12.9.1. Omdat geen van de grieven doel treft, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen.

12.9.2. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de proceskosten van het incident.

Het hof begroot de proceskosten van [geïntimeerde] op:

- griffierecht € 1.780,--

- salaris advocaat € 12.502,-- (3,5 punt × tarief V)

- nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals hierna onder

“De uitspraak” vermeld)

Totaal € 14.460,--

12.9.3. Het hof zal deze proceskostenveroordeling, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

12.9.4. Het bovenstaande voert tot de navolgende uitspraak.

13. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/367278 en rolnummer HA ZA 21-70 tussen partijen gewezen vonnis van 19 januari 2022;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de proceskosten van het incident, van € 14.460,-- te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellant] niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoet en dit arrest daarna wordt betekend, dan moet Jansen € 92,-- extra betalen, plus de kosten van betekening;

verklaart de bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2024.

griffier rolraadsheer