ECLI:NL:GHSHE:2024:4201

Uitspraak

Parketnummer : 20-003328-23

Uitspraak : 2 december 2024

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 7 december 2023, in de strafzaak met parketnummer 01-304616-22 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1980,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verdachte veroordeeld terzake van – kort gezegd – poging tot grooming en hem veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met een proeftijd van 2 jaren.

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met uitzondering van de straf, en de verdachte - in zoverre opnieuw rechtdoende - zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met een proeftijd van 2 jaren. Voor wat betreft de ter terechtzitting gedane voorwaardelijke verzoeken heeft de advocaat-generaal afwijzing gevorderd.

De raadsman van de verdachte heeft twee voorwaardelijke verzoeken tot nader onderzoek gedaan, te weten een onderzoek naar het feit dat het slachtoffer de verdachte op WhatsApp heeft geblokkeerd alsmede een door het NIFP te verrichten onderzoek naar de persoon van de verdachte, beide voor zover het hof zich niet voldoende voorgelicht zou achten. Voor zover dat wel het geval is heeft de raadsman van de verdachte - op gronden zoals in de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota verwoord - integrale vrijspraak bepleit van het aan de verdachte tenlastegelegde. Subsidiair heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging.

Vonnis waarvan beroep

Het hof acht zich op basis van het verhandelde ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep voldoende voorgelicht en ziet dan ook geen noodzaak om (een van) de verzoeken toe te wijzen. Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis, doch onder aanvulling en verbetering van gronden. Omwille van de leesbaarheid zal het hof hierna evenwel de bewijsvoering alsmede de bewijs- en kwalificatieoverwegingen van de rechtbank geheel vervangen.

Bewijsmiddelen

Tenzij anders vermeld wordt hierna verwezen naar pagina’s van het dossier van de politie

eenheid Oost-Brabant, Dienst Regionale Recherche, Thematische Opsporing, Team Zeden, registratienummer PL2100-2022053990 (onderzoek ‘OBRBC22071 -Corvo’), gesloten d.d. 4 november 2022, opgemaakt op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed, door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden hoofdagent van politie (doorgenummerde pagina’s 1 tot en met 104).

Alle tot het bewijs gebezigde processen-verbaal zijn, voor zover niet anders vermeld, in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten en alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven.

1.
Een proces-verbaal van aangifte d.d. 20 april 2022 (dossierpagina’s 12 tot en met 16), voor zover inhoudende als verklaring (hof: cursief weergegeven) van [slachtoffer] , geboren op 29 mei 2006:

(dossierpagina 13)

Waarvan wil je aangifte doen?

- Dat hij seksuele appjes naar mij heeft gestuurd.

Tegen wie doe je deze aangifte?

- Tegen [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]
). Hij woont op [adres] .

Wanneer is dit gebeurd?

- In februari of maart 2022.

Nu wil ik jou uitnodigen om ons zoveel mogelijk in je eigen woorden te vertellen over wat

er is gebeurd.

- Hij appte over het oppassen. Hij schreef ook dat het strafbaar zou zijn als hij iets met jongere meiden zou doen. Hij zou dan de pineut zijn. Hij schreef in elk geval ook nog dat hij seks met mij wilde.

(dossierpagina 14)

Wat weet [verdachte] van jouw leeftijd?

- Hij heeft gevraagd hoe oud ik was. Ik heb hem toen mijn leeftijd, 15 jaar, gezegd.

(dossierpagina 14/15)

Wat was volgens jou de bedoeling van zijn berichtjes?

-
Dat ik naar hem zou komen.

(dossierpagina 15)Waarom?

-
Hij schreef dat hij seks met mij wilde. Ik neem dan ook aan dat hij dat (het hof begrijpt: de avond van 14 maart 2022 waarop de hierna onder bewijsmiddel 2 vermelde WhatsApp-berichten zien
) van plan was. Hij vroeg ook of ik dat niet erg vond. Hij heeft(het hof begrijpt: de avond van 14 maart 2022 waarop de hierna onder bewijsmiddel 2 vermelde WhatsAppberichten zien)
gestuurd dat ik moest komen. Voor mij was het duidelijk dat hij seks met mij wilde.

2.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 mei 2022 (dossierpagina’s 18 en 19), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 3] :

(pagina 18)

De bij aangeefster [slachtoffer] in gebruik zijnde telefoon, merk Apple, type IPhone SE werd onderzocht. Van de inhoud werd een digitale kopie vervaardigd. Door mij werd een onderzoek ingesteld aan de WhatsApp-messages op deze digitale kopie.

Bij dit proces-verbaal zijn vijf bijlagen gevoegd.

3.
Een geschrift, te weten (als bijlage 2 bij het hiervoor onder 2 vermelde bewijsmiddel, betreffende) een weergave van een WhatsApp-conversatie tussen de verdachte en [slachtoffer] op (onder meer) 14 maart 2022 (dossierpagina 21 tot en met 23), voor zover inhoudende:

(pagina 30)

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte] (
het hof begrijpt hier en hierna steeds: [verdachte])

Hoe oud ben je nu eigenlijk?

14-3-2022 21:54:49

(pagina 31)

From: [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net (owner) (
het hof begrijpt hier en hierna steeds: aangeefster [slachtoffer])

To: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Bijna 16

14-3-2022 21:55:52

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Wow!

56:31

(pagina 44)

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Jezus [slachtoffer]

14-3-2022 22:38:52

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Oké ik zal het duidelijk maken

14-3-2022 22:39:14

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Jij bent nog geen 18

14-3-2022 22:39:22

(pagina 45)

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Ik zou graag dingen doen met je

14-3-2022 22:40:52

(pagina 46)

From: [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net (owner)

To: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Zo als?

14-3-2022 22:42:21

(pagina 47)

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Liefde

14-3-2022 22:43:14

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Bedrijven

14-3-2022 22:43:29

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Etc

14-3-2022 22:43:57

(pagina 48)

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Ik denk dat het top wordt

14-3-2022 22:45:52

(pagina 49)

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Heb je het ooit gedaan?

14-3-2022 22:47:07

(pagina 61)

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Kom gewoon een keer langs dan krijg je een gevoel

14-3-2022 23:22:19

(pagina 64)

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Kom nou maar

14-3-2022 23:32:38

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Ik bedoel dat als we samen zijn het tot top ervaringen leidt

14-3-2022 23:35:57

(pagina 65)

From: [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net [verdachte]

Ik wil gewoon sex met je....hoop dat je het niet erg vindt

39:58.

4.
De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2024, voor zover inhoudende:

Het klopt dat ik op 14 maart 2022 de door uw hof voorgehouden WhatsApp-berichten heb gestuurd naar [slachtoffer] . Ik kan begrijpen dat de berichten op [slachtoffer] zijn overgekomen dat ik seks met haar wilde.

5.
Een proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting in eerste aanleg bij de rechtbank Oost-Brabant van 23 november 2023, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte ter terechtzitting:

Op het moment dat ik deze berichten (
het hof begrijpt: de op 14 maart 2022 aan [slachtoffer] gestuurde Whats-Appberichten) verzond, bevond ik mij in mijn woning aan [adres] .

Bewijsoverwegingen

Juridisch kader ‘grooming’

Tot 1 juli 2024 stelde artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) ‘
grooming’ strafbaar. Deze bepaling gold als omzetting van artikel 23 van het Verdrag van Lanzarote (
Trb.2008, 58;
Stb.2009, 543). Thans is het delict opgenomen in artikel 251, eerste lid, sub c, Sr. De strafbepaling strekt ertoe het in de digitale wereld vatbaar maken van een minderjarige voor seksueel misbruik in de fysieke wereld strafbaar te stellen, zodat de focus ligt op de communicatiefase.

Van grooming als bedoeld in artikel 248e Sr is sprake indien er middels een geautomatiseerd werk aan iemand beneden de leeftijd van 16 jaren een ontmoeting wordt voorgesteld met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen, zulks indien hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting. Constitutief vereiste voor de bewezenverklaring van grooming is een voorstel tot een ontmoeting en een daaraan verbonden uitvoeringshandeling.

Het oogmerk van de dader moet (ook) zijn gericht op onder meer het plegen van ontuchtige handelingen (vgl.
Kamerstukken II 2008/09, 31810, 3 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-31810-3.html?idp=http%3A%2F%2Fsignin.rechtspraak.nl%2Fadfs%2Fservices%2Ftrust), p. 9). De dader moet blijk geven van de wil het ‘digitale misbruik’ te willen omzetten in fysiek misbruik (vgl.
Kamerstukken II 2008/09, 31810, 5 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-31810-5.html?idp=http%3A%2F%2Fsignin.rechtspraak.nl%2Fadfs%2Fservices%2Ftrust), p. 2). Het doen van een voorstel dient te gebeuren met een bepaald oogmerk tot het plegen van ontucht (vgl.
Kamerstukken II2008/09, 31810, 5, p. 2). Vereist is dat de communicatiefase, waarbij de dader het kind verleidt tot het delen van intimiteiten en op die wijze het kind in de digitale wereld vatbaar maakt voor seksueel misbruik in de fysieke wereld, uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting.

Blijkens de Memorie van Toelichting dient het oogmerk van de dader zich te kenmerken door een zekere vastheid, welke vastheid dient te blijken uit zijn uiterlijk waarneembare gedrag, zoals het bijvoorbeeld doen van een voorstel voor een ontmoeting, strekkende tot het verrichten/ondergaan van een seksuele handeling, welk voorstel moet zijn gevolgd door een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting (vgl.
Kamerstukken II2008/09, 31810, 3, p. 4 en 7). Artikel 23 van het Verdrag van Lanzarote spreekt van een
‘intentional proposal (…) for the purpose of (…)’ en ‘material acts leading to a meeting’.

Blijkens de Memorie van Toelichting kan van een poging tot grooming sprake zijn indien de communicatie heeft geleid tot het voorstel voor een ontmoeting maar geen handeling is ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, bijvoorbeeld wanneer de minderjarige niet ingaat op het voorstel voor een ontmoeting met het oogmerk ontuchtige handelingen te verrichten. In dat geval vormt het doen van het voorstel tot een ontmoeting met het oogmerk ontuchtige handelingen te plegen een begin van uitvoering van het delict grooming (
Kamerstukken II2015/16, 34 372, nr. 3, p. 91

Naar het oordeel van het hof is het in het geval van een poging - mede gelet op de aard en het karakter van de strafbaarstelling - niet vereist dat de tijd en plaats van de ontmoeting geconcretiseerd zijn. Voor een voltooid delict is echter wel een ‘uitvoeringshandeling’ vereist die deze concreetheid behelst en daarmee geacht kan worden te zijn gericht op het realiseren van de ontmoeting. Die concreetheid vergt dan een voldoende mate van bepaaldheid om te kunnen komen tot een afspraak. De vraag of er sprake is van zo een ‘uitvoeringshandeling’ moet worden uitgelegd in de geest van de bepaling en wel zo dat het oogmerk van de dader concrete vormen aanneemt in materiële zin (vgl.
Kamerstukken II 2008/09, 31810, 7 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-31810-7.html?idp=http%3A%2F%2Fsignin.rechtspraak.nl%2Fadfs%2Fservices%2Ftrust), p. 7-8).

Feitelijke vaststellingen

Uit de bewijsvoering leidt het hof af dat de verdachte op 14 maart 2022 de toentertijd 15-jarige [slachtoffer] seksueel getinte berichten heeft gestuurd. [slachtoffer] paste bij tijd en wijle op de kinderen van de verdachte, bij hem thuis. Uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte bekend was met haar leeftijd en in zijn berichten aan [slachtoffer] mededeelt seks met haar te willen. Blijkens de redactie van zijn berichten in het licht van de context van het gesprek heeft de verdachte [slachtoffer] getracht te bewegen om bij hem langs te komen, teneinde seks te hebben met haar. [slachtoffer] is niet ingegaan op dit voorstel.

Oordeel hof

Blijkens de feitelijke vaststellingen van het hof heeft de verdachte [slachtoffer] berichten gestuurd, inhoudende dat hij seks met haar wilde hebben en sturend van aard, luidend dat zij ‘nou maar’ moest komen. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit echter niet zonder meer dat daarmee een (voor een bewezenverklaring van grooming noodzakelijke) materiële handeling is verricht gericht op het realiseren van die ontmoeting, nu tijd en plaats noch de verwezenlijking van zo’n afspraak met voldoende zekerheid uit de bewijsmiddelen zijn af te leiden. Het vorenstaande maakt naar het oordeel van het hof dat de verdachte van het primair tenlastegelegde vrijgesproken dient te worden, zoals de rechtbank ook heeft gedaan.

Evenwel is er naar het oordeel van het hof - evenals de rechtbank van oordeel was - sprake van een poging tot grooming, nu de verdachte met het sturen van de berichten naar [slachtoffer] , gelet op de inhoud en strekking daarvan, een concreet voorstel tot een ontmoeting met het oogmerk ontuchtige handelingen met het minderjarige slachtoffer heeft gedaan, welk voorstel een begin van uitvoering is van het delict grooming.

In het vorenstaande ligt de weerlegging besloten van het verweer dat de door de verdachte gestuurde berichten aan [slachtoffer] een onvoldoende concreet voorstel vormen om het geheel aan te merken als poging tot grooming. Het hof verwerpt mitsdien dit verweer..

Met betrekking tot de overige door en namens de verdachte gevoerde verweren heeft te gelden dat deze hun weerlegging vinden in de bewijsmiddelen en de overwegingen van het hof.

Strafbaarheid van het feit

Standpunt van de verdediging

De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat voor zover er sprake is van een poging tot grooming, de verdachte vrijwillig is teruggetreden. Aan dat verweer is ten grondslag gelegd dat nadat de verdachte de berichten had gestuurd, hij uit zichzelf en zonder externe beïnvloeding ‘trusten..x’ stuurde naar [slachtoffer] . Het standpunt van de verdediging luidt dat daaruit volgt dat de verdachte daarmee vrijwillig teruggetreden is. De raadsman van de verdachte heeft tevens aangevoerd dat (een poging tot) grooming alleen kan worden ‘aangenomen’ als sprake is van een concreet voorstel en daarbij sprake moet zijn van (i)

een langlopend proces waarbij een minderjarige wordt verleid en (ii) een situatie waarin verleiding plaatsvindt in een online setting waarin een onbekende het vertrouwen van een minderjarige poogt te winnen. Blijkens de pleitnota van de raadsman zou die context in deze zaak ‘niet aan de orde zijn’.

Juridisch kader vrijwillige terugtred

Bij vrijwillige terugtred gaat het om het misdrijf waarop de gedragingen van de verdachte waren gericht. Het gaat niet erom of de verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf. In geval van een voltooide poging is derhalve vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46b Sr niet reeds in zijn algemeenheid uitgesloten.

Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten (vgl. HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:109).

Feitelijke vaststellingen

Uit het verhandelde ter terechtzitting volgt dat de verdachte [slachtoffer] meerdere seksueel getinte berichten heeft gestuurd. Zo heeft hij om 22:43 uur drie berichten gestuurd dat hij met [slachtoffer] ‘
de liefde etc wil bedrijven’. Om 23:22:19 uur heeft de verdachte het bericht gestuurd: ‘
kom gewoon een keer langs dan krijg je een gevoel’. Om 23:32:38 uur schreef de verdachte ‘
kom nou maar’ en om 23:39:58 uur heeft hij het bericht gestuurd: ‘
Ik wil gewoon sex met je’, waarna hij een kwartier later, om 23:54:49 uur ‘
trusten…x’ heeft gestuurd.

Oordeel hof

Naar het oordeel van het hof is het sturen van het bericht ‘trusten…x’ naar zijn aard en inhoud reeds niet geschikt om een geslaagd beroep te doen op vrijwillige terugtred. Het de volgende ochtend – zoals door de verdediging is benadrukt – spijt betuigen over de verzonden berichten, ook indien aannemende dat de verdachte ten tijde van het per WhatsApp versturen van de excuses er niet van op de hoogte was dat hij inmiddels door aangeefster was geblokkeerd, acht het hof naar zijn aard en tijdstip evenmin geschikt om nog een geslaagd beroep te doen op vrijwillige terugtred bij een poging tot grooming zoals hiervoor uiteengezet en bewezenverklaard. Het beroep op vrijwillige terugtred wordt aldus, zoals de rechtbank dat ook heeft gedaan, verworpen.

BESLISSING

Het hof:

bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het vorenoverwogene.

Aldus gewezen door:

mr. H.A.T.G. Koning, voorzitter,

mr. C.P.J. Scheele en mr. N.I.B.M. Buljevic, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. S. van den Akker, griffier,

en op 2 december 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. C.P.J. Scheele is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Bevestiging vonnis in hoger beroep inzake poging tot grooming

Uitspraak

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

[verdachte] ,

BESLISSING