ECLI:NL:GHSHE:2024:35

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 11 januari 2024

Zaaknummer : 200.314.295/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9608502 AZ VERZ 21-72

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. E.R. Chel te Oosterhout,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. W. van Grieken te ‘s-Hertogenbosch.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , van 11 maart 2022 en 13 mei 2022.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 8 augustus 2022;
het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 23 september 2022;
een brief van [de werkgever] met bijlagen, ingekomen ter griffie op 19 oktober 2022;
een e-mailbericht van [de werkgever] met bijlagen, ingekomen ter griffie op 21 november 2022;
een e-mailbericht van [de werknemer] met aanvullende producties, ingekomen ter griffie op 14 maart 2023;
een e-mailbericht van [de werkgever] met een aanvullende productie, ingekomen ter griffie op 21 maart 2023;

- de op 23 maart 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. E.R. Chel en vergezeld door tolk Y.E. Rzamdani;

- de heer [betrokkene] en mevrouw [leidinggevende] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. W. van Grieken;

- de ter zitting door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

De kantonrechter heeft in r.o. 2 van de beschikking van 11 maart 2022 de feiten vastgesteld waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. De kantonrechter citeert daarin uit het verslag van een gesprek dat op 5 november 2021 tussen partijen heeft plaatsgevonden. [de werknemer] stelt in zijn beroepschrift dat dat verslag geen juiste weergave bevat van de inhoud van dat gesprek. [de werkgever] heeft dit betwist. Het hof overweegt dat de kantonrechter in de feitenvaststelling in r.o. 2 van de bestreden beschikking heeft weergegeven wat in het gespreksverslag van 5 november 2021 onder andere is opgenomen. [de werknemer] heeft niet betwist dat er van het gesprek op 5 november 2021 een verslag is gemaakt met een bepaalde inhoud. Het hof stelt verder vast dat [de werknemer] na ontvangst van het gespreksverslag van

5 november 2021 niet tegen de inhoud daarvan heeft geprotesteerd. Bij het gesprek op

5 november 2021 waren [de werknemer] , zijn leidinggevende mevrouw [leidinggevende] en mevrouw [medewerker] , ook werkzaam bij [de werkgever] , aanwezig. Uit de getuigenverklaring van [leidinggevende] zoals afgelegd ter zitting van de kantonrechter op 24 februari 2022 blijkt dat het gesprek is verlopen zoals in het verslag is weergegeven. Mevrouw [medewerker] heeft dit bevestigd in haar e-mailbericht van 10 november 2022 (productie 2 van [de werkgever] in hoger beroep). Het hof zal het citaat van de kantonrechter uit het gesprekverslag van 5 november 2021 dan ook overnemen. Nu voor het overige geen grieven of bezwaren zijn gericht tegen de feitenweergave in r.o. 2 van de beschikking van 11 maart 2022, en ook uit hetgeen [de werkgever] heeft aangevoerd niet blijkt dat zij zich niet in die feitenweergave kan vinden, zal het hof van dezelfde feiten uitgaan als de kantonrechter, met dien verstande dat de vermelding van de functie van [de werknemer] in r.o. 2 van voornoemde beschikking, geestelijk (Islamitisch) verzorger, zal worden gewijzigd in ‘begeleider’, nu uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat dit de functie is die [de werknemer] laatstelijk bij [de werkgever] vervulde. Met inachtneming van het voorgaande luiden de feiten als volgt.

3.1.1.

[de werkgever] exploiteert een thuiszorgorganisatie. Zij biedt onder andere huishoudelijke ondersteuning, persoonlijke verzorging, verpleging en individuele begeleiding aan. [de werkgever] richt zich op klanten van alle culturele achtergronden.

3.1.2.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1983, is vanaf 1 augustus 2018 voor bepaalde tijd en vanaf 2 augustus 2020 voor onbepaalde tijd bij [de werkgever] in dienst en vervulde laatstelijk de functie van begeleider tegen een loon van € 2.089,85 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten bij een arbeidsduur van 24 uur per week.

3.1.3.

De cao voor de Verpleeghuizen, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg is op de arbeidsovereenkomst van toepassing, evenals de gedragscode van [de werkgever] . In die gedragscode is onder meer opgenomen dat intimidatie en aanranding niet worden getolereerd en dat rekening wordt gehouden met gevoelens van anderen.

3.1.4.

Naast deze arbeidsovereenkomst werkt [de werknemer] ook als zelfstandige en is hij plaatsvervangend imam.

3.1.5.

Op 4 november 2021 heeft mevrouw [stagebegeleidster] , stagebegeleidster van de stagiaire mevrouw [stagiaire] (hierna: de stagiaire) en in de beschikkingen per abuis ook aangeduid als [stagebegeleidster] , aan mevrouw [leidinggevende] , de leidinggevende van [de werknemer] , telefonisch meegedeeld dat het haar opviel dat de stagiaire ‘anders was dan anders’, stil en teruggetrokken en dat zij had gevraagd of er iets aan de hand was. De stagiaire heeft haar toen verteld dat [de werknemer] handtastelijk is geweest tijdens een autorit vanaf een door hen bezochte cliënt van [de werkgever] naar het kantoor van [de werkgever] in [plaats 1] .

3.1.6.

Per e-mailbericht van 4 november 2021 heeft de leidinggevende van [de werknemer] aan [de werknemer] bericht dat hij op non-actief is gesteld vanwege een klacht.

3.1.7.

Op 5 november 2021 heeft de stagebegeleidster van de stagiaire het incident per
e-mailbericht aan de leidinggevende van [de werknemer] gemeld.

3.1.8.

In een schriftelijke verklaring van 5 november 2021 heeft de stagiaire onder meer het volgende verklaard:
“(…) Op 6 oktober zou ik met collega [de werknemer][toevoeging hof: [de werknemer] ]
meegaan naar een cliënt. Ik was heel standvastig in mijn keuze en wilde niet met een man meerijden. Ik gaf op het kantoor ook aan dat ik het niet echt gepast vind om met hem mee te gaan (i.v.m. het geloof, ik ben een praktiserende gelovige). (…) Na het gesprekje met de cliënt liepen wij naar buiten, het regende en [de werknemer] zei dat ik mee kan rijden omdat hij toch richting het kantoor gaat. Ik zei dat ik wel met de bus ga, maar op 1 of ander manier ben ik daarna toch ingestapt, omdat op kantoor ook werd verteld dat het geen probleem is om met hem mee te rijden, (…) We vertrokken en ik dacht dat wij direct naar het kantoor zouden gaan, hij reed en we kwamen op een hele enge afgelegen plek ergens op het platteland/in het bos. (…) Hij stapte zijn auto in en keek mij vaak aan. Hij vroeg vervolgens of ik iemand op het oog heb, of ik verloofd ben en of ik opensta voor een huwelijk. (…) Ik voelde mij niet veilig, omdat ik het een enge route vond. Ik wist niet wat ik moest doen. (…) Hierna gaf [de werknemer] in de auto aan dat hij het koud had, hij deed zijn handen bij elkaar en blies in zijn handen. Ik ging er niet op in. Vervolgens kwam hij met zijn hand naar mijn hand en zei mag ik je handen voelen, ik ontweek zijn handen en zei ga weg ik wil je niet aanraken. Hij zei nogmaals voel eens en kwam weer met zijn handen en ik duwde zijn handen weg en zei ophouden, mij niet aanraken!! Hij bleef doorgaan met proberen te grijpen naar mijn handen. Hij liet vervolgens zijn hand vallen op mijn been iets boven mijn knie. Hij maakte knijp bewegingen en ik zei hou op waar ben je mee bezig?? Duwde zijn hand weg en hij begon zijn hand/arm om mijn schouders hij kneep (op een rustige manier) in mijn nek. Ik was boos en angstig, maar ik hield mij in. Ik liet wel duidelijk merken dat ik dit echt niet oké vind. (…) Ik pakte mijn telefoon en hij zei waarom pak je jouw telefoon, geef je telefoon is?? Hij greep naar mijn telefoon maar had m goed vast. Hij zei dat hij alleen wilde kijken. Ik zei waar ben je mee bezig dit kan echt niet! (…) De rit naar [plaats 1] voelde aan als een rit van 2 uur. Hij bleef mij aankijken en bleef mij steeds aanraken op mijn schouders, nek en been. Ik gaf duidelijk aan dat hij moet kappen en dat ik hier echt niet van gediend ben. Hij gaf aan dat niemand ons ziet en zei opvallend vaak; je gaat toch tegen niemand zeggen he dat wij samen zijn. Ik zei hierop waar ben je mee bezig, je weet dat de collega’s weten dat wij samen zijn!?? Binnen ons geloof is het ook een strikt verboden zaak. Ik heb gevraagd of hij niet bang is voor God. Wetend dat Allah alles ziet. Daarop ging hij lachen. Ik stond versteld, ik kon het niet geloven en zei schaam je diep je hebt kinderen en een vrouw dit kan echt niet.

Vervolgens zei hij “ [stagiaire] .. je eerste stage dag he! Ik zag je heel de tijd kijken naar mij”. Dit klopt voor geen meter en het enige wat ik heb gedaan is dat ik de groep heb gegroet en mezelf heb voorgesteld. (…)

Tijdens de rit vertelde hij ook dat hij niet zomaar stagiaires meeneemt in de auto, ik antwoordde verbaasd met waarom ik wel dan? Hij keek mij lang aan en antwoordde met: jouw gezicht..

Ik was geschrokken en wist niet wat ik moest zeggen. Kort daarna zei hij; de volgende keerga ik bij jou in de auto. Ik zei duidelijk: dat dacht ik dus niet!! (…) Ik zei nogmaals dat hij moest stoppen!

We waren bijna in [plaats 1] aangekomen, ik was een beetje opgelucht omdat ik de buurt een beetje herkende. Ineens zei hij dat hij een rondje met mij wilde maken in [plaats 1] . Hij vroeg of ik dat wilde of naar het kantoor wilde? Ik wist niet wat ik hoorde en zei wat meen je dit nou?!! Hij zei, ja [stagiaire] weet je echt zeker dat je niet wilt?? Ik zei dat hij nu echt te ver gaat en dat ik niet weet wat hij van plan is en denkt maar ongelofelijk wat je doet. Ik zei wederom dat hij moet stoppen!! We waren in de straat. Ik stapte uit en voordat ik de deur dicht deed heb ik gezegd dat het echt een schande is, dat hij moet weten dat ik echt niet zo ben en dat hij echt de verkeerde voor zich heeft. (…)”.

3.1.9.

Op 5 november 2021 heeft tussen partijen het in 3.1 genoemde gesprek plaatsgevonden, waarbij [de werknemer] , zijn leidinggevende (manager) mevrouw [leidinggevende] (hierna ook: de leidinggevende) en mevrouw [medewerker] , ook werkzaam bij [de werkgever] , aanwezig waren. In het gespreksverslag is onder andere opgenomen:

“(…) Inleiding:

Bij aanvang van het gesprek wordt uitgesproken dat er een klacht binnen is gekomen vanuit een medewerker en dat het over seksueel overschrijdend gedrag gaat.

Wederhoor:

Manager vraagt de medewerker naar zijn kant van het verhaal. Medewerker vertelt dat hij een stagiaire in zijn auto heeft gehad en dat dit zijn enige fout is. Hij vertelt dat hij samen met de stagiaire bij een cliënt was en omdat het regende heeft hij voorgesteld haar naar [plaats 1] te rijden. Toen ze eenmaal in de auto zaten, heeft hij aangegeven dat hij aardappelen moest halen bij een boer in [plaats 2] . Hij geeft aan dat hij heeft gevraagd of ze mee wilde naar de boer en zij ging daarmee akkoord.

Medewerker [de werknemer] geeft aan dat dat dit hetgeen is wat er is gebeurd.

Reactie manager:

Manager neemt het woord over en geeft aan dat hetgeen medewerker [de werknemer](het hof leest: [de werknemer] )
vertelt overeenkomt met wat de medewerker aangeeft, maar dat de medewerker verder vertelt dat hij naar een afgelegen plaats is gereden en ontoelaatbaar gedrag heeft vertoond en haar telefoon heeft afgepakt.

Tevens valt het haar op, dat ze niet heeft gezegd over welke medewerker ze het heeft gehad, maar dat hij klaarblijkelijk direct weet over wie het gaat.

Medewerker [de werknemer] geeft hierop aan: “Ik heb het met haar over trouwen gehad, maar niet met haar hoor, niet met haar”. Verder geeft medewerker aan, dat stagiaire zijn zusje kent. Dat zij met 5 meisjes thuis zijn en dat niemand is getrouwd. Medewerker [de werknemer] benoemt dat dit van zijn kant uit fout is en dat hij zijn excuus voor aanbiedt. Hij benoemt dat hij de stagiaire niet zonder de aanwezigheid van een derde persoon mee in de auto had moeten nemen. (…)”

3.1.10.

Bij e-mailbericht van 10 november 2021 heeft de leidinggevende van [de werknemer] het telefoongesprek met [de werknemer] en zijn echtgenote van die dag aan [de werknemer] bevestigd. In dat e-mailbericht is opgenomen dat is afgesproken dat partijen middels een op papier uitgewerkte overeenkomst per 31 december 2021 met wederzijds goedvinden uit elkaar gaan.

3.1.11.

Op 11 november 2021 heeft [de werknemer] zijn akkoord gegeven op de afspraken.

3.1.12.

Op 26 november 2021 heeft de advocaat van [de werknemer] aan [de werkgever] bericht dat [de werknemer] niet akkoord gaat met de eerder gemaakte afspraken en dat [de werknemer] zelf geen ontslag zal nemen.

De procedure in eerste aanleg

3.2.

[de werkgever] heeft de kantonrechter verzocht de tussen haar en [de werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] (de e-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) en meer subsidiair wegens de combinatie van omstandigheden in voornoemde gronden (de

i-grond).

Voorts heeft [de werkgever] verzocht bij het bepalen van de einddatum van het dienstverband rekening te houden met de duur tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de beschikking en met de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de werknemer] , zodat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang plaatsvindt en er dus geen rekening wordt gehouden met de geldende opzegtermijn.

Verder heeft [de werkgever] verzocht te bepalen dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en hij dus geen recht heeft op de transitievergoeding. Tot slot heeft [de werkgever] de kantonrechter verzocht [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten (inclusief salaris gemachtigde).

3.3.

[de werknemer] heeft verweer gevoerd en primair verzocht het verzoek van [de werkgever] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen.

Subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst toch zou worden ontbonden, heeft [de werknemer] verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan hem van:

een transitievergoeding van € 2.695,11 bruto;

een billijke vergoeding van € 94.968,11 bruto, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;

een immateriële vergoeding van € 25.000,00 netto en

e door [de werknemer] opgebouwde maar nog niet door hem opgenomen vakantiedagen.

Voorts heeft [de werknemer] de kantonrechter primair en subsidiair verzocht [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.

3.4.1.

Op 24 februari 2022 heeft de kantonrechter op verzoek van partijen tijdens de mondelinge behandeling getuigen gehoord. Uit het proces-verbaal van die dag blijkt dat de volgende getuigen zijn gehoord:

aan de zijde van [de werkgever] :

[stagiaire] , hiervoor genoemd: de stagiaire,
[de moeder van de stagiaire] , de moeder van de stagiaire,
[stagebegeleidster] , de stagebegeleidster,
[leidinggevende] , hiervoor genoemd: de leidinggevende

en aan de zijde van [de werknemer] :

[de werknemer] en
[de echtgenote van de werknemer] , de echtgenote van [de werknemer] .

3.4.2.

Bij tussenbeschikking van 11 maart 2022 heeft de kantonrechter overwogen dat zowel [de werkgever] als [de werknemer] zich nog wilde beraden over de vraag of zij meerdere getuigen wensten te horen. Op 25 maart 2022 hebben beide partijen afzonderlijk bericht geen getuigen meer te willen laten horen. Vervolgens hebben partijen nog ieder een conclusie na enquête genomen.

3.4.3.

In de beschikking van 13 mei 2022 waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat [de werkgever] is geslaagd in haar bewijs dat [de werknemer] seksueel overschrijdend gedrag heeft vertoond richting de stagiaire. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond met ingang van 13 mei 2022 en [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten.

De verzoeken in hoger beroep

3.5.

[de werknemer] voert in hoger beroep zes grieven aan. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking van 13 mei 2022 te vernietigen en de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 13 mei 2022, althans met ingang van een door het hof te bepalen datum en indien deze datum later is dan 13 mei 2022 daarbij een voorziening te treffen ex artikel 7:683 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Subsidiair heeft [de werknemer] verzocht dat het hof [de werkgever] veroordeelt tot betaling aan hem van:

de wettelijke transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 1 onder b BW van € 2.948,75 bruto;

een billijke vergoeding van € 97.278,30 bruto ex artikel 7:671b lid 10 onder c BW, althans een door “uw rechtbank” in goede justitie te bepalen billijke vergoeding;

de door [de werknemer] in 2021 opgebouwde maar nog niet door hem opgenomen vakantie uren (€ 242,97);

e wettelijke rente over de onder a. tot en met c. genoemde bedragen;

en immateriële vergoeding van € 25.000,00 netto;

de door [de werknemer] gemaakte noodzakelijke kosten inzake rechtsbijstand van € 312,00 (2x € 156,00).

Verder wil [de werknemer] dat het hof [de werkgever] veroordeelt in de proceskosten vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.

3.6.

[de werkgever] voert in hoger beroep verweer en verzoekt het hof het hoger beroep van [de werknemer] en alle daarbij door hem ingestelde verzoeken af te wijzen met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van het hoger beroep.

De beoordeling door het hof

3.7.

In deze procedure gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] ontbonden moet worden. Het hof stelt vast dat het voorliggende verzoek daartoe geen verband houdt met enig opzegverbod.

3.8.

Het hof stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke en voldragen grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

3.9.

[de werkgever] heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zo ingekleed dat primair wordt verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] , zodanig dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:671b lid 1 onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 onder e BW).

3.10.

De stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden die [de werkgever] daaraan ten grondslag legt rusten op haar. [de werkgever] stelt dat [de werknemer] seksueel grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond richting de stagiaire tijdens de autorit vanaf een door hen bezochte cliënt van [de werkgever] naar het kantoor van [de werkgever] op 6 oktober 2021. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [de werkgever] in het bewijs daarvan is geslaagd. Deze grief faalt. Het hof motiveert dit oordeel als volgt.

3.11.

Het hof acht de hiervoor in r.o. 3.1.8. weergegeven verklaring van de stagiaire geloofwaardig. Deze verklaring is door de stagiaire zelf geschreven en is gedetailleerd. Uit die verklaring blijkt dat [de werknemer] tijdens de autorit op 6 oktober 2021 zich seksueel grensoverschrijdend gedroeg en ongepaste opmerkingen maakte naar de stagiaire en ook dat ondanks de omstandigheid dat [de werknemer] tijdens de autorit diverse malen door de stagiaire erop werd gewezen dat zij zijn gedrag en opmerkingen niet acceptabel vond, [de werknemer] zijn gedrag niet aanpaste. Deze schriftelijke verklaring van de stagiaire strookt met de verklaring die zij tijdens het getuigenverhoor ten overstaan van de kantonrechter op 24 februari 2022 heeft afgelegd. Beide verklaringen van de stagiaire worden op wezenlijke onderdelen bevestigd door de verklaring van haar moeder, de verklaring van mevrouw [stagebegeleidster] , stagebegeleidster van de stagiaire en de verklaring van mevrouw [leidinggevende] , leidinggevende van [de werknemer] , eveneens afgelegd tijdens het getuigenverhoor op 24 februari 2022. Het moge zo zijn dat de stagebegeleidster en de leidinggevende van [de werknemer] elkaar dagelijks zien op het werk bij [de werkgever] en/of dat de getuigen rond de getuigenverhoren (in het kantongerecht) met elkaar hebben gesproken zoals [de werknemer] aanvoert, maar dat brengt niet zonder meer met zich dat de getuigen hun verklaringen hebben afgestemd en dat die verklaringen (dus) onbetrouwbaar zijn zoals [de werknemer] stelt. [de werknemer] heeft daarvoor onvoldoende onderbouwd gesteld. Het is verder juist dat de verklaringen van de moeder van de stagiaire, haar stagebegeleidster en de leidinggevende van [de werknemer] ‘van horen zeggen’ zijn zoals [de werknemer] stelt, maar uit die verklaringen blijkt wel dat de stagiaire over het incident consistent heeft verklaard tegenover zowel haar moeder als haar stagebegeleidster en de leidinggevende van [de werknemer] . Daarbij merkt het hof op dat (ook) een verklaring ‘van horen zeggen’ als eigen waarneming van de getuige als bedoeld in artikel 163 Rv geldt en ook aan indrukken van getuige - zoals die van mw. [stagebegeleidster] (de stagebegeleidster) die verklaarde: “Ik merkte dat [stagiaire] teruggetrokken was. Daarom ben ik met haar (…) in gesprek gegaan. Ik merkte dat ze stagneerde in het proces. Ik zag dat ze angst uitstraalde. (…) De reden dat ik haar aansprak was dat ze was veranderd.” - betekenis kan worden toegekend^[1]en i.c. door het hof ook betekenis wórdt toegekend nu deze indrukken van de getuige het hof authentiek voorkomen en kennelijk de verklaring vormen waarom de getuige zélf het gesprek met de stagiaire is aangegaan en die indrukken passen bij hetgeen de stagiaire vervolgens aan de getuige heeft verteld.

3.12.

Aan de tegengestelde verklaring van [de werknemer] wordt gelet op het voorgaande voorbij gegaan. Die verklaring vindt weliswaar enige steun in de verklaring van zijn echtgenote, maar haar verklaring is buitengewoon weinig gedetailleerd over (wat [de werknemer] haar heeft verteld over) hoe de autorit van [de werknemer] met de stagiaire zou zijn verlopen, bijvoorbeeld waarover ze wel tijdens de autorit hebben gesproken. Er zijn voorts geen andere verklaringen in het geding gebracht die de verklaring van [de werknemer] ondersteunen. [de werknemer] biedt aan om zijn zussen, zijn broer en diens echtgenote en een cliënt van [de werkgever] als getuigen te horen. Het hof gaat aan dat aanbod voorbij nu [de werknemer] niet voldoende heeft geconcretiseerd op welke voor de beslissing van belang zijnde stellingen of verweren dat aanbod ziet, in het bijzonder met betrekking tot concrete seksueel grensoverschrijdende gedragingen van [de werknemer] . De handelwijze van [de werkgever] , de telefoongesprekken die gevoerd zijn door zijn zus(sen) met de stagiaire en hetgeen [de werknemer] de getuigen heeft meegedeeld, waarover de getuigen volgens [de werknemer] zouden kunnen verklaren, zijn op zichzelf niet ter zake dienend voor het bewijs dat [de werknemer] zich niet seksueel grensoverschrijdend zou hebben gedragen richting de stagiaire, althans [de werknemer] heeft dat onvoldoende onderbouwd. Voor zover het bewijsaanbod betrekking heeft op [de werknemer] en zijn echtgenote geldt dat het hof acht heeft geslagen op hun verklaringen die zijn opgenomen in het proces-verbaal getuigenverhoor van 24 februari 2022. Het hof passeert ook de stelling van [de werknemer] dat hij niet in de gelegenheid is geweest om tijdens het getuigenverhoor te reageren op de afgelegde getuigenverklaringen van de zijde van [de werkgever] en om zijn gehele verhaal te doen, waardoor er een verkeerd beeld is geschetst van de feitelijke gang van zaken. Voor zover al juist, geldt dat [de werknemer] zowel in zijn conclusie na enquête als in het beroepschrift voldoende in de gelegenheid is geweest om te reageren op de verklaringen van de betrokkenen en eveneens voldoende in de gelegenheid is geweest om aan te geven welke feiten vóór en na de autorit van belang zouden zijn voor de beoordeling. Voor zover [de werknemer] stelt dat (achteraf) bepaalde zaken tijdens het getuigenverhoor voor hem niet duidelijk waren, geldt dat [de werknemer] tijdens het getuigenverhoor werd bijgestaan door een advocaat en dat hij daarnaast onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd waarom dat er volgens hem toe zou moeten leiden dat hij en zijn echtgenote opnieuw als getuigen moeten worden gehoord.

3.13.

Voor zover [de werknemer] stelt (in de toelichting op grief 3) dat de stagiaire leugenachtig verklaart om “hem een loer te draaien” en “wraak” te nemen omdat de broer van [de werknemer] met wie zij wilde trouwen haar heeft afgewezen, overtuigt dat niet. De verklaring van de stagiaire is niet op eigen initiatief geschreven, maar pas nadat [de werkgever] nader onderzoek deed naar aanleiding van de melding van de stagebegeleidster van de stagiaire. De stagiaire heeft bij de stagebegeleidster niet uit zichzelf melding gedaan van het incident maar pas nadat de stagebegeleidster haar had gevraagd of er iets aan de hand was omdat het de stagebegeleidster opviel dat de stagiaire anders was dan anders, stil en teruggetrokken en pas nadat de stagebegeleidster daarover bij de stagiaire had doorgevraagd. Zelfs indien de stagiaire niet zou kunnen verkroppen dat zij door de broer van [de werknemer] is afgewezen, valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de stagiaire daarvoor wraak zou willen nemen op [de werknemer] door middel van een leugenachtige verklaring. Het betoog van [de werknemer] doet dan ook geenszins af aan de geloofwaardigheid van de verklaring van de stagiaire.

3.14.

[de werknemer] voert nog het verweer dat [de werkgever] geen deugdelijk onderzoek heeft verricht. Grief 4 is gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van dit verweer. Deze grief faalt. Naar aanleiding van de melding van de stagebegeleidster op 4 november 2021 heeft [de werkgever] [de werknemer] op non-actief gesteld en onderzocht wat er precies was voorgevallen.

Onbetwist is dat [de werkgever] toen de stagiaire en de stagebegeleidster heeft gevraagd naar hun verklaring en daarna [de werknemer] tijdens een gesprek tussen partijen op 5 november 2021 heeft geconfronteerd met het feit dat een medewerker een klacht tegen hem had ingediend wegens seksueel grensoverschrijdend gedrag en [de werknemer] de gelegenheid heeft gegeven daarop te reageren. [de werkgever] heeft dus hoor en wederhoor toegepast. Het hof volgt [de werknemer] dan ook niet in zijn stelling dat [de werkgever] tijdens het gesprek op 5 november 2021 haar oordeel al klaar had. Na dat gesprek is er nog nader onderzoek verricht door [de werkgever] . De stagiaire is meerdere keren en door verschillende personen gevraagd naar het incident om te toetsen of haar verhaal gelijk bleef. Op 10 november 2021 heeft een tweede gesprek, ditmaal telefonisch, tussen partijen plaatsgevonden. Het hof komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat zorgvuldig onderzoek door [de werkgever] heeft plaatsgevonden.

3.15.

Gezien het bovenstaande staan de in de verklaring van de stagiaire beschreven gedragingen van [de werknemer] voldoende vast. Gelet op de ernst van deze gedragingen, het aanhoudend karakter daarvan – [de werknemer] heeft zijn onacceptabel seksueel grensoverschrijdend gedrag niet aangepast nadat hij daar door de stagiaire op was aangesproken – en de omstandigheid dat [de werknemer] zich (dus) kennelijk niet bewust is van de ernst van zijn gedragingen, althans die gedragingen bagatelliseert, kan van [de werkgever] , die immers ook zorg dient te dragen voor een veilige werkomgeving van haar andere werknemers, niet worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] nog langer voortduurt. Ook kan van [de werkgever] , gelet op haar zorgplicht voor een veilige werkomgeving en de houding van [de werknemer] , niet gevergd worden dat hij elders binnen de organisatie van [de werkgever] wordt herplaatst in een andere functie. Herplaatsing ligt ook niet in de rede nu de reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gelegen in verwijtbaar handelen van [de werknemer] zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW. Dit betekent dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek terecht heeft toegewezen op grond van verwijtbaar handelen van [de werknemer] . Aan een beoordeling van de subsidiair en meer subsidiair aangevoerde ontbindingsgronden wordt gelet op het voorgaande niet toegekomen. Grief 6, die is gericht tegen de toewijzing van het ontbindingsverzoek, faalt.

3.16.

Aangezien het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, is er geen grond om de arbeidsovereenkomst te herstellen zoals [de werknemer] in hoger beroep primair heeft verzocht. Dit verzoek wijst het hof dan ook af.

3.17.

Met grief 5 komt [de werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zijnerzijds.

3.18.

Bij de beoordeling van de vraag of het gedrag van [de werknemer] behalve verwijtbaar ook ernstig verwijtbaar is, zodat hij zijn recht op een transitievergoeding verliest en de arbeidsovereenkomst direct kan worden ontbonden (artikel 7:671b lid 8 onder b BW), stelt het hof voorop dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 en 40, en nr. 4, p. 15-16).

3.19.

Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is en verwijst daarvoor naar het hiervoor overwogene. Er is sprake geweest van seksueel grensoverschrijdend gedrag van [de werknemer] jegens de stagiaire, terwijl [de werknemer] een voorbeeldfunctie had, zowel als ervaren werknemer als in zijn functie van begeleider. Daarbij betrekt het hof dat [de werknemer] zijn gedrag niet aanpaste nadat hij daarop door de stagiaire gewezen was. [de werknemer] heeft zich daarmee ook niet gehouden aan de gedragsregels van [de werkgever] .

3.20.

De handelwijze van [de werknemer] is niet alleen seksueel grensoverschrijdend maar heeft zich bovendien gemanifesteerd binnen een machtsverhouding. [de werknemer] was als vaste medewerker en begeleider werkzaam in de organisatie van [de werkgever] en de stagiaire is een aanzienlijk jongere vrouwelijke collega, die nog in opleiding was en die zich ten opzichte van [de werknemer] (dus) in een afhankelijkheidspositie bevond.

3.21.

De opstelling en reacties van [de werknemer] nadien geven er blijk van dat [de werknemer] kennelijk niet begrijpt dat hij grenzen overschreden heeft in de omgang met een veel jongere en afhankelijke stagiaire en dat hij zich niet althans onvoldoende bewust is van het ongewenste (ernstige) karakter en van de uiteindelijke impact van zijn gedrag.
3.22. Het eindigen van de arbeidsovereenkomst is daarmee het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] . Dit betekent dat [de werkgever] geen transitievergoeding verschuldigd is aan [de werknemer] op grond van artikel 7:673 lid 7 onder c BW.

3.23.

De uitzonderingssituatie van artikel 7:673 lid 8 BW, waarop [de werknemer] een beroep heeft gedaan, is niet aan de orde. Het hof heeft bij dit oordeel ook de persoonlijke omstandigheden betrokken waarnaar [de werknemer] heeft verwezen, alsook alle andere omstandigheden van het geval (vergelijk HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203, r.o. 3.4.4.).

3.24.

Ook een billijke vergoeding en de verzochte immateriële schadevergoeding zijn niet aan de orde. [de werknemer] heeft onvoldoende onderbouwd dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zich niet als een goed werkgever heeft gedragen.

3.25.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de kantonrechter [de werknemer] terecht geen vergoedingen in het kader van de beëindiging van zijn dienstverband gegeven en geen rekening gehouden met de opzegtermijn. Wel dient de verzochte vergoeding met betrekking tot zijn resterende vakantie uren over 2021 (als onweersproken) te worden toegekend, te vermeerderen met de onweersproken verzochte wettelijke rente. Gelet op het voorgaande faalt grief 5.

Slotsom

3.26.

De slotsom is dat grief 1 en de grieven 3 t/m 6 falen. De resterende grief 2 is gericht tegen een overweging die niet dragend is voor de bestreden beslissing, zodat deze grief bij gebrek aan belang onbesproken kan blijven.

3.27.

Gelet op het voorgaande dient de bestreden beschikking te worden bekrachtigd en dient het verzoek van [de werknemer] tot vergoeding van zijn resterende vakantie uren over 2021 te vermeerderen met de wettelijke rente te worden toegewezen. Indien [de werkgever] reeds tot vergoeding hiervan is overgegaan, hoeft zij deze vergoeding niet nogmaals aan [de werknemer] te betalen.

3.28.

[de werknemer] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van € 242,97 ter zake resterende vakantie uren over 2021 en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 783,-- aan griffierecht en op € 2.366,-- aan salaris advocaat;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, J.M.H. Schoenmakers en N. Zekić en is in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2024.